公司經濟糾紛案例范文

導語：如何才能寫好一篇公司經濟糾紛案例，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

被告：北京市地鐵地基工程公司。

法定代表人：盧江省，經理。

1988年12月25日，北京市地鐵地基工程公司以原告陶義的“鉆孔壓漿成樁法”是職務發明為由，請求北京市專利管理局將“鉆孔壓漿成樁法”的發明專利權確認尉單位所有。北京市專利管理局于1989年8月1日確認“鉆孔壓漿成樁法”發明為職務發明，專利權歸北京市地鐵地基工程公司所有。

原告陶義對北京市專利管理機關的確認不服，以“鉆孔壓漿成樁法”發明專利技術方案的完成，既不是執行本單位的任務，也不是履行本崗位職責，更沒有利用本單位的物質條件為由，向北京市中級人民法院起訴，請求將該發明專利權判決歸其個人所有。被告北京市地鐵地基工程公司答辯認為，“鉆孔壓漿成樁法”發明專利是原告在履行本職工作中完成的，是執行上級和本單位交付的科研和生產任務的結果，并且利用了本單位的資金、設備和技術資料，因此，原告的發明屬于職務發明，專利權應屬被告所有。

北京市中級人民法院根據最高人民法院《關于開展專利審判工作的幾個問題的通知》規定的訴訟程序，以在專利管理機關處理時的爭議雙方為訴訟當事人，經公開審理，查明：

1983年1月，原告陶義從中國基建工程兵六支隊副總工程師崗位調至基建工程兵北京指揮部預制構件廠任廠長。1983年7月1日，中國基建工程兵集體轉業，陶義所在單位改偽京市城市建設總公司構件廠（以下簡稱構件廠），陶義仍任廠長。1984年2月13日，北京市海淀區工商行政管理局核準構件廠生產經營范圍為建筑構件。在此前后，構件廠由于經營不景氣，在主要生產建筑構件的同時，運用“小樁技術”，從事一些地基施工方面的經營活動。1984年4月2日，北京市城建總公司將“小樁技術的試驗及應用”編入總公司科研、技術革新計劃，下達給下屬設計院和構件廠，并撥給科研補助費5000元。1984年4月16日，陶義根據自己在基建工程兵六支隊多年從事地基工程施工的經驗積累，完成了“在流砂、地下水、坍孔等地質條件下成孔成樁工藝的方案”（即后來申請專利的“鉆孔壓漿成樁法”），并將該技術方案完整匯集在自己幾十年來專門記載技術資料的筆記本上。該技術方案雖未經試驗，但已經具備專利法所要求的實用性。此后，陶義曾多次向構件廠的其他幾位領導講解和演示該技術方案。1984年6月，經上級批準，構件廠內部成立了北京長城地基公司，陶義兼任經理。1984年9月，北京科技活動中心大樓地基工程施工遇到困難，委托單位請陶義幫助解決。陶義代表構件廠承接了此項地基施工工程后，在用小樁技術打了五根樁均告失敗的情況下，將自己已經構思完成的技術方案，即“鉆孔壓漿成樁法”向委托單位進行了講解，委托單位同意使用此方案。1985年1月15日，構件廠為了按照陶義的技術方案，完成承接的地基施工任務，將從河南省鄭州勘察機械廠購買的Z400型長螺旋鉆孔機，運至北京科技活動中心大樓施工工地。根據國家《工業與民用建筑灌注樁基礎設計與施工規程》中關于“施工前必須試成孔，數量不得少于兩個”的規定，1985年3月16日和17日，構件廠的施工隊按陶義的技術方案打了兩根樁，經檢驗完全合格。陶義的技術方案首次應用成功。之后，該技術方案在保密的情況下多次被應用。1986年1月25日，經構件廠的幾位主要領導多次催促，陶義將發明名稱為“鉆孔壓漿成樁法”的技術方案，向中國專利局申請了非職務發明專利。1986年7月，構件廠擴大了經營范圍，增加了“地基處理工程”項目。1986年10月3日，北京長城地基公司與構件廠脫離，改編偽京地鐵地基工程公司（即現在的被告，以下簡稱地基公司）。陶義任地基公司經理。1988年2月11日，陶義獲得“鉆孔壓漿成樁法”非職務發明專利權。

北京市中級人民法院認為：原告陶義因長期從事地基施工方面的工作，雖然對“鉆孔壓漿成樁法”的構思并完成專利技術內容起了決定性作用，但在該項專利技術的試驗過程中，使用了被告專門為此購買的設備。據此，該院于1991年12月23日判決：“鉆孔壓漿成樁法”發明專利權屬原告陶義和被告地鐵地基工程公司共有。

第一審宣判后，原告陶義不服，以判決認定事實基本準確，但結論與認定事實相矛盾，適用法律錯誤為由，上訴至北京市高級人民法院，要求將“鉆孔壓漿成樁法”技術發明專利確認為非職務發明，專利權歸其個人所有。被告地基公司答辯認為，該發明專利應為職務發明，理由是：陶義長期從事樁基施工技術的研究與應用工程，且從1983年起，構件廠承接了大量的樁基施工任務，北京市城市建設總公司也對構件廠正式下達了樁基工程的科研任務。陶義作為廠長，一直主持樁基工程的研究、應用與推廣工作。因此，陶義的構思是在履行本職工作中形式的，是在單位提供的工作任務、環境和設備、獎金、人員的條件下產生的。

北京市高級人民法院審理認為：上訴人陶義提供的“在流砂、地下水、坍孔等地質條件下成孔成樁工藝的方案”與其后來申請專利的“鉆孔壓漿成樁法”技術方案相同。該技術方案的完成時間為1984年4月16日，被上訴人地基公司對此無異議。根據本案事實，在確認該發明專利權的歸屬時，應當以該技術方案完成的時間為界限，看其是否符合專利法規定的職務發明的要件。

第一，當時，陶義作為構件廠廠長，其職責范圍應當是領導和管理建筑構件的生產經營活動。地基施工不屬于構件廠的經營范圍，地基施工方面的研究和發明也不應認為是構件廠廠長的本職工作。

第二，“鉆孔壓漿成樁法”這一技術方案是陶義在其多年從事地基工程方面的工作經驗積累的基礎上研究出來的，不屬于單位交付的任務。1984年4月2日，城建總公司下達給設計院和構件廠的具體科研任務是“小樁技術的試驗與應用”，它是將國際上已有的小樁技術在國內推廣應用，而不是在小樁技術的基礎上研究新的成樁方法課題。陶義發明的“鉆孔壓漿成樁法”與已有的“小樁技術”相比，兩者雖然都屬于地基施工方面的技術方案，但經專家論證，證實兩個技術方案之間有本質區別。況且，中國專利局經過實質性審查，已經授予“鉆孔壓漿成樁法”發明專利權的事實，也說明該技術方案與已有技術不同而具有專利性。這些事實說明，城建總公司下達的科研任務與上訴人的發明無關，不屬于《中華人民共和國專利法》第六條和《中華人民共和國專利法實施細則》第十條所規定的“執行本單位的任務”這一情況。

第三，依照專利法第六條第一款的規定，只有當發明人主要是利用了本單位的物質條件得以完成發明時，該發明創造才屬職務發明創造。陶義的“鉆孔壓漿成樁法”技術方案完成的時間是1984年4月16日。陶義在完成發明過程中，主要依靠自己幾十年從事地基工程施工的經驗積累，并非主要利用本單位的物質條件。陶義的技術方案完成后，首次實施是1985年3月16日和17日在北京科技活動中心工地。當時打的兩根試樁，根據國家有關規定，屬于這一工程必要的施工準備。因此，這兩根試樁，是對“鉆孔壓漿成樁法”技術方案的實施，顯然不同于技術方案完成前對技術構思的試驗。這兩根試樁的經費已打入工程總費用中，沒有動用過科研經費。施工所用Z400型長螺旋鉆機，是陶義在其技術方案完成之后，為了實施該技術給企業創利而批準購買的，與技術方案的完成無關。

綜上所述，“鉆孔壓漿成樁法”發明專利，既不是陶義執行本單位任務完成的發明創造，也不是主要利用本單位的物質條件所完成的發明創造。所以，不屬于專利法規定的職務發明創造。陶義的上訴有理，應予支持。原審法院判決將“鉆孔壓漿成樁法”發明專利權歸陶義和地基公司共有，缺乏事實和法律依據，應予改判。據此，北京市高級人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項的規定，于1992年5月8日判決如下：

篇2

本文通過對一起公司正常經營活動中普通的經濟糾紛被以合同詐騙罪立案偵查、、審理的過程進行評析，以期對存在同樣情形的公司經營者，如何進行法律風險管理有更深入、更全面的認識。

案例描述

公安機關認定的事實：當事人盛某、李某與當地人王某三人于2012年初出資700萬元創辦琪*針織有限公司，由李某任法定代表人。公司2012年2月起開始投產，接受福建廠家的訂單，該公司除自己加工外，還與50多家個體加工戶簽訂加工合同，將訂單發給加工戶加工，約定交貨兩個月后結算加工費。與福建廠家的結算只能由盛某辦理，其他人辦理不了。盛某從2012年2月至8月先后收取福建廠家結算的貨款1766969元，盛某付給李某996325元，付給王某200000元。三人將收取的貨款用于填補公司購買設備的欠款、裝修款及發放員工工資。

公司與各加工戶的合同結算日期在8月份后陸續到期，公司暫無力支付加工費。盛某與王某因管理發生糾紛，被股東王某糾集當地人員毆打，李某被加工戶追債。盛某、李某于8月底離開公司，公安機關于2013年1月將呆在鄉下的盛某、李某抓獲，并認定50多戶加工戶被騙加工費1161629元。

檢察院審查認定了公安機關查明的事實，并認為涉案數額特別巨大，有可能判處無期徒刑以上刑罰，因此將案件移送市檢察院審查。案件到了市檢察院后，辯護律師接受委托介入案件。會見當事人、詳細閱卷后，及時向市檢察院提出當事人不構成合同詐騙罪的法律意見書，后市檢察院將案件退回縣檢察院。

辯護律師在這個過程中了解到，該案最初是因為眾多加工戶到縣委縣政府上訪，經縣委開會決定由公安局立案偵查的。主辦檢察官明確答復律師，案件必須。而三人中的王某是當地人，不知何原因，未被刑拘，甚至沒有“另案處理”。

檢察院于2013年8月中對盛某、李某提起公訴，認定兩人構成合同詐騙罪，理由是：一是認為三人明知自己沒有實際履行合同的能力，收到加工費后又不履行合同義務；二是在負債累累的情況下，盛某、李某于8月中卷款逃匿。

縣法院于2013年8月29日對此進行了公開審理。

無罪要點

辯護律師為被告人做無罪辯護，本案中公司經營雖有不規范的問題，卻不能認定為犯罪：

一是琪*針織有限公司不存在沒有實際履行合同的能力的問題。琪*針織有限公司在接受福建廠家的羊毛衫加工委托后，除自己加工一部分外，再委托廠外50多家個體加工客戶進行加工。琪*針織有限公司承接福建委托合同在前，委托加工戶在后，而且與福建公司的合同履行過程中都比較順利，并不存在沒有實際履行合同能力的問題。本案中兩被告人的行為，不能確定他們有“明知自己沒有履行合同能力”，或是“通過委托加工戶來騙取加工費”的主觀意圖。

二是琪*針織有限公司不存在收到加工費后不履行合同義務的事實。琪*針織有限公司的全部加工費款是盛某同福建廠家結算，再由盛某付款給李某和王某。公司先后收取了福建廠家結算的1766969元，用于公司經營，并無個人侵吞的情況。

公訴人認為琪*針織有限公司在收到福建加工費后，不支付加工戶的合同款，而是用于工廠設備、工人工資等，是騙取加工戶的行為。辯護律師認為這是一種客觀歸罪的行為，沒有法律依據。2012年8月份前琪*針織有限公司收取福建廠家貨款時，與加工戶的合同約定支付貨款的時間未到。公司支付工廠設備與工人工資等，都是正常的生產經營行為。而與加工戶約定兩個月結算加工費，這在一般的加工生產經營中，均是常見的。

三是股東離開公司并非是卷款逃匿。法定代表人李某、股東盛某因被當地人股東王某毆打，無奈離開工廠回到老家。即便如此，盛某還是出具委托書，讓李某去福建結算其他貨款。因為只有盛某能與福建廠家結算貨款，如果想侵占貨款，盛某完全可以自己結算貨款后逃走。兩被告人事后亦沒有提取工廠貨款逃跑的情況，公司與兩被告人并不存在公訴機關指控的卷款逃匿的行為。

辯護律師人認為，兩被告人股東不構成合同詐騙罪。法院對律師的辯護意見非常重視，多次與律師交換意見。由于羈押時間過長，在律師多次交涉后，法院于2013年11月22日對被告人辦理了取保候審手續，被羈押長達11個月的當事人獲得了自由，11月25日檢察院撤回，11月26日縣公安局撤銷了案件，不再追究兩被告人的刑事責任。

經驗教訓

公安機關插手經濟糾紛，有可能給公司、經營者帶來滅頂之災。盡管公安部早在1989年就下發了《關于公安機關不得非法越權干預經濟糾紛案件處理的通知》，1992年又下發了《公安部關于嚴禁公安機關插手經濟糾紛違法抓人的通知》，但公安機關插手經濟糾紛現象卻屢禁不絕。公安機關插手經濟糾紛的情況近來有抬頭趨勢，2012年以來，本律師辦理有三件合同詐騙罪案件，均是普通經濟糾紛，幸好在偵查及審查階段辯護成功，沒有進入法院審理。

本案因履行合同引起的普通經濟糾紛，由于當地維穩需要，由當地黨政機關決定，公安機關強行當做刑事案件來偵辦。公安局、檢察院、法院都受到各方壓力。本案律師介入后，雖然各被告人最終沒有被追究刑事責任，但遺憾的是，公司再也無法經營下去了，而公司欠下的加工費，也無法全部支付給加工戶，且辦案人員也因這起錯案受到處分。這起公安機關違法插手普通經濟糾紛的案件，導致了辦案機關、公司、加工戶三輸的結局。

公司在經營過程中，往往存在各種不規范或違法的情形，或許更多的人只看到公司因欠款被人告上法庭，以及因違法經營被相關管理部門進行一般處罰的情形，卻絕難想象到公司老板和主管有可能被抓捕、坐牢。

相對的，民事責任只是因為普通的違約行為，令公司承擔違約責任；而行政責任也主要是針對主觀惡性不大、情節相對較輕的違規行為設置的，主要有行政處罰和行政處分等。

而最容易被公司經營者忽略的是企業刑事法律風險。落后的法治環境、陳舊的法律觀念，使得公司經營者欠缺法律意識；而因歷史原因形成的市場秩序不規范，又常常令企業經營者鋌而走險，走向犯罪深淵；而更多的是因為企業家經營不規范，企業組織管理、財務管理技能方面的缺陷，導致企業及其工作人員在執行職務過程中存在觸犯刑律的風險。

企業家可以沒有法律知識，但不可以沒有法律意識。企業經營者如果還停留在過去那種事后救火式的法律救濟方式來維護合法權益，已跟不上時展的要求了。

在發達國家，企業法律風險管理，與企業的戰略管理、財務管理、市場運營管理、人力資源管理等一樣，已經成為企業日常經營管理的重要內容。

在我國，自從英國路偉律師事務所將法律風險這一概念引入國內之后，引起了國資委等政府部門高度重視，相關部門法規政策相續出臺，相關的法律風險管理實踐也因此得到了長足的發展。2006年國務院國資委出臺《中央企業全面風險管理指引》，明確要求中央企業對戰略風險、財務風險、市場風險、運營風險、法律風險進行全面管理，在該指引中法律風險正式被列為企業面臨的五大風險之一。

2008年，在上述指引的驅動下，中國移動集團、國家電網等一批大型國有企業紛紛建立法律風險管理體系，全面管理企業面臨的法律風險。2012年國家標準化委員會正式公布《企業法律風險管理指南》（GB/T 27914-2011），為企業實施法律風險管理提供了國家標準版通用指南。這一指南的公布進一步促進企業法律風險管理的全面推廣。可以預見，將會有越來越多的企業將法律風險管理納入日常經營管理中去。

更多的中小企業并沒有意識到企業法律風險管理與傳統法律顧問業務的巨大區別，以至于沒有意識到它的真正作用。傳統的法律顧問是一種簡單提供法律咨詢及合規審查的外部式法律服務，這種服務模式遠離企業日常經營管理，無法對企業運營中面臨的法律風險進行有效防控。

篇3

陳光中：本案主要涉及由道路交通事故所引起的行政程序、行政訴訟與刑事訴訟及其相互關系問題。如何處理這一問題，我認為，原則上應遵循刑事優先原則，但不能絕對。1992年《最高人民法院、公安部關于處理交通事故案件有關問題的通知》（以下簡稱《通知》）第四條對此作了較為明確的規定，指出：“當事人僅就公安機關作出的道路交通事故責任認定和傷殘評定不服，向人民法院提起行政訴訟或民事訴訟的，人民法院不予受理。當事人對作出的行政處罰不服提起行政訴訟或就損害賠償問題提起民事訴訟的，以及人民法院審理交通肇事刑事案件時，人民法院經審查認為公安機關所作出的責任認定、傷殘評定確屬不妥，則不予采信，以人民法院審理認定的案件事實作為定案的依據。”我認為，這一規定大體上是合理的。

2000年最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定：“從事交通運輸人員或者非交通運輸人員，違反交通運輸管理法規發生重大交通事故，在分清事故責任的基礎上，對于構成犯罪的，依照刑法第一百三十三條的規定定罪處罰。”對于追究刑事責任的案件，可以由公安機關的交通管理部門將案件移交給刑事偵查部門，由后者進行刑事追訴。本案即屬于此種情形。在公安機關認定構成犯罪的情況下，之所以不必經過民事訴訟是為了避免同一法院對同一案件事實在民事訴訟、刑事訴訟中作出互相矛盾的認定，同時也為了節省訴訟成本，提高訴訟效率。

與此相關聯的是，人民檢察院、人民法院在處理交通肇事的刑事案件時，應當如何對待公安機關對事故責任的認定呢？《通知》第九條也明確規定：“人民法院審理交通肇事的刑事案件，應當對案件事實、證據進行認真審查、核實……”可見，人民法院（也適用于人民檢察院）對全案負有審查、核實責任，其中包括公安機關對事故事實和責任的認定。如果人民法院、人民檢察院與公安機關意見一致，即予以認可，作為認定案件事實的根據；如果認為公安機關的責任認定有誤，則不予認可，不作為認定案件事實的根據。這是由刑事訴訟的性質和特點所決定的。刑事訴訟不僅涉及到公民個人的生命、自由，同時還與國家利益、社會公共利益密切相關，因此，刑事訴訟較之其他性質的程序，包括行政程序，要求更加嚴格，刑事證明標準也要高于其他程序。因此，在行政程序中對案件事實的認定在刑事訴訟中不具有當然的拘束力，而應當由人民檢察院、法院在審查起訴和法庭審理中獨立判斷。

應松年：對交通事故責任認定不服能否提起行政訴訟，認識還不統一，實踐中各地做法也不一樣，但最高人民法院公報中曾刊登過作為行政案件受理的案例。本案中，法院對陳某提起的行政訴訟立案受理后，刑事訴訟程序已經啟動，所以有必要協調不同系列的兩個訴訟之間的關系，即解決哪一個優先的問題，否則容易造成法院不同審判庭之間的裁判相互矛盾。判斷的標準是，如果某一訴訟的裁判結果是另一訴訟進行的前提或先決條件，那么作為前提問題的訴訟程序應優先進行，而另一訴訟程序應中止，等待前提問題的裁判結果。

“刑事優先”雖然沒有法律的明文規定，但在理論和實踐中已經作為一般原則適用，這是有其法理基礎的。一般而言，刑事訴訟較民事、行政訴訟，其訴訟客體、訴訟結果對公共利益的影響范圍更廣、程度更深，相應的其訴訟程序、訴訟制度也更加嚴格。具體到刑事訴訟與行政訴訟，一般在已提起行政訴訟后，檢察機關對相關問題又提起刑事訴訟的，應先中止行政訴訟，等待刑事訴訟的裁判結果。可能出現兩種情況，一種是刑事判決無罪，則行政訴訟繼續審查是否有行政違法問題；如裁判有罪，則不再繼續進行行政訴訟程序。但正如陳光中教授談到的，“優先”不是絕對的，而是相對的。實踐中，可能會因案件的具體情況不同而實行行政訴訟優先，本案正是如此。行政訴訟中，原告對事故責任認定不服，焦點在于原告是否應負事故主要責任。刑事訴訟中對是否構成交通肇事罪的認定在相當程度上取決于行政訴訟的裁判，行政訴訟審理結果是刑事訴訟程序進行的前提，直接影響刑事訴訟，因此應當先進行行政訴訟程序。

具體處理意見是：如果行政判決原告敗訴，維持交警大隊的責任認定，檢察機關認為符合條件的應提起公訴，但刑事訴訟中還要全面審查，負事故主要責任不一定構成交通肇事罪，還有必要再考慮其他因素；如果經行政訴訟審查認定交警大隊的責任認定不合法、原告不應負主要責任，我主張不必再進行刑事訴訟，因為再提起刑事訴訟已失去基礎，且法院的刑事判決不能否定先已存在的行政判決。如果刑事審判庭對行政判決有意見，可以提交審判委員會重新研究，通過內部程序糾正，也就是說在本案原告勝訴的情況下，只有行政判決被依法撤銷后，才能再開始刑事訴訟程序。

案例二 2001年10月15日，甲省A市某化工公司報案，稱乙省某農藥廠在B市的經營部負責人吳某，利用合同詐騙該廠貨款11萬余元。A市公安局于2002年4月6日對吳刑事拘留，同年4月18日取保候審，同年9月12日，A市檢察院批準逮捕（未能執行）。吳在取保候審期間，以A市公安局非法限制人身自由和侵犯財產權為由向乙省B市C區法院提起行政訴訟。A市公安局分別向C區和B市兩級法院提出管轄異議，均被駁回。同年9月29日，C區法院判決撤銷A市公安局對吳的刑事拘留和取保候審決定，退還保證金，并支付賠償金及經濟損失，在A市和B市兩地報紙上向吳發表道歉聲明。A市公安局不服，提起上訴。同年12月20日，B市中級法院作出判決，駁回上訴，維持原判。

陳光中：本案主要涉及對刑事訴訟中的強制措施如何加以制約和救濟的問題。對此，首先應當明確的是，刑事訴訟中的強制措施包括逮捕、拘留等活動以及其他強制性措施，如搜查、扣押等均屬于刑事訴訟行為，具有司法性質。根據我國行政訴訟法的規定，不屬于行政訴訟的受案范圍，不得提起行政訴訟。因此，我認為，本案中，B市、C區兩級法院受理吳某起訴的做法是缺乏法律依據的，也有悖于法理。

然而，現行法將刑事強制措施排除在行政訴訟受案范圍之外，必然引發以下問題，即如何對公安機關適用強制措施的權力進行制約，以及對因強制措施違法而受到侵害的當事人的合法權益如何進行救濟。考慮到目前司法實踐中借刑事訴訟之名，非法干預經濟活動的現象還比較多，而且往往是出于地方、部門保護主義的驅動，解決這一問題更具有必要性和緊迫性。對此，我的看法，一是強化檢察監督，即根據刑事訴訟法第八條的規定，人民檢察院應當對公安機關提出糾正建議，或者完善立法，賦予檢察院以強制糾正權；二是建立司法審查制度，即偵查機關在對犯罪嫌疑人采取有關強制措施以前，須向法官或其他享有司法權限的官員說明理由，獲得后者的授權，并根據后者簽發的令狀執行強制措施；偵查機關在對犯罪嫌疑人采取有關強制措施以后，須及時將其帶至法官或其他享有司法權限的官員面前，由后者審查確定強制措施的采取是否存在合理理由，以決定將犯罪嫌疑人予以羈押或釋放。司法審查制度，不僅為西方兩大法系國家所普遍采用，同時也規定在有關國際人權公約中，如聯合國《公民權利和政治權利國際公約》、聯合國《保護所有遭受任何形式拘留或監禁的人的原則》等。

與此相比，擴展行政訴訟的受案范圍，通過行政訴訟來對違法采取刑事強制措施的行為進行救濟雖然在一定程度上能解決問題，但在可行性與有效性方面存在著不足。一方面，兩類訴訟同時進行，以行政訴訟制約刑事訴訟，既不順理成章，也難以奏效，不利于訴訟順利進行。另一方面，通過行政訴訟進行救濟具有滯后性，不利于對公民權利的保護。此外，另行提起行政訴訟無論是對國家，還是對公民個人都不啻于一個沉重的負擔，不符合訴訟經濟的原則。

應松年：本案涉及以下三個問題。首先，對于公安機關以刑事司法行為的名義干預經濟糾紛，造成當事人人身、財產權益損害的情況如何處理。目前，在這一問題上存在救濟真空。行政訴訟以行政行為作為訴訟客體，公安機關履行行政職能的行為屬于行政訴訟受案范圍，而公安機關的刑事司法行為則不能通過行政訴訟渠道審查。實踐中，某些公安機關以刑事司法行為名義規避行政訴訟的審查，利用職權非法干預經濟糾紛的情況經常發生，給公民、法人和其他組織的合法權益造成了侵害。在刑事訴訟程序中，檢察院對公安機關的刑事司法行為都要進行審查，但是必須要進行到相應的程序才有可能糾正并停止損害，此前則沒有相應的救濟手段，這種事后救濟對保護公民、法人和其他組織的合法權益是不及時、不充分的。

我同意陳光中教授的看法，通過完善刑事訴訟程序解決上述問題。在目前情況下，參考對類似案件的處理辦法，建議如下：對公安機關的行為，根據公安部1995年2月15日的《關于嚴禁越權干預經濟糾紛的通知》，可以提起行政訴訟，由法院審查該行為是否合法；如果檢察機關在同案中已批準逮捕，建議受案法院可以向同級檢察院的上級機關請示，如經審查認定公安機關確系利用職權非法干預經濟糾紛，則作出行政撤銷判決后，由上級檢察機關撤銷逮捕令，通過內部程序解決。總之，方案的設計要立足于如何更好地解決問題，如何更及時有效地保護公民、法人和其他組織的合法權益。

篇4

早8點在縣級人民法院開庭，去了在一件普通的辦公室里面見到了法官和原被告雙方。書記員還沒有到之前，法官再詳細的了解點關于糾紛的詳細內容，并試圖調解雙方（這種努力自始至終都沒停止）。

書記員到后正式開庭，先有原告陳述案情：在保險公司工作期間為被告墊付保險費，一年后被告退保，違約損失卻不予賠償給原告。并拿出保險公司開具的被告退保證明。有法官查看，書記員記錄后，被告發言：投保乃被原告糾纏無奈，退保時又沒有詳細說明損失額度，不相信會有近萬的差距，要求原告拿出保險公司的詳細賬目材料以及正式法律證明。

保險公司不屬于國家機構，其資金詳細計算方式方便隨意對外公開，所以原告無法出具更有效證明，法官馬上給該保險公司客服打電話，卻被告知：除非本人親至，否則難以提供詳細賬目。

法官提議由雙方各處3百保證金，然后雇車去該保險公司（在外地）查賬，再根據原告出具證據的是否有效來決定退還誰的保證金。被告不愿意，說自始自終都沒有見過一分錢，一分實利，現在反而要投錢進去，他是無辜的，怎么可能還要損失呢？不了了之，等法官庭下詢問相關專業人士后再擇日開庭……

整個審理過程雙方隨未其爭執，但長達五年的接觸已經使其冷面相對。導致審理過程也充滿了火藥味，法官在明知被告理屈情況下，主動偏袒，為的就是在本地好做人——中國人情味在這里體現的淋漓盡致。

另外由于原被告的法律知識不同程度的缺失，導致很多地方法官都要不停的給雙方普及法律常識，例如“誰反對誰舉證”什么的，這應該與國人教育程度，以及法律意識淡薄有關。

原被告在審理過程中都有些許無奈和自卑感，緣由不外是把上法庭解決問題當作了很羞恥，丟人的事，畢竟“打官司”這有悖于中國傳統觀念習俗，很沒面子的。

重要的法律核心：

一，我們應該怎樣做才能避免這樣的經濟糾紛案件？

本案開始時被告由于人情關系才“被迫”購買了原告推銷的保險，這樣就產生了糾紛的隱患。如果我們做事情都能夠順著自己的心思，那以后出了問題也不太會從別人身上找原因，縱使后悔也就不需要去打官司來解決。所以我們的法律是不是可以把人情味給考慮進去呢？這里說的“人情味”其實有點像是中國古代的那種“人治”——他們一個縣城也就靠十幾個衙役來管理，說到底也就是靈活運用法律，依靠上位者（就是現在的公務員）來判斷具體情況。向我上文所說的法官為什么要一直試圖調節原被告雙方呢？判案肯定會使有一方受損，如果能調節成功，那他所受的指責就可能少一點，至少本鄉本土的不會太惹人，大家抬頭不見低頭見的。可像是美國的法律在運用上比較靈活，而且重案例，但這種情況本來就容易產生自相矛盾的情況，可是如果像現在法律那樣把所有的罪行以及懲罰都規定得死死的那樣死板的條律恐怕也不能對靈活中國人產生足夠好的效果。這樣的法律問題恐怕還得專家來掌握這個“人治”與“法治”的度量。

二，在審理過程中怎樣做到公正和有效？

所謂公正，也只不過是以大多數的利益來考慮的，所以這樣一來，必然會有屬于少數派的不心腹，被責難也在所難免，“清官難斷家務事”恐怕說的就是這種情況下的極端例子。這起案件中法官試圖采用一種“和稀泥”的方式來“善了”此事，雖未成功，但似乎給我們指出了一條現行的道路：盡量減少直接沖突，有問題以協商解決——法院在怎么說也是第三方，給出的結果必然不如當事人雙方自己協調出來的完美。

而有效則是指像上文敘述中，很小，很簡單的一點事情，就占用了四人（“法官，書記員，原告和被告）的一上午時間——浪費之極！據我觀察其中很大一部分時間用于：1，當事人反復敘述案情，企圖博得法官好感；2，雙方對峙，甚至有起沖突的可能，主要是因為文化素質，以及當時情急，都很沖動的緣故；3，法官不斷給雙方“普法”——法律常識教育還沒有完全普及；4法官個人因素——一個性格比較軟弱的人作為法官不免有點婆婆媽媽，這個與國家選擇公務員考試的時候的評價標準有沒有涉及個人情商有關系。針對以上四點，我想完全可以把該審理過程壓縮到一小時以內！

篇5

[論文關鍵詞]獨立學院；市場營銷；經濟法教學

一、獨立學院營銷專業就業經濟法知識需求現狀分析

市場營銷專業就業前景良好，據職友集2013年上半年大學生就業形勢分析，營銷所屬管理學類47個本科專業中，就業排名第3。其中營銷學生就業領域涉及工商、外貿、金融、保險、證券、旅游、房地產等。根據對獨立學院營銷往屆畢業生追蹤調查，發現獨立學院營銷學生崗位群如下：企業的銷售部門的業務員或主管崗位；零售企業或批發企業的促銷員、推銷員等崗位；企業營銷部門的市場調查、信息統計、售后服務等崗位；企業的營銷策劃、市場預測人員；各類咨詢公司的相關崗位。這些崗位最常用到的是經濟法中的企業法、公司法、合同法、擔保法、工業產權法、消費者權益保護法、產品質量法、反不正當競爭法、反壟斷法以及作為經濟法重要淵源的國家最新頒布的相關行業經濟政策。經濟法教學有助于學生掌握并運用上述法律知識，具備幫助企業洞察市場機會、規避法律風險、預防經濟糾紛發生等能力。

二、獨立學院營銷專業經濟法教學現狀分析

（一）經濟法課程內容繁多，綜合性強，安排課時少

經濟法是一門跨學科的交叉課程，涉及經濟學和法學領域內容。在法學體系中又是綜合性課程，涉及民法學、商法學、民事訴訟法學等。通過案頭調研發現，經管類營銷專業經濟法課程內容繁多，教材大多采用大經濟法概念，即“凡是涉及經濟問題的所有法律規范”都是經濟法的范疇，內容有：企業法、合同法、知識產權法、市場規制法、經濟司法制度等。這對學生學習經濟法的要求提高，需一定的基本法律知識作為鋪墊，例如民事權利主體、民事權利與民事義務的關系、法人制度、財產所有權、債權、民事法律行為、民事責任、民事訴訟、制度等。然而營銷專業經濟法課程教學課時一般從36 至 54 個課時不等，學生又缺乏法律基礎，有限課時很難滿足與專業相關的經濟法講授。

（二）營銷學生法律基礎薄弱，經濟法教學要求低

基于上述經濟法課程的特點，即使在法學專業中也是安排在高年級才開設。對于營銷專業同學來說，也一般安排在大三學年的下半學期。但是，在經濟法開設之前營銷專業同學根本沒有機會進行系統法律基礎知識的學習，又因繁重的課程壓力和法律本身的枯燥乏味，主動自學基本很少發生。因此，一般經濟法教師在教學過程中對經管類營銷學生的教學標準和教學要求比法學專業的低，教學內容安排上法學理論講解很少，主要側重于學生掌握當前相關法律制度。這樣教師在規定課時內完成教學任務，學生學習壓力隨之減輕，學習興趣也有所提高，但是因為法學理論不完備，對相近概念及法律制度安排緣由、發展演變等的理解也就存在障礙。

（三）營銷學生學習經濟法積極性低，學習方法欠佳

根據近幾年自己和其他任課教師的教學體會交流，不少教師認為一般獨立學院營銷專業的學生有以下特點：學習積極性、主動性不強，基礎較薄弱，學習方法不科學，缺乏良好的學習習慣。但另一方面學生表現力強、活潑好動，對動手操作、自身體驗有較高興趣。對于經濟法這門課程來說，由于涉及的法律條文多且枯燥乏味，再上經濟法本身是基礎課而非專業課，學生在思想上不重視，學習動力是應付考試。筆者根據學生上課表現和師生交流了解到許多學生常常忽視對法律基本原則的學習，認為基本原則都是些抽象的教條，沒有什么實際意義。僅僅關注具體的法律條文如何規定。然而，不同部門法的基本原則是立法、執法、司法所有活動的根本出發點，是該法的靈魂。

（四）營銷專業經濟法教師實務操作經驗不足

獨立學院營銷專業設置經濟法課程的目的是使學生掌握經管領域法律知識，在未來營銷崗位的工作中避免法律風險及防止法律糾紛發生，并不是培養專業的法律人才，也不是簡單的普法宣傳和教育。而營銷類專業經濟法教學團隊教師與法律類經濟法教學團隊教師在教學理念上也存在差別。基于上述兩個原因，營銷專業經濟法教師的實務操作經驗就尤其重要，一方面需要教師明確學生的營銷崗位對經濟法律知識有哪些需求；另一方面需要經濟法律實務操作經驗。而根據案頭調研發現，營銷專業經濟法教師由于自身工作經歷、現有教學任務等多種原因，這兩方面都比較欠缺。

三、基于獨立學院營銷學生就業需求的經濟法教學改進措施

（一）增強經濟法教學內容的合理性

教師一般都會根據教學對象的特點、培養目標、學習目的對課程內容進行整合，經濟法課程由于內容繁多，而課時有限，就更需要考慮學生的專業特點、知識儲備情況、未來就業的崗位需求。因此，獨立學院中針對營銷專業講授經濟法的教師，一方面要結合獨立學院營銷學生就業需求合理安排經濟法教學內容，另一方面要與營銷職業崗位要求和就業所需的各種技能證書如高級營銷員考證相結合，而不是通類的適用于各專業的教學模塊，充分體現課程為專業人才培養目標服務的宗旨。在有限的教學課時中，將主要的教學精力放在營銷學生未來工作崗位最常用到的企業法、公司法、合同法、擔保法、工業產權法、消費者權益保護法、產品質量法、反不正當競爭法、反壟斷法以及國家最新頒布的相關行業經濟政策中。上述各部門法中內容也較多，要想在既定課時內取得較好的效果，滿足學生未來就業需求，還要考慮以下問題：各部門法的各章各節內容中詳略如何安排？ 重難點是哪些？每章內容如何開展教學？采取什么樣的教學方法，既可以講透法律條文，還可以吸引學生興趣？課堂考核環節如何設置？哪些內容需要通過實訓項目學生能更好地理解和把握？

（二）力求經濟法教學方法的多樣化

1.法律理論講授教學法

經濟法課程之前，獨立學院營銷學生的法律基礎薄弱，通過講授教學法的通俗化和直接性，可以提高課堂教學效率，還利于幫助學生全面地、系統地、準確地理解和掌握經濟法及各部門法的知識。然而講授教學法淵源于傳統的教師中心論，這在一定程度上，容易使學生產生依賴和期待心理，從而抑制了學生學習的獨立性、主動性和創造性，也不利于學生將法律理論與實踐相結合。因此如果只采用傳統講授法難以達到經濟法的教學目標和應用型人才的培養目標。

2.精選案例教學方法

經濟法課程的實用性和其重要淵源是國家的經濟政策法規，都需要教師在其理論教學中引入社會熱點作為案例進行討論和分析。對于營銷專業學生經濟法教學，教師可以將所學營銷知識、社會熱點和經濟法相關理論結合講授，可以調動學習積極性。例如，營銷組合中的價格策略部分，企業會根據市場形勢和營銷環境變化進行價格調整，或提價或降價，此時就需要注意避免遭受反壟斷法、不正當競爭法、價格法的制裁。例如2013年7月2日，合生元、多美滋、美贊臣、惠氏、雅培5家乳企因產品在中國市場價格偏高，從2008年以來漲價幅度達30%左右，而遭國家發改委價格監督和反壟斷局的反壟斷調查，最高處罰總額可達19億元。此次反壟斷調查或擴大至國產品牌。4日晚6點左右，國產乳企貝因美突發公告稱，近期將對嬰兒配方奶粉標準出廠價下調。

除了將社會熱點作為教學案例以外，還可以將《經濟與法》、《法律講堂》、《以案說法》等電視節目，及其他法學期刊、報紙的相關報道，結合經濟法教學內容隨時記錄并整理后選作典型案例。為增加案例的真實性和趣味性，使得營銷學生感同身受，提高對課程重視度，往屆營銷畢業生所在企業營銷崗位發生的鮮活的經濟糾紛案例也可以成為經濟法教師教學案例的來源。

精選案例后，讓學生以劃分好的學習小組為單位圍繞案例討論；隨后每組選派一名代表與其他小組進行意見交流；最后，教師在小組交流意見基礎上歸納總結。成果提交部分，要求學生結合案例分析過程和結論撰寫案例分析報告。這也利于學生的表達能力、思辨能力、溝通能力的提高。

3.比較教學方法

為提高學習效率，改善學習效果，激發學生學習興趣，經濟法教學中需要經常使用比較教學方法。將繁雜枯燥的法律知識點進行畫圖、列表、對比、分析。例如，要講解清楚經濟法的產生、獨立地位和性質，就必須將經濟法、民法、行政法從產生背景、調整對象、理論基礎等進行全面比較；市場準入法部分，學生要準確理解普通合伙和有限合伙的設立條件、事務管理、合伙人權義，有限責任公司與股份有限公司的特征，通過圖表一一列舉，二者的聯系與區別就一目了然。教師還可以在課堂教學中采用歸納、制表、流程圖等方式隨機考核學生，促進學生自主、積極的探索學習。

4.開展經濟法實習活動教學法

聘請有經濟法律實踐經驗和法律理論水平的法官、檢察官、律師、企業法律顧問、經濟行政執法人員等，開辦各種經濟法的專題講座給學生講授經濟法方面的案例及辦案經驗；學院還可以與人民法院取得聯系， 由教師帶領學生到人民法院審判庭旁聽有關經濟糾紛案件的審理， 讓學生全面了解訴訟的庭審過程和程序；條件允許的話，邀請人民法院將典型經濟案例在學校模擬法庭內現場開庭；帶領學生訪問工商行政管理部門、產品質量監督部門等行政執法部門；安排學生到消費者維權服務中心為消費者提供法律咨詢。實習活動結束后，學生要結合本次經濟法實習活動的實習目的、實習過程、實習收獲撰寫實習報告。報告和學生在實習活動中的表現，應該作為平時成績的重要組成部分，以激發學生的積極性和參與性。通過這些實習活動，切實增強學生經濟法課程知識的真實感，培養學生的實務操作能力，還可以彌補教師實踐經驗不足的缺陷。

（三）增加經濟法教師的實務經驗

篇6

    原告（反訴被告）：李晶，男，1983年3月20日出生，漢族，葛洲壩高級中學學生，住宜昌市東山大道東湖小區28棟2單元602室。

    委托人劉鋼、許湖云，湖北誠業律師事務所律師。

    被告（反訴原告）：葛洲壩水利水電工程集團婦幼保健院。

    法定代表人汪德柱，該院院長。

    委托人姜興魁、劉光珍，湖北西陵律師事務所律師。

    被告（反訴原告）：中國葛洲壩集團公司衛生防病中心。

    法定代表人汪德柱，該中心主任。

    委托人姜興魁、劉光珍，湖北西陵律師事務所律師。

    原告李晶因與被告葛洲壩水利水電工程集團婦幼保健院、中國葛洲壩集團公司衛生防病中心醫療損害賠償糾紛，向湖北省宜昌市中級人民法院提起訴訟。

    原告李晶訴稱：原告看到葛洲壩婦幼保健院關于OK鏡的廣告，于是在交了3050元預訂金后，到該院配戴了一副OK鏡。配戴之后原告即發現眼睛產生不適，被迫先后在宜昌、武漢、北京的醫院做了兩次角膜移植手術。原告因此停學一年。其后原告與第二被告達成協議，由第二被告一次性補償原告3萬元。原告左眼經法醫鑒定，遺有左眼角膜術后改變，構成了十級傷殘。由于原告的損失現已遠遠大于3萬元，原協議顯失公平，不能保障原告的合法權益。且第一被告與第二被告實屬“一套班子、兩塊牌子”，第一被告并無獨立的人事、財產權，其人事、財產權全部屬于第二被告。故訴請：1、判令撤銷原告與第二被告簽訂的協議；2、判令第一被告賠償原告經濟損失72330.45元；3、判令第一被告賠償原告精神損失費100000元；4、判令第一被告承擔原告以后因此而發生的治療費用；5、判令第二被告承擔連帶賠償責任；6、判令被告承擔本案訴訟費用。第一被告與第二被告在庭審中辯稱愿意共同對該案承擔責任，同時答辯稱：1、我單位提供的OK鏡，產品質量是合格的；2、我們沒有對OK鏡作虛假的宣傳，對OK鏡的宣傳目前還沒有強制性的規定，也不存在所謂的違法宣傳行為；3、我單位下屬東山門診有眼科這個診療范圍；4、原告的損害結果與被告沒有因果關系。故應當駁回原告的訴訟請求。同時提出反訴稱：因原告訴至法院，故要求被告返還3萬元。原告李晶針對被告提起的反訴，辯稱被告僅支付2.8萬元，而不是3萬元，并表示愿意返還2.8萬元。

    審判

    宜昌市中級人民法院經審理查明：2000年1月25日，第一被告在宜昌日報做廣告稱，該院為宜昌地區首家擁有減去近視1000度以下各種型號的美國角膜OK鏡及能阻止近視發展2000底以下各種型號隱形眼鏡的醫院；同年3月，第一被告葛洲壩水利水電工程集團婦幼保健院東山大道門診部的戶外廣告上有以下內容：近視弱視防治專科；偉博視力，治療近視新概念；偉博減近視隱形眼鏡是美國眼科專家與美國航天材料專家，合作研究制成的高透氧的氟硅膠，采用特殊設計制作的硬性角膜矯形接觸鏡，引進美國的該鏡片與配戴技術，根據每位患者的臨床數據為每位患者進行特制；戴該鏡片一周內降低300度近視，二周內降低500度以下的近視，成功率95%以上角膜矯形接觸鏡的適用范圍： 500度以下的近視，300度以下的散光；對1000度以內的近視，也可降低400度至500度，3月19日，原告到該門診部咨詢并診治，門診部醫生對原告檢查視力，經檢驗原告的視力為左眼650度，右眼550度，醫生稱可以OK鏡，原告即預訂了一副3050元的OK鏡，3月27日，原告到該門診部簽訂了《減近視鏡片配戴同意書》，同時配戴了OK鏡。配鏡后原告即感覺左眼不適，后來情況變得比較嚴重，7月10日因此到葛洲壩中心醫院就診，經檢查為角膜炎。8月1日宜昌市中心醫院收住院，8月4日轉入葛洲壩中心醫院，治療一個月未見好轉，出院后原告轉武漢、北京治療眼病，于9月22日入北京同仁醫院治療，最終確診為角膜損傷引起的左眼棘阿米巴性角膜炎。由于病灶形成時間長且已很深，藥物治療不能消除病灶，原告被迫于9月30日在北京普仁醫院做了板層角膜移植手術，同時檢查李晶的左眼下降為1000度。2001年1月4日，第二被告將配鏡費用3050元退還給原告。同年1月15日原告與第二被告達成協議，約定由第二被告一次性補償原告3萬元，原告如再追究，應將3萬元退還第二被告。協議簽訂后，第二被告向原告支付了2.8萬元，尚有2000元未予支付。2001年4月18日原告在北京同仁醫院做了穿透性角膜移植手術。2001年7月18日，原告向中國消費者協會投訴，中國消費者協會委托北京市法庭科學技術鑒定研究所（隸屬于北京市高級人民法院）對原告配戴OK鏡發生左眼角膜感染的殘疾進行評定，結論為，被鑒定人李晶配戴OK鏡發生左眼棘阿米巴性角膜潰瘍，經行手術治療，目前遺有左眼角膜移植術后改變，其殘疾程度為十級。原告李晶自2000年9月至2001年9月休學一年。

    同時查明，原告舉出沒有眼科診療范圍的第一被告東山大道門診部的醫療機構執業許可證，被告針對原告舉證，舉出葛洲壩集團東山門診部有五官科的醫療機構執業許可證和葛洲壩集團公司以及集團公司衛生處將葛洲壩集團東山門診部異動到第一被告東山大道門診部的文件；被告同時舉出的如下證據：武漢偉博公司向美國瑞視士光學中心的訂貨單；第二被告向武漢偉博科技開發有限責任公司的訂貨以及送貨單等，由于武漢偉博公司未到庭，對上述證據無法質證。

    以上事實，有被告所作的宜昌日報廣告、戶外廣告、《減近視鏡片配戴同意書》、原告在各家醫院的診斷材料、醫藥費單據、原被告達成的協議及欠條、鑒定結論、被告下屬門診部的營業執照以及開庭筆錄等在卷，足以證明。

    宜昌市中級人民法院認為：1、在本案中，原告已就其在配驗OK鏡之后的損害后果進行了舉證，法醫鑒定結論及宜昌市中心醫院、葛洲壩中心醫院、北京普仁醫院等的診斷證明、出院總結均可證明其左眼角膜潰瘍這一損害后果。北京市法庭科學技術鑒定研究所做出的鑒定報告證明原告的左眼角膜潰瘍已構成十級傷殘，故對原告配戴OK鏡后的損害后果，應當予以確認；2、被告對原告舉出的關于第一被告東山大道門診部的醫療機構執業許可證，未予否認，同時舉出葛洲壩集團東山門診部有眼科的證據，并認為該診療范圍已經有關上級單位同意異動的第一被告東山大道門診部，我院認為，醫療機構執業許可證的變動，必須經衛生行政主管部門批準，因此，可認定被告沒有眼科的診療范圍，被告的行為違反了國務院《醫療機構管理條例》第二十七條的強制性規定；3、被告在宣傳中稱可以減去近視1000度以下各種型號的美國角膜OK鏡及能阻止近視發展2000度以下各種型號隱形眼鏡，實際情況是OK鏡的適用范圍為500度以下的近視，而原告配鏡當時左眼近視程度為650度，不適宜戴OK鏡，因此被告帶有欺詐性質，故被告在本案中的過錯比較明顯；4、對于本案因醫療行為引起的侵權訴訟，應當由作為醫療機構的被告就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任，對此被告未能舉證；5、本案原告與被告之間形成了醫療服務合同關系，被告在服務過程中帶有欺詐性質，應當按照《中華人民共和國消費者權益保護法》第四十九條關于雙倍返還的規定向原告承擔民事責任；6、關于后期治療費用，因原告未能舉出有效證據證明，故不予支持；7、關于精神損害賠償，原告左眼配鏡前650度，發生損害后下降為1000度，且兩次動手術，休學長達一年，嚴重影響了原告的身體健康和學業，故應賠償原告精神撫慰金2萬元。綜上所述，兩被告應對原告的損害后果負連帶賠償責任。根據《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第二款、《中華人民共和國消費者權益保護法》第四十九條、最高人民法院《關于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》第四條、第五條、第六條的規定，并經本院審判委員會討論決定，判決如下：一、撤銷原告與第二被告簽訂的補償協議，原告向被告返還2.8萬元的補償費及3050元的配戴費。

    二、被告向原告賠償以下費用：雙倍配鏡費6010元；掛號費、醫療費20489.52元；住院伙食補助費70天按兩人每人每天15元計2100元；護理費按護理人員的實際損失計算（原告母親5191.1元，原告父親980元）為6171.1元；殘疾人生活補助費按11元/天計算20年乘以10%為8030元；交通費6955元；鑒定費600元及損害后的配鏡費1008元，以上共計51363.62元。

    上述兩相沖抵，被告應向原告賠償20313.62元。

    三、被告賠償原告精神撫慰金2萬元。

    四、駁回原告要求后期治療費的訴訟請求。

    五、第一、第二被告對上述債務承擔連帶責任，并于判決生效后十日內付清。

    本案本訴訴訟費5875元，其中由原告承擔3000元予以免交，由被告承擔的2875元在執行時一并支付；反訴訴訟費1450元由被告負擔。

    葛洲壩水利水電工程集團婦幼保健院、中國葛洲壩集團公司衛生防病中心不服一審判決，向湖北省高級人民法院提起上訴。

    上訴人葛洲壩水利水電工程集團婦幼保健院、中國葛洲壩集團公司衛生防病中心上訴稱：本單位提供的OK鏡是合格產品，對OK鏡的宣傳沒有欺詐性，其下屬單位東山門診部有眼科診療范圍，被上訴人的損害與其沒有直接因果關系，請求二審依法對原審進行改判，維護上訴人的合法權益。

    被上訴人李晶表示服從原判。

    湖北省高級人民法院經審理查明的事實與原審的相同。上訴人未提供新的有效證據。本案在審理過程中，經湖北省高級人民法院主持調解，雙方當事人自愿達成如下協議：（1）撤銷李晶與中國葛洲壩水利水電工程集團公司衛生防病中心于2001年1月15日簽訂的補償協議。（2）葛洲壩水利水電工程集團婦幼保健院與中國葛洲壩水利水電工程集團公司衛生防病中心于本調解書簽收之日起十日內共同給付李晶賠償金40000元（此款屬扣除已支付的28000元及李晶應返還的3050元配鏡費外的費用）。（3）一審案件受理費按一審判決執行；二審案件受理費7325元由葛洲壩水利水電工程集團婦幼保健院、中國葛洲壩水利水電工程集團公司衛生防病中心共同負擔。

    湖北省高級人民法院認為雙方當事人達成的協議符合有關法律規定，予以確認。

篇7

【關鍵詞】人民調解 四個轉變

一、在調解工作根本方向上，推動“單一調解”向“調訴銜接”的轉變

過去，人民調解組織調解矛盾糾紛雙方當事人達成的調解協議，往往因為缺乏必要的法律保障而得不到有效的履行。隨著最高人民法院兩個司法解釋的出臺，通過明確調解協議的可訴性質和設定部分民事糾紛訴訟前置的規定，進一步實現了人民調解與訴訟程序的銜接。

一是最高人民法院《關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》的出臺與實施，明確了人民調解協議具有民事合同的性質，為實現人民調解制度與訴訟制度的銜接方面提供了法定的依據，亦為促進當事人自覺履行調解協議提供了有力的法律保障。人民調解組織要嚴格依法開展調解工作，調解糾紛過程中要做到以事實為依據，以法律為準繩，認真做好調查筆錄和調解筆錄，并制作合法規范的人民調解協議書，才能得到法院的支持，達到調解工作與民事案件審判工作協調一致的最佳效果。

二是根據最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》，經各方當事人同意，人民法院可以委托具有相關法律知識和工作經驗的組織或者個人對案件進行調解，達成調解協議后，人民法院應當依法予以確認。這就實現了將部分民事糾紛列為訴訟前置。法院可將一些事實清楚，爭議標的較小的經濟糾紛和涉及婚姻、贍養、鄰里等簡單的民事糾紛設定為由人民調解組織先行調解，調解不成再由法院受理，既減輕了法院的壓力，也拓寬了人民調解的工作范圍。法院在糾紛結案后，若仍有后續工作需要做的，應將有關情況告知糾紛所在地的人民調解委員會，并附送調解書或判決書，所在地人民調解委員會應做好后續調解工作，并及時向人民法院反映有關情況。

二、在調解工作基本方針上，實現“重調輕防”向“調防結合，以防為主”的轉變

一些基層調解委員會掌握糾紛不及時，以人民調解必須堅持自愿原則為借口，認為當事人不上門就不能主動開展調解工作，對轄區糾紛鬧大了再調、上門了再調等重調輕防的思想比較普遍。人民調解工作為維護社會穩定服務，必須掌握主動，堅持調防結合的原則，重點在防字上下功夫。

一是要做好普法宣傳，提高全社會對人民調解的認識。充分利用人民調解宣傳月活動，以開辟人民調解工作宣傳專欄、舉辦法律知識問答、以案說法形式大力宣傳人民調解工作的地位、作用，正確引導糾紛當事人主動尋求人民調解的幫助；堅持在調解糾紛過程中深入開展法制宣傳和道德教育，充分發揮人民調解員直接面對普法對象的優勢，加強對群眾的法律知識及黨和國家的方針政策的宣傳教育，讓群眾知法、懂法、用法，提高群眾面對糾紛的理性程度，更多考慮成本、效益等因素，使人民調解獲得信賴并深入人心。

二是要建立矛盾糾紛的預防和排查機制。調解委員會要善于從既往調解案件中科學分析把握轄區糾紛產生發展的規律，比如以我街來說，改制公司換屆選舉時期往往是矛盾集中爆發期，年底是勞資糾紛的多發期，房屋宅基地相鄰權糾紛較為頻繁等等，建立因人預防、因地預防、因事預防、因時預防等預防機制。建立矛盾糾紛的排查制度，確保把矛盾消滅在萌芽狀態。排點上以征地補償、城市拆遷、勞資關系、宅基地、婚姻家庭等糾紛為主，排查形式上堅持定期排查與集中排查相結合，平時十天一排查；在政治敏感期、重大節假日等矛盾糾紛高發期開展統一排查行動。

三是要深入基層、深入群眾。調解工作人員必須要化被動為主動，要經常對轄區單位和居民進行走訪，全身心融入到群眾中去，了解社情民意，及時發現糾紛苗頭，真正做到“早發現、早介入、早調處”，把糾紛化解在萌芽狀態。

三、在調解工作運行方式上，確保“單獨調解”向“聯合調解”的轉變

“調解工作只是司法所的事，是調解委員會的事”的思想和內部分工分家的現象仍然存在，一定程度上削弱了調解工作的力量和力度。在當前民間主要矛盾糾紛發生新變化，呈現多樣化、復雜化的新形勢下，開展調解工作必須運用綜合手段，多方協調才能達到更好效果。

一是健全人民內部矛盾調處辦公室牽頭各部門參與的協調配合機制。隨著環境糾紛、醫療糾紛、產品質量糾紛等特殊糾紛的增加，專門性的行政處理、行政調解機制愈發顯得重要，因此其它職能部門要積極參與矛盾糾紛的調處。調處辦應定期召開協調會議，研究推動人民調解工作的思路、方法、措施，及時分析人民調解工作的薄弱環節并探討對策。

二是整合轄區社會資源，優化人民調解員隊伍。根據實際情況，聘請本轄區具有法律專業知識的人員以志愿者或兼職調解員身份加入到調解員隊伍中來，如當地的人大代表、政協委員、律師、法學教師、離退休的法官、檢察官、司法行政工作者等，充分發揮他們的作用，既提高了調解隊伍的專業水平，又擴大了社會參與和社會影響。

三是積極推行人民法院與人民調解委員會調處糾紛互動制度以及公安派出所和司法所“兩所聯調”工作機制。區法院可為各街道指派一名法官作為人民調解工作的業務指導員，負責業務指導，為調委會提供各種形式的業務培訓，對重大疑難案件給予法律上的建議和幫助，調委會可為法院送達法律文書、尋找當事人等方面提供必要的協助，在訴訟、調解和執行過程中給予必要的配合協助。街道司法所與派出所建立聯動聯調的工作機制，派出所接警涉及民間糾紛或者經調解能解決的輕微案件由派出所交司法所或街道調委會解決；改制公司、社區人民調解組織可與社區民警建立聯系會議制度，定期溝通情況，遇到有可能激化的矛盾糾紛，社區民警應積極參與；派出所對案件的民事爭議部分，可移交調委會處理，調委會處理的情況及時反饋給派出所。

四、在調解工作實踐方法上，促進“以德調解”為主向“依法調解”為主的轉變

從實踐來看，目前一些調解組織在調解矛盾糾紛時主要仍是依靠個人威望和傳統道德規范，實施勸說和情感影響，使雙方當事人相互讓步，達到和解和好的目的，有的干脆硬性依靠命令或依靠調解人員的年齡大、輩份高為調解的基礎進行。但隨著人們法律意識不斷增強，法律素質的不斷提高，在矛盾糾紛過程中，雙方當事人手執法律法規各執一詞的情況并不鮮見，甚至有的當事人能將相關法律條文全文背出，這勢必對以往依靠情理進行調解的工作方法提出重大挑戰，如果單純憑勸導說服當事人就很難接受，勢必影響到調解的法律威信和工作效果。這對調解工作人員提出了新要求。

一是調解員要努力提高自身法律素質。人民調解員要通過自學、參加培訓等途徑，一方面要掌握更多的法律知識，重點學習民間糾紛涉及較多的民法通則、合同法、婚姻繼承法、物權法、民事訴訟法及相關的司法解釋，學習省、市、區行政管理的一些政策法規，提高依法辦事的能力；另一方面要學習調解的技巧和方法。要通過工作實踐、經驗交流等不斷改變調解方法，創新調解工作的技巧。

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    在查清被執行人銀行存款帳戶的基礎上，要順利完成執行工作，首先要掌握查詢的內容。查詢是指對被執行人的存款及資金情況向有關金融機構了解或查閱有關會計憑證、帳簿等資料的一種方法。通過查會計憑證、帳簿、電腦交易資料來達到查詢存款余額和資金去向的目的，已有的司法解釋也認可了法院對這些內容的查詢權。

    在實際操作中要注意三個掌握，一是要確定哪些財產可以凍結和劃撥。可凍結和劃撥的有：（1）企事業單位在金融機構的存款；（2）個人的存款。

    （3）當事人的憑證式國庫券（見最高人民法院發釋[1982]2號《關于對被執行人存在銀行的憑證式國庫券可否采取執行措施問題的批復》）；（4）當事人的郵政儲蓄存款（見最高法院法復[1996]1號《關于人民法院依法有權查詢、凍結和扣劃郵政儲蓄、存款問題的批復》）；（5）軍隊單位的“特種企業存款”以及軍隊機關不準用于從事經營性業務往來的帳戶，而從事了經營性業務往來結算和經營性借貸或者擔保違反國家政策、法律所動用的資金（見最高法院（經）復[1990]15號《關于軍隊單位作為經濟糾紛案件的當事人可否對其銀行帳戶上的存款采取訴訟保全和軍隊費用能否強行劃撥償還債務問題的批復》）；（6）商業銀行的非“兩金（準備金和備付金）”資金（見中央政法委辦[1996]120號《關于司法機關凍結、扣劃銀行存款問題的意見》）。存款準備金是指經營存款業務的金融機構，將其存款的一定比例的數額，提留存入留入中央銀行。中央銀行通過調整存款準備金率，能夠影響金融機構的信貸擴張能力，從而間接調控貨幣供應量。它包括法定存款準備金和備付金兩部分。存款準備金一般為8%，備付金也是有一定比例的。我們不能因人民銀行的一句簡單的答復而望而止步。

    二要掌握哪些可以凍結，不能劃撥：（1）關于信用證開證保證金，應按最高人民法院法釋[1997]4號《關于人民法院能否對信用證開證保證金采取凍結和扣劃措施問題的規定》辦理，即對確系信用證保證金的，不能采取劃撥措施；如開證銀行履行了對外支付義務的，根據該銀行的申請應即解除凍結措施；如開證保證金是外匯，信用證的受益人提供的單據與信用證條款相符時，應即解凍；如信用證開證保證金帳戶已喪失了保證金功能的，則可以采取扣劃措施。

    （2）關于委托貸款的執行。委托貸款是指由政府部門、企事業單位及個人等委托人提供資金，由商業銀行（即受托人）根據委托人確定的貸款對象、用途、金額、期限、利率等代為發放、監督使用并協助收回的貸款。商業銀行開辦這項業務時只收取手續費，不承擔任何形式的貸款風險。但其為了不正當地保護客戶的利益，在法院以委托人為被執行人調查其銀行存款時，會以該貸款戶是委托貸款帳戶為由搪塞。我們可以加以分析后認定，人民法院是可以對該帳戶上的存款采取執行措施的。我們可以要求金融機構提供一個準確的存款數，也就是帳號上的存款數減去委托貸款數后的數額。如果有必要，可要求其提供總的委托存款和貸款數。但是大家一定要注意委托存款的數目只能大與委托貸款數目，而且一般也是存款數目大于貸款數目的。查詢這類存款，金融機構一般出的是頭一天的資料，所以我們還應該要求其提供當天發生存貸記錄。要防止金融機構作弊，就要結合所查依據，找貸款戶核實，到人民銀行通過調查票據交換的情況核實其真偽。對委托存款帳戶，可以凍結，是否劃撥，根據余額決定。

    （3）軍隊開戶單位被凍結的存款中如包括有關戰備和人員生活方面需要的經費，憑該單位上一級后勤財務部門的證明，銀行應予辦理收付（見中國人民銀行辦公廳銀辦函[1987]136號《關于凍結軍隊在銀行存款問題的復函》）。

    （4）關于證券或期貨交易所證券登記結算機構、證券經營或期貨經紀機構清算帳戶資金等，應按最高人民法院法發[1997]27號《關于凍結、劃撥證券或期貨交易證券登記結算機構、證券經營或期貨經紀機構清算帳戶資金等問題的通知》的精神辦理。即在凍結、劃撥其交易清算資金時，應凍結、扣劃其自營帳戶中的資金；如證券經營機構未開設自營帳戶而進行自營業務的，依法可以凍結其在證券交易所、證券登記結算機構及其異地機構清算帳戶上的清算資金，但暫時不得劃撥；如上述清算帳戶中的資金是其他投資者的，應對投資者的資金解除凍結，其余可以劃撥；當投資者為債務人時，清算帳戶中該投資者的相應部分資金可以凍結、劃撥；當證券經營機構或投資者為債務人時，對于未作回購質押，而確屬債務人所托管債務可以依法凍結提取；對于交易保證金只有在喪失保證金作用的情況下才能依法凍結、劃撥。

    三要掌握哪些資金不可凍結和劃撥：（1）地方財政預算內和預算外資金（根據國務院和財政部有關規定，地方財政預算內資金是國家的國庫；財政預算外資金由地方財政統一管理，專項安排，統一使用）。

    （2）商業銀行在中國人民銀行的兩金。

    （3）軍隊開戶單位上級單位的存款（見中國人民銀行辦公廳銀辦[1987]136號〈關于凍結軍隊在銀行存款問題的復函〉）。

    （4）國防科研經費（見最高人民法院執行辦公室于1995年4月18日致遼寧省高級人民法院函）。

    （5）稅務機關劃撥的退稅款項（見最高人民法院法復[1996]11號〈關于稅務機關是否有義務協助人民法院直接劃撥退稅款問題的批復〉）。

    （6）工會經費集中戶及上級工會經費（見最高人民法院法復[1997]6號〈關于產業工會、基層工會是否具備社團法人資格和工會經費集中戶可否凍結劃撥問題的批復〉）

    （7）被執行人封閉貸款結算專戶中經審查確屬封閉貸款的資金（見最高人民法院法發[2000]4號關于執行〈封閉貸款管理暫行辦法〉和〈外經貿企業封閉貸款暫行辦法〉中應注意的幾個問題的通知））。

    （8）國有企業下崗職工基本生活保障資金（見最高人民法院法[1999]228號〈關于嚴禁凍結或劃撥國有企業下崗職工基本生活保障資金的通知〉）。

    （9）社會保險基金（見最高人民法院〈關于在審理和執行民事、經濟糾紛案件時不得查封、凍結和劃撥社會保險基金的通知〉）。

    （10）旅行社的質量保證金。非因旅行社服務質量和旅行社破產以及其他損害游客權益的情形，不得凍結和劃撥，且不得從旅游行政管理部門行政經費帳戶上劃轉行政經費資金。（見最高人民法院法［2001］1號〈關于執行旅行社質量保證金問題的通知〉）。

    實踐中常見的幾個問題及建議：1、對金融機構提出的協助通知的三聯（存根聯、執行聯、回執聯）未加蓋騎縫章問題的處理。現在對這個問題沒有統一的規定，各地的做法也不一樣。從文書的角度講不蓋騎縫章應當具有法律效力。但從傳統習慣上講銀行提出的問題也有一定的道理。因此事前加蓋騎縫章可避免浪費口舌，節約執行時間。

    2、查詢存款沒有余額是否應當凍結的問題，答案是肯定的。因為理論上講凍結后的帳戶上的存款只能進不能出，同時對被執行人也是一種心理壓力。如果不采取凍結措施，如果事后有資金流動就后悔莫及了。

    3、查詢后是否應當要求金融機構就被執行人在該處是否存在其它帳號作出說明。這是必不可少的工作。如今金融機構從單位利益、銀企關系等角度考慮，從心理上對法院的查詢是不支持的。被執行人在同一金融機構開多個帳戶逃避法院執行，金融機構往往只提供沒有資金的帳戶，如果不要求其提供說明，就會給其推脫和逃避責任提供機會。作好了這一點，可依最高人民法院和中國人民銀行《關于依法規范人民法院執行和金融機構協助執行的通知》第四條的規定處理。2003年12月，宜昌市中級人民法院在執行湖北興發集團與山東麗波日化股份有限公司貨款糾紛案，山東濰坊市交通銀行、濰坊市工商銀行營業部均因此類違法行為受到處理。

    4、對于金融機構在不具備退匯條件下與被執行人串通辦理退回手續的情況如何處理的問題。這個問題目前執行中沒有明確的法律規定。但是根據《票據法》的規定，只有存在影響票據效力的票據瑕疵的情況下金融機構才能辦理退匯手續，如缺少時間等必要的內容，金額大小寫不符等等，否則就確立了金融機構的無條件給付義務。強行退匯就應該承擔限期追回和逾期賠償的責任。同樣是上述案例，該案在審理中，山東濰坊市建設銀行因在接到法院保全裁定后，與山東麗波日化股份公司串通辦理了退費手續受到法院制裁。

    關于建議，主要就是建議改革查詢通知樣式。現有的式樣是根據中國人民銀行、最高人民法院等幾部門制定的《關于查詢、凍結、扣劃企事業單位、機關、團體銀行存款的通知》制定的。已經不能適應新規定的要求，可以改革幾個方面，包括：直接將法院的名稱打印在文頭以節約時間，規范要求協助執行的理由，對空白部分合理布局，增加要求金融機構提供所有銀行帳戶的事項，刪除式樣中不必要的內容，如“你屬——行（處）”。

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對這些案件的處理存在不同的觀點，大致分為三種意見：第一種觀點認為債權人可以直接起訴股東，可以判令股東直接承擔民事責任，理由是有限責任公司已被吊銷營業執照，無法參加訴訟；第二種觀點認為不應直接起訴股東，而應起訴被吊銷了營業執照的公司，因為公司雖被吊銷了營業執照，但未被注銷，其法人主體資格仍然存在，其仍然可以參加訴訟；第三種觀點認為債權人應向工商行政管理部門申請組織清算，如果工商行政管理部門再不及時履行行政職責，債權人可提起行政訴訟。

筆者贊同第三種意見，理由如下：

公司解散是指公司因公司章程或法律規定的事由出現或被有關主管機關依法責令停止經營活動，并進入清算階段，以處理及了結公司的一切權利義務關系。根據我國《公司法》的規定，公司解散的事由可分為兩類：一是任意解散的事由；二是強制解散的事由。《公司法》第190條規定了如下任意解散的事由：（1）公司章程規定的解散事由出現，（2）股東（大）會決議解散，（3）公司因合并而解散，（4）公司因新設分立而解散。《公司法》第192條規定了如下強制解散的事由：即公司因違法被依法責令關閉。同時該條還規定，被依法責令關閉的公司由有關主管機關組織股東、有關機關及有關專業人員成立清算組，進行清算。由此可見，有關主管機關在依職權關閉違法公司后，應及時組織清算，這是《公司法》賦予有關主管機關的一項法定職責，有關主管機關應依法及時履行其行政職責，如果其怠于履行職責，則應承擔由此造成的損失。前面所述案例中，工商行政管理部門吊銷了違法有限責任公司的營業執照后，不及時組織清算，成立清算小組，致使債權人無法直接通過訴訟方式予以救濟，為了彌補其所受損失，債權人可向工商行政管理機關申請組織清算，如果其怠于履行行政職責，債權人則可向其提起行政訴訟，要求其履行職責或要求其對行政不作為造成的損失承擔賠償責任。目前我國《公司法》第192條的規定過于粗略，筆者認為“有關主管機關”可進一步明確為公司登記管理機關，并明確規定如其在關閉違法公司后不及時組織清算，債權人可申請其組織清算，在合理期限內如其再不組織清算，債權人可向其提起行政訴訟，由此給債權人造成的損失由公司登記管理機關承擔。

筆者不同意第二種起訴被關閉公司的觀點，理由是：第一，該觀點與《公司法》相悖。《公司法》第192、193條明確規定，公司被依法解散后應組成清算組，進行清算，清算組的職權之一就是清理債權債務，代表公司參與民事訴訟活動。因此，公司被依法關閉后，應由其清算組代表其參加民事訴訟，而不應由其本人參加訴訟。第二，如果讓被關閉公司參加訴訟，并判令其承擔民事責任，勢必帶來如下問題：（1）公司已被解散，但債權債務還未被清理，如果判令被解散的公司直接承擔民事責任，肯定會給執行帶來問題，判決書就會成為一紙空文。（2）不組織清算組對債權債務進行清理，就無法得知被關閉公司是否已資不抵債，公司自己和債權人都無法申請破產，那么只能使部分債權人受償，而致使其他債權人喪失了公平受償的機會。（3）使“有關主管機關”依據《公司法》的規定，組織清算的行政職責得以逃避，不利于促進行政效率及行政水平的提高。

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［關鍵詞］刑民交叉案件 “先刑后民” 審理模式 立法完善

［中圖分類號］D925.2［文獻標識碼］A［文章編號］1009-5349（2011）10－0024－04

刑民交叉案件即基于同一個法律事實，行為人實施的行為同時違反了刑事法律規范和民事法律規范，或者基于不同法律事實分別侵犯了刑事法律規范和民事法律規范，但法律事實之間具有一定的牽連關系，從而導致民事訴訟與刑事訴訟相互影響或依附的案件。審判實踐中對于不同法律事實之間具有一定的牽連關系而造成的刑民交叉案件如何處理沒有太大的爭議，故本文主要研究的是基于同一法律事實同時侵犯了刑事法律規范和民事法律規范而造成的刑民交叉案件。

一、刑民交叉的基本形態

刑民交叉案件中的“刑民交叉”實質上是源于刑法和民法都對該法律事實作了相應的規定，且競相要求適用于該法律事實，從而造成實體法上的交叉。同時，不同實體法又必然要求在程序上適用相對應的程序法，從而又造成刑事訴訟法與民事訴訟法的交叉，故該類刑民交叉案件有實體法上的交叉和程序法上的交叉。

（一）實體法上刑民交叉的基本形態

1.按照民法規范的性質劃分，包括刑事犯罪與一般侵權行為的交叉，刑事犯罪與民事違約行為的交叉，刑事犯罪與不當得利、無因管理的交叉，其存在的問題是在案件的處理上由刑法規范吸收民法規范，還是刑法規范與民法規范各自適用。

2.按照法律事實的數量劃分，包括單一法律事實引起的交叉，復合法律事實引起的交叉，其存在的問題是不同法律事實引起的不同法律關系在刑民定性問題上應單獨定性還是分別定性。

3.按照法律關系的主體數量劃分，包括雙方主體交叉，多方主體交叉，其存在的問題可以歸屬于上述問題一并解決。

（二）程序法上刑民交叉的基本形態

1.依據刑民交叉案件的刑事部分與民事部分所處審判階段的不同，分為刑民審判程序交叉，刑事審判程序與民事執行程序交叉，刑事追贓與民事執行程序交叉。

2.根據犯罪嫌疑發現時間的不同，可將刑民交叉案件分為三種類型：一是在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟的案件，此類案件適用刑事附帶民事訴訟制度，即民事損害賠償請求在刑事訴訟的過程中提起并且同刑事案件一并解決，其成立與解決都依附于刑事訴訟；二是人民法院在民事訴訟中發現犯罪嫌疑，將案件移送相關部門按刑事訴訟程序處理的案件，依照“先刑后民”原則暫時中止民事訴訟的審理，待刑事案件審結后才能繼續民事訴訟的審理，或者作為刑事附帶民事訴訟案件，先審理刑事部分，再審理附帶民事部分，最后一并判決；三是民事訴訟完結后司法機關發現該案中包含的犯罪嫌疑，而按刑事訴訟程序予以追究的案件。[1]對于此類案件，我國現行法律和相關司法解釋沒有相應的處理規定，爭議較多。

二、“先刑后民”審理模式的起源與弊端

縱觀我國法制史，封建社會時期律典的特點是以刑為主，刑民不分，以定罪判刑的刑事手段來調整絕大多數社會關系。即便有戶婚田宅關系的規定，也不是民事法律的規定，而僅僅視為刑法的一個部分。隨著社會進步，刑法的調整范圍逐步縮小，民法的調整范圍逐漸擴大。至19世紀清末以沈家本為代表的修律大臣考察了西方法律制度后，參照西方法例來修改傳統法律，開啟了刑民分家、重建司法等一系列操作，傳統的刑法方在多國法律的雜交中逐漸解體，民法、刑法才實現分立。但我國古代“重刑輕民”“刑勝于民”的法律傳統從觀念上仍然對我國當代的立法和司法起著潛在的制約作用。

傳統法學理論認為，立法和司法實踐中之所以采取“先刑后民”，主要基于兩個理念：一是公權與私權并存時，強調公權優于私權。當犯罪行為與民事侵權并存時，立法者認為犯罪本質是對社會主義社會關系的侵犯，即便是存在被害人的情形時，也是認為是對整個社會的侵犯，而非簡單地對個人的侵犯。因此，只有國家對該犯罪行為追究進入提起公訴階段時，才允許私人就其民事賠償部分提出請求，被害人首先要服從于國家追究犯罪的需要。二是在公平與效率關系上，強調效率優先。在刑事訴訟過程中，立法者關注的是國家資源的大量投入，因此強調簡化訴訟程序，節省人力、物力，強調及時有效地處理案件。所以民事訴訟要在刑事訴訟啟動后才能進行。①

正因為如此，長期以來在刑民交叉案件的處理過程中，“先刑后民”被執法機關奉為一項解決刑民沖突問題的基本原則，在司法實踐中得到無限擴大。這種將“先刑后民”視為司法原則而不進行具體情況具體分析的做法，產生了各種負面現象。“先刑后民”適用的擴大化主要會帶來很多弊端。

（一）濫用規則惡意拖延乃至規避民事審判

首先，實踐中有很多當事人罔顧司法制度的嚴肅性，利用“先刑后民”原則惡意規避民事審判的現象。例如：通過不正當手段人為地制造存在犯罪嫌疑的假相，將普通的民事案件轉化為刑民交叉案件，利用“先刑后民”的規定中止正在進行的民事案件，從而達到拖延民事案件的審理、逃避民事責任的目的。②這種“以刑止民”的做法正是利用了法律在細節規定上的空隙，不僅浪費了司法資源，而且如果出現錯案造成被害人的損失司法機關還將面臨承擔國家賠償責任；其次，為了保護地方和部門利益，個別地方公安機關在當事人的要求或在利益的驅使下，以“先刑后民”為由越權干涉經濟糾紛，將本不屬于公安機關管轄的經濟糾紛、債務糾紛立為詐騙案件，為一方當事人追債討款，故意混淆經濟糾紛與詐騙案件的界限，謀求私利。

（二）不利于保護被害人的民事權益

刑事訴訟中涉案的犯罪嫌疑人如果在逃，那么刑事審判程序就無法進行，這必然阻礙民事訴訟的啟動，受害人的民事權利保護將遙不可及。據有關部門統計，我國每年的刑事破案率約為60%，有相當部分刑事案件的犯罪嫌疑人長期未被抓獲。按照現行“先刑后民”的規定，只要犯罪嫌疑人未被抓獲，被害人提起民事訴訟就無法立案，被害人的權利就無法保障。同時在刑事審判實務中長期存在強調對犯罪分子刑事責任的追究，忽視對犯罪分子的經濟制裁和執行兌現的傾向，有些法院以對被告人苛以刑罰為由而拒絕被害人民事賠償請求權；有些法院則以被告人滿足被害人提出的民事損害賠償要求為量刑情節而減輕被告的刑罰。不論前者的以刑罰代替損害賠償，還是后者的以賠償折抵刑罰，這都讓犯罪分子以人身自由換取經濟暴利成為可能，使刑罰預防犯罪的功能大大削弱，導致刑事附帶民事訴訟制度成為一紙空文。

（三）浪費司法資源和降低訴訟效率

刑事附帶民事訴訟有時反而程序繁復，導致司法成本的增加。在刑事附帶民事訴訟中，訴訟參與人往往有雙重身份，具有多種職責，再加上庭審程序、調點、認證規則等的不同，很容易產生角色混亂、條理不清、重點模糊的局面，增加庭審難度。[2]且往往被害人遭受的物質損失或者被告人的賠償能力短期內難以確定，以及附帶民事訴訟當事人因故不能到庭等因素會拖延案件的審理，為了防止刑事案件審判的過分遲延，在刑事部分先審判以后，再由同一審判組織繼續審理民事部分。從這一角度來看，必然會導致訴訟成本的增加和訴訟效率的降低。

（四）使裁判的既判力產生困境

在刑民交叉案件中，經常出現同一法律事實不構成犯罪不應承擔刑事責任，但構成民事侵權應當承擔民事責任的情形。這是由刑事訴訟和民事訴訟在證據規則上的差異造成的。“證據確實、充分”作為刑事訴訟的證明標準要求必須排除所有合理懷疑，而“高度蓋然性”作為民事訴訟的證明標準要求優勢證據，刑事訴訟對證據證明力的要求高于民事訴訟。而刑事訴訟卻不能適用民事訴訟中的推定規則和舉證責任分配原則。人民法院認定公訴案件被告人的行為不構成犯罪的，并不當然影響被告人的行為在附帶民事訴訟中構成民事侵權，并承擔民事責任的后果。這就勢必會使刑事訴訟與民事訴訟間產生判決上的沖突。

（五）違背民事賠償優先和債權優先原則

《刑法》第36條、《公司法》第215條及《證券法》第207條均規定了當被告人的民事賠償責任和刑罰中財產刑的執行發生沖突時，應當優先滿足民事賠償責任，由此確立了民事賠償優先原則。《刑法》第60條規定：“沒收財產以前犯罪分子所負的正當債務，需要以沒收的財產償還的，經債權人請求，應當償還。”由此確立了債權優先原則。“先刑后民”明顯與民事賠償優先原則、債權優先原則發生了矛盾。雖然為保障被害人民事權利的實現，法院對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，可依上述法律規定判決自然人被告先承擔民事賠償責任，再繳納罰金或沒收全部財產，但對于公司犯罪只能處以財產刑的情況卻無明確規定。

（六）違背訴訟的內在規律

從訴訟法律關系的實質來看，刑事訴訟和民事訴訟本是互相獨立、并列存在的，并不涉及誰先誰后的問題，而是由于不同的部門法對同一行為或社會關系進行規范，隨之產生責任競合問題。而刑事訴訟與民事訴訟各自依據的部門法是并列的具有同等法律效力的部門法，主要體現在：1.刑法是制裁犯罪行為的法律，旨在預防和抑止犯罪，故刑事責任是懲罰的承擔，而不是損失的賠償。民法旨在解決民、商事主體之間的糾紛，對私權利進行救濟，因而民事責任主要是賠償責任。2.刑事責任的承擔實行罪責自負的原則，其他的任何沒有參與犯罪的人不能追究其刑事責任；民事訴訟責任的承擔包括自己責任和替代責任。3.刑事責任在歸責原則上實行過錯歸責原則，而民事責任在歸責原則上實行過錯責任（包括過錯推定）、無過錯責任和公平責任的歸責原則。由此可見，刑法與民法、刑事訴訟與民事訴訟是并列的部門法，不存在適用上孰先孰后問題。故“先刑后民”絕對化違反了訴訟的內在規律。

（七）部分類型案件無法適用

有的案件無法適用“先刑后民”，如知識產權案件。知識產權犯罪必須是在實施了侵權行為基礎上，情節嚴重的才構成刑事犯罪，因此在審理此類案件時，先認定民事責任是否成立成為必要條件。故只有適用先民后刑，即先判斷承擔民事侵權責任再科以刑罰處罰才符合案件的特點和審判規律。再如我國刑法規定的盜伐林木罪與濫伐林木罪，其中區分這兩罪的關鍵在于確定林木的權屬性質，而確定林木的權屬性質又是一個民事判斷的問題。與知識產權糾紛案件一樣，這類問題有很強的專業性，即使不用考慮民事案件與刑事案件審限的不同，就是在證明責任的分配、證明標準以及可采取的司法手段上，也讓刑事審判法官很難駕馭這類案件的處理，難免會出現重罪輕判或者輕罪重判的情況。上述列舉的種種弊端使理論界和司法界對“先刑后民”能否作為一項司法原則產生了反思，并進而對其能否作為處理刑民交叉案件的慣性做法產生了質疑。

三、國外司法中刑民交叉案件審理模式考察

當前國外立法對刑民交叉案件的程序規定主要分為英美法系和大陸法系兩種類型的做法，分別對應平行訴訟模式和附帶訴訟模式。

（一）平行訴訟模式

平行訴訟模式是指將民事訴訟和刑事訴訟完全分離，將民事問題交由民事訴訟解決。在英美法系國家，刑事訴訟與民事訴訟嚴格分離，由犯罪行為引起的民事賠償問題由民事訴訟程序來解決，民事訴訟與刑事訴訟不存在依附關系。被害人只能在刑事案件審結后，才能依照民事程序，提起因犯罪行為而追償損失的賠償之訴。[3]此種訴訟模式以英美法系國家為代表。典型案例如美國的世紀審判――O.J辛普森殺妻一案英美法系的刑事優先是建立于刑民分立基礎上的時間優先模式，同時兼顧刑事審判中對被害人的賠償。

（二）附帶訴訟模式

附帶訴訟模式是指在解決由犯罪行為引起的損害賠償問題時，被害人可以選擇刑事附帶民事方式，也可以單獨以民事訴訟進行，但刑事訴訟已經開始尚未宣判的，民事訴訟應當延期審理。這種模式以法國為代表，還有德國與意大利等。但不同國家有著不同的體現。在附帶民事訴訟的處理上，許多國家和地區采取了待刑事判決生效后移送民庭處理的方法。比如奧地利刑事訴訟法第366條規定，刑庭認為刑事訴訟所取得的結果尚不足以據此對補償要求做出可靠評判，可通知民事原告人通過民庭解決，而且對此不得提出申訴。第368條規定，若對奪走的物品的所有權有爭議難以證明，也要通知當事人通過民庭來解決。南斯拉夫刑事訴訟法第107條規定，如果民事訴訟會大大延緩刑事訴訟可轉交民庭。羅馬尼亞刑事訴訟法第20條規定，被害人可對刑庭終局判決尚未解決的民事訴訟或所發現的損失，向民庭。[4]我國臺灣2002年“刑事訴訟法”第496條：“附帶民事訴訟之審理，應于審理刑事訴訟后行之。但審判長如認為適當者，亦得同時調查”，第504條規定：“法院認附帶民事訴訟確系繁雜，非經長久時日不能終結其審判者，得以合議裁定移送該法院之民事庭”，該“刑事訴訟法”不允許檢察官參與附帶民事訴訟。

（三）經驗的借鑒

從這些域外法的規定來看，上述兩種模式各有優缺點。平行模式的缺點在于對同一案件先后投入刑事司法資源和民事司法資源，這在司法資源匱乏的國家是不可取的，另外此模式不能使受害人的損失及時得到補償。附帶訴訟模式的缺點在于程序的不確定性。但這兩種模式的優點在于，在貫徹刑事優先的同時考慮到了民事部分的公平處理。在刑民交叉案件中，對刑事優先基于公平正義的理念作了一些適當的限制，主要有：1.刑事訴訟是重要的，民事訴訟不可以過分延緩刑事訴訟，否則轉交民庭。2.刑事訴訟的證據規格更高，訴訟程序更嚴謹，應與民事訴訟區別開來，刑訴不直接對民訴有約束力。應當改變原來附帶民訴中若刑事法律與民事法律沖突一律適用前者的做法，刑事案件之重要不等于濫用刑事法律。3.刑事附帶民事訴訟，若無法得到公正的民事審判，則分離民訴而刑訴繼續。4.刑事訴訟是全面保障當事人權利的，附帶民事訴訟同樣有精神損害賠償。[5]適度的刑事優先在實現打擊犯罪、保證社會公共利益之同時，兼顧到了保護當事人的民事權利，體現出實體刑法之謙抑和程序法上的權力約束與控制，凸顯了現代法治公平正義的精神，是設立我國刑民交叉案件處理模式值得借鑒的經驗。

四、我國刑民交叉案件審理模式的立法完善

我國目前有關刑民交叉案件的相關處理規定均是以司法解釋的形式出現，其位階較低。筆者認為，對我國刑民交叉案件處理模式的完善必然應涉及到立法層面上的完善。該立法完善既應包含對法律規定的明確和細化，也應包含著立法上的創新。

（一）審理模式的立法細化

作為一案的審理是否必須以另一案件的審理結果為依據這一刑民交叉案件處理模式的基本原則在法律層面上的細化，筆者建議可將《刑事訴訟法》第77條、第78條修改為：“同一法律事實或相互牽連的不同法律事實分別涉及民事法律關系和刑事法律關系的案件，按照下列方式予以處理：1.民事案件的審理必須以刑事案件的審理結果為依據的，刑事案件的審理終結后，再審理民事案件。2.刑事案件的審理必須以民事案件的審理結果為依據的，民事案件的審理終結后，再審理刑事案件。3.民事案件的審理不以刑事案件的審理結果為依據的，民事案件和刑事案件可以分別進行。”進行立法修改需要較嚴謹的程序和時間，因此，在進行立法修改之前，可以先考慮通過司法解釋的方式對刑民交叉案件的適用證明標準和相關的程序問題（包括狀的送達、答辯狀的提交、舉證期限、審理期限等）做出明確規定，改變目前只適用刑事訴訟程序的規定，而應兼顧刑事訴訟與民事訴訟，并適時的引用民事法律有關規定，由此設立區別于刑事訴訟的特別訴訟程序。民事訴訟對刑事訴訟也不應是盲目保持一致，可以在對刑事部分做出無罪判決的同時，對民事部分做出賠償損失的民事判決。[6]如：意大利刑事附帶民事訴訟的法律規定。民事部分并不完全依附于刑事部分，刑事部分對民事部分只有指導作用。為了及時保護被害人的合法權益和民事證據的有效性，若犯罪嫌疑人在逃，被害人可獨立提起民事訴訟，通過公告送達應訴通知等法律文書，對民事訴訟請求進行缺席審理和判決，可避免因刑事訴訟遲遲不能啟動而對被害人造成更大傷害。當然，同時也應明確被告的反訴權。另外，應當在實定法上允許刑事案件被害人的精神損害賠償，③以保證包括對刑事被害人精神創傷在內的全面保護。

（二）賦予被害人選擇權

我國有學者認為，通過保障受害人提起刑事附帶民事訴訟或單獨提起民事訴訟的選擇權，可以逐漸使附帶民事訴訟問題轉化為民事訴訟方式來加以解決。[7]筆者認為這是符合我國實際的。允許受害人行使選擇權，選擇提起附帶民事訴訟或者獨立的民事訴訟，對于保護被害人的損害賠償權有如下意義：其一，為提高訴訟效率，降低被害人的訴訟成本，允許被害人選擇刑事附帶民事訴訟程序獲得救濟。當民事訴訟過分延緩刑事訴訟時，可將民事部分轉交民庭或由原告另行。在此情況下，審判組織可以變更，但要注重原來刑事訴訟的指導價值。刑事附帶民事訴訟，若無法得到公正的民事審判，建議公訴機關對民事部分撤訴（在公訴機關進行公益的民事公訴時）或者建議原告另行，法院裁定中止附帶民訴，從而分離民訴、繼續刑訴，保證刑民兩訴都得到正確處理。④其二，賦予被害人選擇訴訟程序的權利。被害人在公訴程序以外單獨提起民事訴訟，刑事訴訟與民事訴訟獨立進行，各自適用不同的證據制度，避免由證據制度沖突而帶來的判決矛盾。

作為附帶民事訴訟模式典型的法國，強調附帶民事訴訟并非刑事訴訟程序的必要組成部分，刑事訴訟可以附帶、也可以不附帶民事訴訟，是否附帶，當事人享有選擇權。按照該國刑事訴訟法第五條和第四百二十六條的規定，如果受害人首先選擇單獨向民事法院提起民事訴訟，則失去向刑事法院提起民事訴訟的權利，即法國人所說的一句格言：“途徑一經選定，不得折返”，但當受害人首先選擇刑事途徑進行訴訟時，由其做出的選擇仍然可以撤銷，即有權轉向民事法院進行單獨的民事訴訟。在我國，允許被害人就犯罪行為引起的損害提出民事賠償請求，可以分為兩種情況處理：一是被害人選擇附帶民事訴訟方式的，應當在刑事案件立案之后，法院一審判決之前提出，當事人可以就民事賠償問題先于刑事判決單獨達成調解協議，如達不成調解協議的，民事判決須與刑事判決同時做出，或后于刑事判決做出。另外對于刑事附帶民事訴訟的受害人的訴訟請求，僅限于賠償損失，而不包括返還財產；[8]二是被害人選擇獨立提起民事訴訟的，既可以在刑事追訴程序啟動之前，也可以在刑事訴訟程序過程中或者刑事審判之后向民事法庭提出，法院按照民事訴訟的立案條件進行審查，如果決定受理的，可以按照被害人提供的證據材料按照民事證據規則依法判決，沒必要等到刑事案件的審理或審理終結以后；當然，法院如果認為出現為審理民事案件所必要的情況時，可以先中止民事程序，待與此案有關的刑事訴訟審結后再繼續進行。

在現行立法的框架下，可確定另行單獨提起民事訴訟的情形包括：1.一審法院只審理了刑事部分，對民事賠償請求未作處理；2.被害人在一審程序中未提出附帶民事訴訟，而在二審程序中提出民事損害賠償請求的；3.刑事判決生效后被害人提出民事損害賠償請求的；4.對刑事附帶民事訴訟判決中民事賠償的數額不能彌補全部損失的；5.刑事部分因證據不足被判無罪，被害人請求民事賠償的；6.因精神損害而提起精神損害賠償的。

在未來建立解決刑民沖突的機制，完善相關立法時，應當確保處理刑民交叉案件時民事訴訟的獨立地位，否則應在刑事附帶民事訴訟中賦予當事人程序選擇權，規定由犯罪行為引起的民事賠償，既可以在刑事訴訟中附帶提出，也可以在刑事案件審結后，另行提起民事訴訟，以供當事人選擇。同時改變目前刑事絕對優先的傳統模式，對下列情形應當允許另行：1.刑事自訴案件自訴人不追究刑事責任的；2.當事人的賠償請求不單獨針對被告人，還有其他負純粹民事責任的人；3.因犯罪行為遭重大經濟損失，民事權益急需救濟的；4.單位犯罪造成損失的；5.其他與犯罪有關，但不必須以刑事案件審結為依據的。6.賠償沒有滿足實際損失的。

注釋：

①楊濤，《“先刑后民”原則亟待改革》，載《人民法院報》2006年8月29日，第三版。

②例如海南奇案，涉案的當事人黃漢民與唐開興夫婦先后采取刑事手段，在公安機關舉報對方涉嫌職務侵占，公安機關亦先后立案偵查。因民事案件刑事化，人為地規避民事審判，使案情錯綜復雜，撲朔迷離，案件遲遲不能審結。

③《最高人民法院關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》（2002）的立意是國家追訴被告人已經對被害人進行了撫慰，不需要其他精神賠償了，但這是與國際通行做法相悖的，也不是現代刑事訴訟精神的體現。

④有學者建議基于刑法第36條通過刑事逕行判決的方式來解決當事人的賠償問題，雖然逕行判決的途徑簡便易行、方便當事人，但有明顯弊端：第一，當被告人以外的人員負有賠償責任時，不能直接判決被告人外的人承擔責任。第二，賠償不充分，被害人對判決有意見不能行使上訴權。第三，當事人充當民訴之原告，增加法院調查民事證據的工作量。第四，排斥了調解程序。第五，檢察機關不提起附帶民訴，不利于公益之維護。（王永臣、范春明，《刑事附帶民事訴訟與自訴案件的審判》，中國法制出版，1995年版，第25頁）。

【參考文獻】

[1]江偉,范躍如.刑民交叉案件處理機制研究[N].人民法院報,2005-01-26,(2).

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[3]樊崇義等.刑事訴訟法修改專題研究報告[M].北京:中國人民公安大學出版社,2004.330.

[4]馬貴翔.確立法院對附帶民事訴訟選擇權的構想[J].法學論壇,2002,(5):106.

[5]蔡桂生.刑事優先原則的雙維度轉型[J].法學研究,2001,(3):36.

[6]謝佑平.刑事訴訟法學[M].上海:復旦大學出版社,2002.250