民法典的權利范文

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篇1

內容提要: 動產占有的推定效力更多地涉及占有人權利的證明責任與主張責任。由于權利推定的內容是權利或法律關系的狀態，在實際上難以被推翻，因此德國通說舍棄了《德國民法典》第1006條的文義解釋，而將該規范理解為法律上的事實推定。但若受益于推定效力的占有人對于占有取得原因保持沉默，勢必會給推定相對人帶來駁斥的困難，德國學說為保證訴訟當事人在占有推定情況下，依然享有同等的攻擊防御機會，提出種種學說來修正這種對于推定相對人不利的訴訟狀態。

 

 

    民法中物權與債權的區別之一為：物權具有公示性，債權并不具備公示性。物權公示性的實現因不動產與動產而有所不同，前者依靠不動產登記、后者則依賴動產占有而實現。通說認為動產占有具備推定效力、移轉效力和善意取得效力，這些構成動產物權公示性的理論基礎。

    我國的《物權法》在起草過程中曾設計有占有權利推定效力的條文，如第一至第五次審議稿，但在第六次審議稿后，刪除了相關條文，2007年頒布的《物權法》亦是如此。我國立法機關對此并未提供說明。但學者所著的物權法教科書以及最高人民法院對《物權法》的解釋無不承認占有的推定效力。

    按照我國目前通行的學說，動產占有人可被推定為所有人或其他合法權利人（如質權人、留置權人、租賃權人等）。[1]那么動產的當前占有人因所有權爭議而與他人對簿公堂時，只要證明他是當前占有人這樣一個簡單的事實，即可被推定為所有人。對方當事人如何才得推翻所有權狀態的推定？[2]更有甚者，占有人在上述情況下采取“沉默是金”的策略，對于取得動產占有的法律原因三緘其口，對方當事人可能因無法獲悉動產的取得原因，很難推翻該推定。基于以上的問題，本文擬通過介紹德國民法上動產占有的權利推定效力理論，以期彌補我國民法學說上關于該問題之不足，并供學說與實踐發展借鑒。

    一、民事法律中的“推定”

    （一）民事推定的類型

    民事立法與學說中“推定”用語屢見不鮮，典型者如物權法上的占有推定：占有人得推定為所有人。有學者從文義上對推定進行定義：依據已知的事實，對未知的事實所進行的推斷和確定。[3]

    依據推定的對象不同可做出以下分類：事實的推定（推定某種事實存在）、權利的推定（推定某種權利歸誰所有）、意思的推定（推定行為人是否具有某種意思）、因果關系的推定等多種形式。[4]類似的定義在20世紀初的德國學說中也能找到蹤跡，betzinger在《民事訴訟的證明責任》一書中，將《德國民事訴訟法》（以下簡稱《德民訴》）第292條規定的法律上的推定，劃分為權利推定（rechtsvermutung）、意思表示推定（willensvermutung[解釋規則ausle-gungsregeln]）、事實推定（tatsachenvermutung）三種類型。[5]

    根據“推定”的依據不同，又可分為法律上的推定（gesetzliche vermutung）和事實上的推定（tatsachliche vennutung）。[6]《德民訴》第292條第1句規定了法律上的推定，“法律準許推定時，如無其他規定，許可提出相反事實的證明（beweis des gegenteils）” 。[7]事實上的推定又被稱為經驗法則（erfahrungssatze），它容易與法律上的事實推定（gesetzliche tatsachenvermutung）相混淆。[8]后者雖是對事實的推定，推定的依據卻是法律規范。事實上的推定依據只是經驗法則，它并未被民事立法所明文規定。

    德國通說認為，對于駁斥法律上的推定與事實上的推定，有著不同的要求。法律上的推定則由證明責任的規范所調整，事實上的推定，卻屬于法官自由心證的范圍。[9]法官可以通過自由心證（freie beweiswtirdigung），從既有事實推斷出當事人所爭議的主張的真實性。[10]法律上的推定，除法律明文規定外，原則上都是可被反駁的推定。[11]推定相對人必須提出相反事實的證明，也就是說，他需要使法官確信，被推定的事實并不存在，方可駁斥法律上的推定，[12]僅使法官對被推定的事實產生懷疑尚有不足。對于事實上的推定的反駁，推定相對人只要提出反證（gegenbeweis），[13]即只要使法官對于被證明的推定前提產生懷疑，就足以動搖推定。[14]不過，立法者在《德民訴》第292條只是對于反駁法律上的推定加以規定，[15]并未涉及法律上推定的定義及作用，這為學理上的探討提供了很大的空間。

    （二）法律上的事實推定

    要了解法律上的事實推定的內涵，有必要先回顧一下德國民事訴訟法學家rosenberg對此所進行的論述。他以《德國民法典》（以下簡稱《德民》）第1253條作為范例加以分析：“當質權人將質物返還于出質人或所有人，質權消滅（第1款第1句）。……如果質物為出質人或所有人占有，則推定為質物已經由質權人歸還給出質人或所有人（第2款第1句）。”根據該條文，質權的消滅需要滿足以下要件，質權人（a）將質物歸還（b）給出質人或所有人（c）。不過該條第2款第1句則規定，當質權的非消滅要件（x）—質物為出質人或所有人占有—存在時，則推定存在質權消滅的理想要件a＋b＋c。[16]由此可見，通過法律上的事實推定，《德民》第1253條中原來的證明命題發生了變化。訴訟當事人可以無須直接證明質權消滅的理想要件a＋b＋c，而是通過證明其他的事實（x）—質物為出質人或所有人占有，替代質權消滅要件a ＋ b ＋ c的證明。

    德國通說認為，法律上的推定涉及的是民事訴訟中的證明責任。它的主要功用在于降低當事人證明責任的難度。[17]因為負有證明責任的當事人可能非因其過失，無法收集或陳述某些必要的證明手段，使案件陷入真偽不明而承擔客觀的證明責任。法律上的推定，通過證明命題的改變，使得負有證明責任的當事人可通過證明其他相對易被證明的事實（推定前提），而推定待被證明的法律構成要件（法律上的事實推定）或者法律地位（法律上的權利推定）存在或不存在。但是，法律上的推定本身并沒有改變客觀的證明責任分配。[18]

    rosenberg由此認為，推定前提（推定的基礎）必須是有爭議的法律效果所要求的構成要件之外的情況。[19]因為法律上的推定只是通過證明非要件的事實，來替代原本待證明的要件，藉此法官才能根據法律規定得出推定的結論。[20]如果推定的前提本身就是有爭議的法律效果所要求的構成要件之一，那么待證明的要件，并未被其他非要件事實所替代。因為要發生有爭議的法律效果，作為推定前提的構成要件本身就需要被證明。對于推定受益人的舉證活動并未增加額外的證明前提，證明的命題也由此沒有發生轉換。

    例如，要適用取得時效（《德民》第937條），占有意思須為善意，占有人可以被推定為善意占有。[21]如果該規范構成推定，那么推定的前提就是占有，被推定的事實就是占有意思為善意。這樣一來，被推定的前提客觀的占有事實，本身就是作為取得時效發生的要件之一。該規范并沒有增加額外的證明要件，也就無法轉換證明命題，所以不能構成法律上的事實推定。這種構成要件本身就是推定前提的規范，被稱為暫定真實（interrimswahrheiten），或者無前提的推定（voraussetzungslose vermutung）。[22]區分這兩種情況的意義在于反駁的要求不同。反駁法律上的推定的，推定相對人可以通過對推定前提作出反證，使得法官對于推定前提的存在產生懷疑，或者證明被推定的事實不存在（相反事實的證明）。[23]對于暫定真實的反駁，因該“推定”沒有前提，所以相對人只能通過相反事實的證明來駁斥被推定的事實，而沒有其他的選擇。

    另外，推定前提必須是該構成要件之外的情況存否，即該情況存在還是不存在。與此相混淆的主要為解釋規則，雖然它們也出現了“推定”的文義，但是缺少了爭議的法律效果所需的推定前提。[24]其典型表達方式是“存有疑問或者不明確時，……”。例如，我國《合同法》第78條的規定為：“當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更”。[25]人們從“約定不明確”[26]中無法獲悉某個事實的存否，因為這里缺少待證的某個事實要件存否的推定前提。對于解釋規則而言，并不要求訴訟當事人證明“某個特定的內容”存否的推定前提，而是出現“合同變更的內容約定不明確”時，如何解釋當事人的意思表示，所以這里并不涉及案件事實真偽不明時的證明責任分配。

    基于以上的分析，法律上的事實推定可以表述為這樣的法律規范，人們可以基于該規范，從構成要件之外的情況（tatbestandfremder umstand）中推出該法律效果所需的構成要件之事實(tatbestandmerkmal) [27] rosenberg的定義雖然受到其他學者的質疑和攻擊，但隨著時間的推移，還是為后世的主流德國民事訴訟法學說所遵從。[28]

    （三）法律上的權利推定

    1．法律上的權利推定的內涵

    法律上的權利推定的對象是當前的權利或法律關系。[29]它的推定內容只是當前的權利或法律關系的存在或不存在，而不是權利發生、阻礙、消滅等事實；究竟當前的權利或法律關系基于哪些特定的事實發生，從對權利的推定中無法獲悉。因為對于某個權利存在的推定，可能包括了每個權利發生事實的存在，以及所有的權利消滅事實的不存在。[30]《德民》第891條關于不動產登記簿的推定便是范例，該條第1款并非推定被登記的權利或法律關系以何種方式取得，而是推定它是否存在；第2款不是推定在不動產登記簿上被涂銷的權利沒有發生，或已消滅，而是推定該被涂銷的權利根本不存在。

    對于當前權利存在的推定，也并非法律效果的推定，而是可能包含了一個或所有的法律效果發生的推定，以及所有的權利阻礙、排除或消滅的不存在的推定。對于當前權利不存在的推定，可能作為法律效果的推定，推定了所有的權利發生的不存在，以及一個或所有的權利的阻礙、排除、或者消滅。因此，權利推定也不是法律效果的推定。[31]

    2．權利推定效力及駁斥

    權利推定的受益人除了對于推定的前提事實，就其他的權利發生、阻礙、消滅的事實并不負擔證明責任。他只需主張權利或法律關系的存否，[32]比如就某動產的占有，既可以被推定為所有人（《德民》第1006條），也可以被推定為質權人（《德民》第1227條），所以占有人需要主張被推定的權利到底是什么。就法官而言，權利的推定，使他不必確認作為被推定前提的構成要件，只要相對人就被推定的權利或法律關系沒有爭議，他就可以直接適用該推定規范。[33]

    推定的相對人若要推翻權利的推定效力，一般而言，要么完成對于推定前提的反證，要么完成被推定權利相反事實的證明。對于推定前提的反證，推定的相對人只要證明被推定的前提值得懷疑，就足以動搖推定；[34]或者他可以證明相反事實（beweis des gegenteils）存在，即被推定的權利并不存在。但是，選擇后者必然會遇到很多難以克服的困難。[35]因為權利推定的內容只是權利和法律關系的存在與不存在，它包含了當前權利或法律關系存在的所需要的所有事實。若將《德民》第1006條的占有推定規范以所有權發生事實的推定來理解，該推定不能確定受讓人基于何種原因獲得所有權。他可能通過合意或交付的方式取得所有權，或經過十年的取得時效獲得所有權，或通過繼承取得該物，或者其他種種所有權取得的可能性。推定相對人要否定以上所有的取得原因，可能性微乎其微。[36]

    二、占有的權利推定效力

    （一）物權推定效力概說

    物權推定效力，指的是不動產登記和動產占有可以作為公示手段，用來推定真實的物權狀態（《德民》第891、 1006條）。從文義來看，兩者都不是法律上的事實推定，而是法律上的權利推定，即對于當前的物權或物權關系存否的推定。

    不動產的登記簿記載的內容包含所有權和其他的限制物權，比如抵押權、土地債務、用益物權（nieβbrauch）等。該權利推定不僅適用于積極意義的權利狀態，而且適用于消極意義的被涂銷的權利（《德民》第891條第2句）。不過消極意義的權利推定并不適用于未登記的權利，所以權利若未登記，它就不能被推定為不存在。盡管不動產登記的推定效力享有很高的可靠性，但它仍可被駁斥，推定相對人可以通過證明反對事實來完成。[37]最后，登記的內容不僅可有利于登記人而發揮推定效力，而且可發生不利于他的推定力。例如抵押權人打算實現抵押權，因不動產登記簿記載了抵押人某塊土地上負擔有抵押權，他便不用負擔抵押權存在的證明責任，而可因登記簿而直接主張其抵押權，所以該登記明顯對于登記人（抵押人）產生不利。

    與不動產登記廣泛的推定內容相比，動產占有顯得相形見絀。它只能作有利于占有人的推定，不能作不利于占有人的推定，推定的權利根據《德民》第1006條的規定也只適用于所有權、并準用于用益物權（《德民》第1065條）和質權（《德民》第1227條）。另外，動產的所有權推定也缺少了消極意義上的公示作用，因為占有無法像不動產登記簿上記載被涂銷的權利，更不用說推定某個權利不存在的狀態。而且，推定受益人不僅包括當前的占有人，也包括過去的占有人（《德民》第1006條第2款），以及間接占有人（《德民》第1006條第3款）。本文所探討的動產占有的推定，主要以《德民》第1006條的所有權推定為中心，以現在的直接占有為主要的推定前提，兼及有利于過去的占有人的推定，以及間接占有的推定。

    （二）占有推定的目的及適用范圍

    我國有代表性的觀點，從第三人善意取得的角度，論及占有的推定效力。[38]要探討《德民》第1006條占有的推定效力，首先需要澄清的是：善意第三人所主張的推定，即當前的占有人被推定為所有人，是否屬于占有推定規范所調整？

    德國現行學說對此持否定的回答，因為《德民》第1006條的目的是，減輕訴訟當事人證明動產所有權的困難。[39]因為根據一般的經驗，動產所有權繼受取得很難被證明。尤其當前手有很多人時，受讓人必須證明前手或者前手之前手的所有權，這樣就必須完成一條證明鎖鏈（probatio diabolicia魔鬼般的舉證）。[40]只要證明的鏈條上有一環不能完成，那么整個關于所有權的證明就付之東流，為此占有推定制度才應運而生。

    其次，從《德民》第1006條的文義出發，占有推定效力也只是有利于占有人，而不是有利于善意取得的受讓人而發生。[41]只有占有人才能享受《德民》第1006條的推定效力。善意取得中的受讓人主張由于信賴占有而相信占有人有處分權，則是為證明該受讓人取得無權處分動產的所有權。該主張完全不利于占有人，可能導致占有人由于善意取得制度適用而失去轉讓物的所有權，因此違背了推定效力的目的—有利于占有人。

    最后，善意第三人能否信賴占有人為所有人，應適用《德民》第932條以下的規范。[42]《德民》第932條規定：“如果轉讓物不屬于所有人，受讓人根據第932條的轉讓也可獲得所有權，但是受讓人在取得占有物非善意時，不在此限。”該規范通過“但書”的方式，使得受讓人的善意并非是第932條的積極要件，而是受讓人的惡意成為善意取得的權利阻礙性事實。[43]因此，受讓人的善意并非是第932條的積極要件，無須受讓人在訴訟中主張并證明，而是提起返還所有權之訴的當事人要證明受讓人為惡意。由此可見，在動產善意取得的客觀證明責任分配中，[44]也無須受讓人主張占有推定。

    占有推定作為攻擊和防御手段都具有重大的意義。[45]在占有人面臨他人起訴要求返還占有物的情況下（防御情形），推定效力可以保護占有人，使他只要證明占有，便可被推定為所有人。當原來的占有人向當前占有人要求返還其所有物時（攻擊情形），原占有人在特定的情況下也能主張占有推定。比如，當原占有人向當前占有人提起所有物返還之訴時（《德民》第985條），原告通常對訴爭物的所有權承擔證明責任。但是這樣的證明有時是很難完成，因此需要借助于《德民》第1006條第2條對于原占有人的所有權推定。在當前占有人的推定效力被駁斥后，原占有人可以被推定為所有人，以此來減輕他在訴請返還所有物時證明的困難。[46]

注釋:

[1]參見崔建遠：《物權法》，中國人民大學出版社2009年版，第157頁；崔建遠、申衛星、王洪亮、程嘯等：《物權法》，清華大學出版社2008年版，第92頁；梁慧星、陳華彬：《物權法》（第四版），法律出版社2007年版，第407 ～ 408頁；王利明、程嘯、尹飛：《物權法教程》，人民法院出版社2007年版，第355～356頁；江平主編：《物權法教程》，知識產權出版社2007年版，第50頁；劉保玉：《物權法》，中國法制出版社2007年版，第412頁；劉智慧：《占有制度原理》，中國人民大學出版社2007年版，第280 ～ 281頁；主編：《＜中華人民共和國物權法＞條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第700 ～ 701頁等。

[2]部分學者的論述提及占有權利推定效力中的舉證責任問題。如我國學者崔建遠認為，對占有的權利推定效力，在域外法制及學說上存在減輕欲推翻權利推定者的證明責任的制度，此時欲推翻占有權利推定者在反證時無需達到使法院確信該相反證明的程度，而只需一句所有證據調查的結果和全部辯論一直，足以產生推翻推定的心證即為充分，或者反證若能證明有某種與受推定的權利狀態完全不相容的權利狀態存在時，就足以推翻該項推定，參見同上，崔建遠書，第159頁[這部分內容源自王澤鑒：《民法物權》（第二冊），中國政法大學出版社2001年版，第239 ～ 240頁]；我國學者梁慧星、陳華彬和劉保玉認為，當他人提出反證證明占有人無占有的權利時，占有人負有推翻該反證的舉證責任，參見同上，梁慧星、陳華彬書，第408頁；劉保玉書，第412頁。

[3]參見王利明：“試述占有的權利推定規則”，《浙江社會科學》2005年第6期；朱廣新：“論物權法上的權利推定”，《法律科學》2009年第3期。

[4]同上，王利明文。

[5]參見b. betzinger, die beweislast im civilprozess, koln 1904, s. 141 ff。

[6]參見前注[3]，朱廣新文。

[7]所謂相反事實的證明（beweis des gegenteils），并非是反證，而是本證的一種形式。僅使得法院對于被推定的事實產生懷疑尚不足夠，尚需使得法官對于與被推定事實相反的事實達到完全確信。相反事實的證明原則上只是要求，由推定受益人的訴訟相對人來完成（《德民訴》第292條）。baumgartel/laumen/priltting ,handbuch der beweislast-grundlagen, koln 2009，s. 6 ff; othmar jauernig, zivilprozessrecht, 29. aufl.，munchen2007，s. 158.

[8]法律上的事實推定（gesetzliche tatsachenvermutung）與事實上的推定（tatsachliche vermutung），在翻譯中容易被混為一談，導致兩者都被譯為“事實推定”。前者的事實（tatsachen）是名詞，作為推定的對象；后者的事實（tatsachlich）是作為形容詞使用，表示推定的依據。我國學者吳越在翻譯德國學者普維庭(printing)《現代證明責任問題》一書中，將tatsachliche vermutung譯作事實推定（第75頁），將gesetzliche tatsachenvennutung譯為法律對事實的推定（第72頁）。[德]漢斯·普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版。雖然通讀上下文不至產生誤解，但為了從文義上直接區分兩者，本文按照文義將形容詞的tatsachliche翻譯為“事實上的”，將tatsachen作為被推定的對象來翻譯。

[9]參見baumgartel/laumen/prutting, handbuch der beweislast-grundlagen, koln 2009, s. 336; stein/jonas/leipold, 2008, § 292 rn. 7；rosenberg/schwab/gottwald, zivilprozessrecht, 17. aufl.，munchen 2010, s. 631。

[10]參見rosenberg, beweislast, 5. aufl.，munchen 1965，s.211。

[11] 參見stein/jonas/leipold, 2008，§ 292 rn. 1。

[12]參見baumgirtel/laumen/prutting, handbuch der beweislast-grundlagen, koln 2009，s.8。

[13]關于民事訴訟中證明的種類，根據證明責任分配的不同可以被分為本證（hauptbeweis）和反證(gegenbeweis) 。 baumgartel/laumen/prutting, handbuch der beweislast-grundlagen, koln 2009，s. 6 ff; othmar jauernig, zivilprozessrecht, 29. aufl.，munchen 2007，s. 158。

[14]參見baumgartel/laumen/prtitting, handbuch der beweislast-grundlagen, koln 2009，s.6。

[15]參見dieter leipold, beweislastgereln und gesetzliche vermutungen, berlin 1966, 5.82。

[16]參見rosenberg, beweislast, 5. aufl.，munchen 1965，s.209。

[17]關于法律上的事實推定的作用，除了減輕證明難度的作用，還有證明責任倒置的說法。持此觀點之我國文獻參見前注[3]，王利明文；常鵬翱：“物權法中的權利證明規范—比較法上的考察與分析”，《比較法研究》2006年第2期。我國學者常鵬翱雖然認識到，推定使得舉證責任發生轉移，但卻沒有進一步區分客觀的證明責任和主觀的證明責任，籠統地使用證明責任的分配、舉證責任移轉兩個不同的術語。

[18]有觀點認為，法律上的推定的作用在于證明責任倒置。rosenberg持否定態度。根據證明責任的規范說，客觀的證明責任根據法律規范的文義來進行分配，并不會隨著當事人的證明活動而發生改變，發生改變的證明責任只能是具體的主觀的證明責任。它是隨著訴訟程序的進行，僅僅是通過法院對證明和辯論活動的判斷，根據具體情況而被決定。所以具體的主觀證明責任的分配并非靜態的，而是動態的。由此可知，法律上的事實推定只是涉及具體的主觀證明責任的分配。推定受益人并非不承擔證明責任，而只是通過證明x要件，代替證明a＋b＋c要件。換而言之，法律上的事實推定只是改變了原來的證明命題，并未導致證明責任倒置。參見rosenberg, beweislast, 5. aufl.，munchen 1965，s.216～217；baumgurtel/laumen/prutting, handbuch der beweislast-grundlagen, koln 2009，s.186。

[19]參見rosenberg, beweislast, 5. aufl.，munchen 1965，s.203。

[20]參見rosenberg, beweislast, 5. aufl.，munchen 1965，s. 207～208。

[21]《德民》中并未有此類“推定”規范。類似的“推定”規范參見《奧地利普通民法典》(abgb)第1460條，《瑞士民法典》第728條。

[22]此處“善意”的占有意思并未要求推定的前提，而是由法律無條件地直接假設存在。rosenberg稱其為表見推定（scheinvermutung)。rosenberg, beweislast, 5. aufl.，munchen 1965，s.207.

[23]參見下文“三、占有推定的反駁”。

[24]參見rosenberg, beweislast, 5. aufl.，munchen 1965，s. 211 ff。

[25]國內持寬泛的推定定義的學者，將意思表示的解釋規則也納入推定的范疇，前注[3]，王利明文；朱廣新文。

[26]我國《合同法》第62條對于有關合同內容約定不明確的情況，規定了六項關于合同質量、價款、履行地點、履行期限、履行方式、履行費用的負擔的解釋規則。該條文也可以用“推定”的用語來表述：“質量標準不明確的，推定按照國家標準、行業標準履行；沒有國家標準、行業標準的，推定按照通常標準或者符合合同目的的特別標準履行。”這類規范缺少了爭議的法律效果所需的推定前提，因為從“質量標準不明確”中人們無法獲悉某個事實的存否。

[27]參見rosenberg, beweislast, 5. aufl.，munchen 1965，s.203。

[28]參見hans-joachim musielak, die grundlage der beweislast im zivilprozess, berlin, new york, 1975，s. 75;、othmar jauernig, ziviprozessrecht, 29. aufl.，munchen 2007，s. 167; rosenbergschwab/gottwald, zivilprozessrecht, 17. aufl, munchen 2010, s.630。

[29]參見rosenberg, beweislast, 5. aufl.，munchen 1965，5.226; dieter leipold, beweislastgereln und gesetzliche vermutungen, berlin 1966, s. 93; othmar jauernig, ziviprozessrecht, 29. aufl.，munchen 2007，s. 167; rosenberg/schwab/gottwald. zivilprozessrecht. 17. aufl. munchen 2010. s. 631。

[30]參見rosenberg, beweislast, 5. aufl.，munchen 1965，s. 227; dieter leipold, beweislastgereln und gesetzliche vermutungen, berlin 1966，s. 94; hans-joachim musielak, die grundlage der beweislast im zivilprozess, berlin, new york, 1975，s.77 ff。

[31]參見rosenberg, beweislast, 5. aufl.，munchen 1965, s. 229; rosenberg/schwah/gottwald, zivilprozessrecht,17. aufl.，munchen 2010, s. 631。

[32]參見dieter leipold, beweislastgereln und gesetzliche vermutungen, berlin 1966, s. 98。

[33]參見rosenberg, beweislast, 5. aufl.，munchen 1965，s.229～230。

[34]參見munchkommzpo/prutting, 2000，§ 292 rn. 19；dieter leipold, beweislastgereln und gesetzliche vermutungen, berlin 1966, s. 94 ff。

[35]參見dieter leipold, beweislastgereln und gesetzliche vermutungen, berlin 1966, s.95。

[36]參見stein/jonas/leipold, 2008，§ 292, rn.18。

[37]參見staudinger/gursky, 2008，§ 891 rn. 56。

[38]參見程嘯、尹飛：“論物權法中占有的權利推定規則”，《法律科學》2006年第6期。

[39]參見staudinger/gursky, 2006，§1006 rn. 1；marianne bauer, zur publizitatsfunktion des besitzes bei obereignung von fahrnis, in: festschrift fur f. w. bosch, 1976, s. 12。中文文獻與德國通說得出相同結論的，如前注[3]，朱廣新文。

[40]參見staudinger/gursky，2006, § 1006 rn.1。

[41]參見manfred wolf, die eigentumsvermutung des § 1006 bgb, jus 1985，942。

[42]同上注。

[43]類似的無條件推定（或暫定真實）也隱藏在《德民》第932條中。該條也可采用“推定”的方式來表述：“……，但是受讓人在取得占有物時必須為善意，受讓人的占有意思推定為善意”。雖然此處的善意也能被視作是構成要件之一，但它被法律無條件地推定，受讓人對此無須主張并證明。兩種不同的表達方式顯示，證明責任的分配結果完全一致。因此采用“推定”的規范也可能只是權利排除規范的另一種表達方式。參見rosenberg, beweislast, 5. aufl.，munchen 1965，s. 204。

[44]我國《物權法》第106條善意取得卻明文規定了受讓人的“善意”作為積極要件，卻沒有對于“善意”的證明加以明文規定，以降低受讓人的證明難度。不能不說是我國民事訴訟法學在立法中的缺失，也反映了我國實體法學和程序法學的互相脫離狀況。

篇2

    引  言

    自法典化運動以來，權利是民法無可爭辯的核心概念。沒有這個概念，將會引起很多困難，對此人們的意見是一致的。[①]在以形式理性和體系建構為特征的近現代民法中，民事權利和法律行為成為民法最基本的工具，若缺少其中之一，傳統民法體系便很難建立。事實上，各國民法典無不以權利為線索來進行體系建構，自羅馬法以來的物權和債權二分法在近現代各國的民法典中發揮了中樞作用，這種權利立法結構至今仍牢如磬石。在權利思維模式下，民事法律關系的興變無疑也是以權利的擴展為標志的，如隨著社會的發展，諸如知識產權和人格權等權利的出現，使民法的觸覺進一步深入現實生活，此一現象仍日益激增。在此過程中，關于民事權利的分析和描述成為人們了解和研究新的民法領域的鑰匙。但由于權利是法律的創造物，因此在法律上必須對權利作出詳細的規定，以獲得正當的定證法基礎。其原因在于，“雖然人們存在著實定法之外的權利，亦即這些權利并不取決于人類的規范活動，但是權利的具體內容卻總是由實定法確定的。”[②] 然而，令人費解的是，在采傳統潘德克頓式立法模式國家的民法總則中，僅在權利的行使和保護的相關規定中涉及到權利，除此之外，我們很難在民法典總則中找到關于民事權利的一般界定，至于有關權利的形態和權利沖突解決的相關規定更是付之闕如。[③]通行的做法是，民法總則不規定各種具體的民事權利，而是將其放入各編中予以規定（如物權法規定物權關系，債權法規定債權關系等）。這樣的立法編排模式導致大量新型民事權利缺少與民法典連接的紐帶，不得不以單行法的形式游蕩在民法典周圍。單行法與民法典之間、民法和商法之間以及民法典內部的權利制度之間缺少一個整合的空間和過渡地帶，物權和債權的頑固性擋住了其他民事權利進入民法典的路徑。

    上述現象使人們產生了疑惑，民法總則為何對權利的規定力盡微薄？民事權利在技術上的整合是否可行，其限度在哪里？關于我國未來民法典的結構，目前學界已有充分的討論。權利體系問題與日前流行的人法與物法的爭論、以及民法和商法合一原則如何體現等重大理論問題密切相關。基于此，作者擬對傳統民法總則和權利體系進行一番審視和檢討，試提出在我國未來民法典中設立財產權總則編的建議，并闡述其理由和基本構想，以供同仁商榷。

    一、   權利一般規范在民法典總則編的地位及其解釋

    （一）民法總則中權利一般規定的缺失及其后果

    民法總則立法模式肇始于德國的撒克遜民法典，是近代潘德克頓法學的產物。[④]總體來說，民法總則是法學家們基于概念法學的需要，為了得到普遍的、基本的原則和規則，利用非常抽象的推理方法得到的結果。相應地，民法典在結構上遵從先一般后特殊的原則，形成了總則、編、章、節的層次結構，從概念法學“提取公因式”這一特點出發，民法總則必然是概念層次結構的最終一環。依據這種邏輯體系，民法總則包含的是被提取和抽象的一般內容，并且體現為可適用于各編的規則。基于德國民法總則的“優越性”，其后許多國家的民事立法借鑒了這一立法模式，如日本、俄羅斯等國家都相繼采納。我國目前正在進行的民法典草案起草中，也是以德國民法典為藍本進行設計的，所涉及的問題也主要圍繞德國民法典的相關內容而展開。

    盡管如此，民法總則設定的價值還是一直為學者所懷疑。[⑤]在此我們不從法律技術和法律適用上去探討，僅從內容上進行剖析。基于法律調整的是現實生活關系，民法總則的統領性也應著眼于法律關系，亦即真正的總則是對法律關系的各項要素進行最大限度的抽象，從而獲得普適效果。只有這樣，當新的民事關系出現以后，通過民法總則就能順利地進入民法典的調整領域。事實上，從德國民法典的總則編進行分析，它大致也是以法律關系為線索設計的，如法律關系的主體、內容、客體和變動等幾個必備要素，在總則中體現為人、物和法律行為制度，只是法律關系中最重要的民事權利制度卻付之闕如，其他各國的民法總則亦然。僅此一條，民法總則的統領性便令人懷疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具體制度，并非“提取公因式”的產物，很難說有足夠的統領性，只有法律行為制度當之無愧地成為總則的內容，而成為民法總則的核心制度。[⑥]

    權利內容的缺失影響了整個民法體系的統一性和完整性，具體而言，表現在以下幾個方面：

    1、民法各編與總則多有脫節。民法典主要是以權利為線索展開的，在此基礎上形成物法、債法和人身法等。但我們卻無法在總則里找到物權、債權和人身權對應的權利抽象物，總則與各部分之間沒有真切的聯系，使人產生民法總則僅為規定民事權利以外的法律規則這一感覺。

    2、新型民事權利和民事關系很難通過總則進入民法典的領域。如知識產權制度、商事財產權制度只能在民法典之外以單行法的形式游弋；同樣，人格權制度的安排之所以爭論激烈，很大程度上就是因為總則對此沒有留下空間。在此前提下，甚至知識產權法和商法為民法的特別法這一說法都缺少有力的實體法依據。

    3、沒有民事權利的抽象，財產關系法和人身關系法在民法典里無法整合。值得注意的是，總則的絕大多數內容并不適用于人格權法、家庭法和繼承法等人身關系法，我們只能從民法總則中嗅到濃厚的財產法的味道。因此，民法總則是否涵蓋了人身關系，值得探討。在體系上欲解決此一問題，必須在財產法和人身法上進行區分。

    4、民法典對于財產權定位的缺失，使學界在新型財產權利的理解和設計上，往往陷入新型權利是“物權”抑或“債權”這一思維慣性的泥淖。以物權和債權來衡量新型財產權是民法理論的一貫作法，權利的“性質之爭”一直是中外法典化國家的通病。

    上述四個方面的困境足以使我們對民法總則的內容產生困惑。民法是否存在一個真正完整的、邏輯意義上的總則？就目前各國民法典現狀來看，不采總則的占多數，包括修改過的荷蘭民法典和意大利民法典也未采總則模式。有學者認為，民法總則并不是真正意義上的總則，分則中的許多內容并沒有能在總則中得到體現。反之，總則的內容也不能一以貫之地適用于分則。[⑦]如就人法而言，我們并不能從其中獲得一種適用于所有民事關系的人的形象，傳統民法的人的形象的設計是否完全適用于親屬法、人格權法甚至商法，存有疑問。如德國學者（Diter Medicus）梅迪庫斯認為：“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品。人們幾乎不可能從這些規定中推斷出一般性的結論。毋寧說，要研究這些規定，還必須考察我國法律制度中其他具有人法內容的領域，特別是《基本法》的基本權利部分、著作權法和商法。”[⑧]就物的規定而言，不難發現，“物”僅是民事法律關系客體的一部分，只是物權的客體，不能充當整個民事關系的客體。事實上，單獨就“物”作為客體進行規定在價值上、技術

上也是值得推敲的，因為在法律上對物的規定與對物的歸屬的界定是同步的，與法律權利和義務相脫離談客體并沒有實際意義，民法總則中有關“物”的規定實際上全然屬于物權法的范疇。至于民法總則的其他部分也或多或少地存在這種情況，這容易使人產生民法總則是融合抽象制度和具體制度的大雜燴這一感覺。另外，民事權利內容的缺失，使民法里常有的民事權利的界限、民事權利沖突的解決這些重要問題就缺少一個基本規則，而在民事權利日益受到限制以及權利沖突日益頻繁的今天，這一點尤為重要。應該認為，在民法總則中“法律行為”制度是最有價值的部分，人們對民法總則的肯定和溢美之辭也主要集中于此。

    （二）傳統民法總則權利制度缺失的解釋

    對于傳統民法總則的全面評價可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事關系內容的缺失對總則的統領性構成了根本沖擊，民法總則在結構體系上并不全然是運用“幾何學方法”采取“提取公因式”途徑而得出的產物，其中多為相對獨立的民法制度規范，與其后各編中的具體法律規范之間并無統領和指導的關系。下面我們嘗試找出傳統民法總則結構形成的歷史因素。

    從今天的觀點來看，當時德國人基于潘德克頓法學方法，對羅馬法進行創制的途徑和目標是建立徹底的、以形式邏輯為基礎的民法典。在此前提下，真正理想的結果是，民法典為運用法律邏輯對生活事實進行完全加工和制作的產物，歷史上基于生活事實而逐步發育的傳統法律體系將被摒棄。相應地，民法總則將成為人的總則、權利總則、行為總則、民事責任總則和人身關系總則的匯聚，民法具體制度則為人法、權利法、行為法、責任法和人身法等，這些內容對于有機的生活關系具有相當的普適意義。但可以發現，立法者并沒有采取這一理想的模式，而僅是對傳統民法體系進行適當的邏輯改造，即在保留物法和債法完整性的前提下，民法總則只是容納了物法和債法以外的其他規范。也就是說，除了法律行為制度外，德國民法上的人法、、物、時效等制度都主要是沿襲了傳統民法，只是以一般性規范的外在形式包容于總則之中。由于物法和債法則被相對完整地保留下來，因此總則并不能直接對其有所指涉。

    考察原因，不能忽視歷史傳統因素。首先從德國民法典制訂時的情形看，自古羅馬法至法國民法典，民法所調整的核心內容是一致的，即民法是以民事權利為中心的法律，民法典必須以權利為線索來構建，關于這一點理論上幾乎沒有爭議。基于羅馬法的核心制度表現為相對完整的物權和債權制度，并已成為一個理所當然的制度預設，德國立法者似乎很難拆解這一堅固的規范群體，無法對于物權和債權既定體系進行有效的抽象和改造，也無法在總則中進行規范。也就是說，無論設立總則與否，物權和債權仍是民法典體系的主干，總則是不能對此有所關涉的。因此，民法總則能夠包容的只能是游離在物法和債法之外的人法和行為法等制度了。

    以法國民法典為參照進行分析也可獲得有益的結論。回顧德國歷史上有名的法典化大爭論可知，以蒂堡為代表的法學家曾一度想制訂與法國民法典相似的法典，只是薩維尼以立法技術不足為由阻擋了這一進程，薩維尼所說的立法技術其實就是概念體系，他并不完全反對制訂法典，只是認為缺乏嚴密的概念體系，法典不可能建立。因此，他回到古羅馬法，竭力找出適用于所有社會關系的概念體系，后經學者如溫德夏特等的發展，形成了概念法學。在此基礎上，后來的立法參與者開始嘗試以概念工具對古羅馬法和法國民法典予以改造。但顯然，前面述及的徹底的邏輯改造模式也許超出了德國學者的心理承受力，因為他們的概念源自羅馬法，所以自然不能背叛羅馬法的基本體系，不然自已所運用的概念的正當性將受到質疑。因而立法者在技術上適時地采取了第二種策略，即以概念法學為工具，對法國民法典進行了一番體系化和概念化的改造。但同時一個結構性的矛盾開始顯現：依潘德克頓理論體系，最終必然要有一個總則處于金字塔的頂端，以統領民法典其余各編，而依傳統羅馬法體系，物法和債法這一權利體系已經固定，學者對權利的抽象和物權、債權一般規則的創設受到極大限制。最終立法者通過將人法、物、行為、和時效等內容納入民法總則，完成了潘德克頓學派的使命。[⑨]

    從理論基礎看，羅馬法固有的人法和物法結構也給德國民法典打上了烙印，這在民法總則規制的“人—物—行為”結構上表現得至為明顯。在羅馬法中，人法和物法是民法的主干，但羅馬人并不是從權利角度去理解財產，而是從物的角度來拓展，這從羅馬人將用益物權和債權都看作無形物這一規定上可見一斑。法國民法典仍沿襲了這一觀念，整個民法典也可描述為“人—財產”這一結構，其中財產仍是從物的角度去定義的，如債權、用益物權和其他財產權仍被定位為“無形物”。可見，物不僅充當了客體，在近代民法上對物的界定也一直充當著“權利界定”的角色。[⑩]德國民法典也不例外，盡管在理論上意識到民事權利與物是不同的概念，在總則第90條對物的界定中，將“物”限定為“有體物”，意識到了權利與物的區別，但羅馬法“人—物”結構仍未有突破，只不過在此基礎上創設了行為制度，而將法律關系意義上的權利和財產一定程度上仍置之度外。

    綜上所述，民法總則中權利制度的缺失是具有其歷史原因的。自羅馬法以來關于財產的“物化思維模式”已根深蒂固，猶如頑固的堡壘，即使潘德克頓學說也無法拆解。與此相對應，物與財產的血緣聯系阻礙了無形財產的擴展，限制了民法科學權利體系的建立，也一定程度上忽略了生動、靈活的以行為為紐帶的生活關系世界。

    二、設置民法財產權總則的基本理由

    權利制度的缺失對我國目前民法典的體系設計提出了挑戰。但可否在立法技術上對所有民事權利作一有價值的抽象，將之歸于總則，以達到體系的統一？答案是否定的。民事權利本來就是法律關系類型化的產物，種類繁復，相互之間形態迥異（如物權、債權、人格權、身份權、無形財產權等），很難找到相通點。也就是說，權利本來就是關系概念，是法律關系的本體和實質，對權利的描述無異于揭示整個市民成員的生活。如基于權利形態的不同，民法自羅馬法以來發育出了涇渭分明的物法和債法；基于授予權利的社會關系基礎的不同，民法又形成了世人公認的財產法和人身法的分野；基于財產權配置和交易的市場化程度的不同，民法又形成了普通民法和作為特別民法的商法的格局。上述權利關系復雜的程度與民事關系的復雜程度是一致的，在民法總則中任何欲對權利進行本質的抽象無異于僅給民事權利下一定義，操作上的困難和抽象結果的價值不言自明。在這一問題上，總則和權利法律關系出現了兩難：如果制定一些非常一般的規則，那么一般規則的普適性必然受到限制，總則對具體關系的指導作用就很難實現，反之，如果對相對具體的關系進行次一級的較高程度的抽象，那么總則又會有許多例外。人們也許從權利一般制度的困境中，可以最好地理解民法總則是否真正能夠勝任統領民法的任務。[11]

    這樣一來，《德國民法典》總則中民事權利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通過一般權利規范的界定來統領所有民事關系并不是理想選擇。但這并不意味著，對于權利關系的整合是不必要的，如果置當代民事權利的擴展于不顧，民法典不僅自身無法完整調整各類民事關系，而且是否可以統領特別法也令人懷疑。應當明確的是，在一般性和特殊性之間，并非只是兩者選其一，非此即彼，在法典萬能主義和幾何學公式式的方法被打破以后，民事權利的適度整合是民法典在當代的發展要求，這種適度整合是法

律碎裂化和法典功能保持兩者之間的緩沖地帶。關于適度整合對于未來民法典的重大意義在此不談，但對于法典中的權利關系問題，我們認為，設立財產權總則是適度整合的可行方案，對于民法典的體系化和發揮民法典制度的最大功能具有重要意義。下面擬從兩個方面提示財產權總則設立的必要性。

    我們所稱的財產權總則主要是基于下列參照系，而構成財產權總則設計的基本理由。

    （一）財產關系與人身關系的結構性分野

    目前，關于民法的調整對象為平等主體之間的財產關系和人身關系，這一結論已為世界性的學術通說。但是迄今為止，在民法典結構上，卻很少看出這種區分的份量。物權制度和債權制度成為民法象征性的核心內容，而人身法卻大多蜷縮在民法典的最后部分或人法的云隙之間，甚至有時立法上將家庭法和親屬法的相關部分單行立法，不納入民法典。即便如此，這種分離的立法模式并沒能使人懷疑民法典的完整性。但是學者卻不能想象，如果現代民法缺乏法人制度、物權制度或者債的制度，民法典將會出現何種狀況。這似乎揭示出，自德國民法典以來，傳統民法的人法、物法和債法，具有內生的同質性，是在同一語境下對同一類社會現象的概括，從而形成一套穩固的、以邏輯為紐帶的規范群。[12]顯然，這種規范群體現的是一種財產邏輯關系，而非人身邏輯關系。可以認為，構成民法主體結構的概念體系，在近代實際上是以財產法為核心建立起來的，相反，概念法學所創立的概念系統對人身關系并沒有引起相同的重視。然而在學說上，學者卻大多傾向于將財產法的一套概念體系同樣用來套用于人身關系，以致顯得疑慮重重。簡言之，在社會關系多層化、復雜化的今天，能夠構成“民法”這一詞的特殊內涵仍是以財產法規則系統為標志的，如果缺少財產法上的人、行為和權利這一套話語系統，當代民法便會被徹底解構。

    值得注意的是，對羅馬法的直接繼承和借鑒，之中貫徹了近代市民社會所要求的人格平等、意思自治的基本原則，但在人身關系上則仍保留了大量的封建主義的等級性人格制度和家庭制度。直到上個世紀二戰以后，隨著世界人權運動的興起，各國才逐步進行了人身法的改革。由此可見，民法上的人格一律平等原則實際上是對財產關系主體的抽象，這在各國民法典中是一致的，而在人身關系主體地位的規定上卻存在著相當多的差異，這是因為人身關系與一個民族的道德觀念、民族習慣、文化傳統密切相關，它不是單純由經濟因素決定的。所以在德國民法典中，幾乎完全脫離了家庭法而設計民法總則，家庭法只得退居到一種獨立地位。應該說，財產權與人身權的人格基礎、權利形態和調整手段具有質的區別。基于此，財產權和人身權應是民事權利系統最基本的分類，對于財產法和人身法在體系上應有一個明確的區分，并在民法典上直接體現出來。但實際上，立法者可能基于人人平等這一原則，忽視了此兩部分的人格基礎和運行邏輯互為不同這一事實，所以沒有加以深究。另外，由于民法在其漫長的發展過程中，家庭法一是民法的基本組成部分，所以在設計近代民法結構體系時，各國民法典并沒有刻意將其與財產法嚴格分開。

    從權利體系而言，財產權和人身權成為民法權利系統的基本界限。梅迪庫斯認為，親屬法和繼承法規定了相互之間具有聯系的、類似的生活事實。而物法和債法規則體系則不是基于生活事實的相似性，而是法律后果層面上的相似性。[13]換句話說，人身法的社會倫理性與財產法的形式理性之間是有嚴格界限的。在此前提下，財產權與人身權具有諸多本質差異：就權利形態而言，財產權表現為是一種行為模式和外在資源的分配方式，而人身權主要表現為一種人身利益的認定，這種認定不是以物質載體為基礎的；財產權對所有主體是同等的，而人身權則主要因人而異；財產權可以轉讓，而人身權具有專屬性。近代以來的民法其實圍繞財產關系已形成了一套獨立的主體、權利和責任體系，這種體系的各項制度是同質的，并在整體上與人身法相區別。所以，在設計民法典體系時，應首先正視這一事實，在體系設計上應有嶄新的思路。

    （二）民商合一的體現：財產法體系的整合

    近代以來，民法和商法關系之微妙，難以言說。雖然在理論和立法上有兩種主張，即民商合一和民商分立，但兩者均缺乏實質意義上的說服力。就民商合一而言，倡導者雖然能列舉出數條切當理由，但無法提出有效的途徑使商法和民法在規則上相通，在立法上商法事實上并不完全顧及民法原理和制度而自行運作。比如，證券和票據的規則在民法制度上就無從歸宿；又比如，關于股權的性質，在民法上也是無法推斷。如果說商法是民法的特別法，那么即使在具體規則上無法體現，至少在總則中也應為其留下一定發展空間。在此情形下，民商合一只能成為一種理論和名義上的解說。就民商分立而言，倡導者也很難抽象出商法獨立于民法的基本理論體系。雖然各國商法學者不乏努力草擬商法總則者，但都收效甚微。細言之，一則是由于商法本身是由相互不大關聯的、獨立的法律所構成，本來就不易從規則上找出共同的總則；二則是由于商人和商行為的本質界定，似乎又是建立在民法中人格假定和法律行為假定之上。至于其他如商業登記和商業帳簿的規定，似乎又是操作規程，不構成總則的本質內容。因此，民商分立之說也是一個理論和名義上的解說。

    我們認為，民法和商法的稱謂從規則而言，也不外是調整現實生活中各類社會關系的法律規范的總稱，在以形式理性為基本特征的法典立法上，兩者的合一或分立，均離不開法律的規則基礎。不可否認，民法和商法的起源和功能有很大不同。然而在現當代社會，在財產占有和運行這一領域內，兩者日趨統一。但在規則上如何使民法和商法融為一體，對大陸法系國家而言，仍是一個難以解決的問題。在倡導法典全面性的近現代法國、德國和日本，在民法典之外，仍就保持著商法典這一事實就是例證。[14]

    因此，欲真正實現民法對商法的統領和有效的規制，以實現立法的體系化，在規則上必須進行適當的整合。在保留傳統民法概念體系的前提下，對于商事財產關系與民法財產關系在同一層次上進行定位是必要的。關于為何民法財產法概念體系在技術上很難適用于商法，在此試作如下分析。

    自羅馬法以降，傳統大陸法系的財產觀點是建立在樸素的財產觀基礎上的。民法的具體財產制度均是以“物”為基點展開的，物與財產占有及流通密不可分。至今，在大多數大陸法系國家民法典中，“物”這一概念是規范財產關系的基礎，脫離物來討論財產是不可想象的。在此基礎上，早期基于物的占有形成“物權”，基于物的流通形成“債權”，已成為大陸法系源遠流長的思維模式。這也是為什么僅作為一類權利客體的“物”在民法典中始終具有很高的地位的原因。這種情形一定程度上也與羅馬法以來民法所具有的市民社會的品性密切相關。自羅馬法至法、德民法典，民法始終以有形物的占有秩序的規定為其主要內容，這不僅是因為物權和債權制度原本就是欠發達的商品經濟中物的占有和交換的反映，而且還因為物權和債權在市民社會中，不僅體現為一種純粹的財產權，更體現為一種國家治理秩序。[15]近代市民社會法律所對抗的是政府權力這一事實，決定了近代民法只能從最基本的關系入手，確立市民社會中人的最基本權利，這些權利成為社會成員對抗權力的屏障，也成為民法的語言。在此前提下，以物權為代表的財產權與生命、自由一起成為基本人權。但商法的規則卻有另一番語境。西方近代商法只是特殊商人群體的金錢游戲規則，它并不肩負社會變革的使命，也不以確立社會成員的基本人權為已任，這種規則在西歐封

建體制內即已存在。商法一定程度上的價值中立性，導致了整個商法體系并不以權利為語言，也不以概念體系為特征，而僅表現為一系列嚴謹的、務實的操作規范。所以，在傳統民法的權利體系內，商法的財產流通形態大多表現為無形財產的特征，很難用以“物”為基點的民法權利語言進行解說。

    因此，自羅馬法以來的民事權利是以最貼近市民生活的財產關系為基礎的，是以民法最基礎的“物”的概念決定的財產權利系統作為社會關系的最基本層次。而商法制度所確立的財產觀則是開放的，多層次的，在商業中，沒有物的介入，僅通過無形的票據、營業權和股權的流轉就能獲得大量金錢財富，這在現當代已成為經濟的常態。所以，我們認為，當代民法和商法的矛盾主要在于民法的財產制度基點過于狹窄，不能涵蓋商事財產形態，事實上導致了民法和商法在規則上很難融合。由于民法的傳統規范體系很難擴展，欲實現民商合一，就須在民法典的設計上通過財產權總則將其財產形態拓展至商事財產，這也是未來民法典整合社會關系和完善立法技術的必要步驟。事實上，在現代社會中，民法和商法的功能趨于同一，近代民法的功能由早期對市民社會基本制度和基本人權的著重宣示，已逐漸蛻變為對高度發達市場經濟中財產關系和人身關系的實際調整，民法典的工具性逐漸增強。而商法這一特殊群體的游戲規則也已全面滲透至社會的每個角落，社會經濟結構在高度發達的市場條件下必將得到統一，因而市場經濟民法和商法財產關系應在同一層面上進行規制。

    除了上述參照系以外，設立財產權總則的構想還與現代大陸法系國家立法分散化趨勢相關。當代大陸法系各國基于無形財產的大量出現，在立法上均傾向于對無形財產進行具體立法，而放棄了將之納入民法典的努力。以此為契機，民事立法由普適性向具體性、由系統性向分散性發展成為立法潮流，傳統意義上以概念建構為特征的民法典失去了往日的份量，近代德國民法典所構建的富于美感的概念體系和所蘊含的企圖一統天下的樂觀主義，受復雜的現實生活關系的沖擊而支離破碎。從而，民法典成為維系傳統法律關系和整合新型法律關系的立法工具，民法典的傳統價值一定程度上弱化了。由于傳統民法的概念的基點過于狹窄，包容性非常有限，導致民法總則的統領性先天不足，如果立法上還堅持采取法典化立法模式，那么對于特定領域的法律關系進行整合，強化中間層次的立法系統化，應成為民法法典化的重要任務。

    以上的分析一定程度上說明，財產權總則在財產法和人身法、民法和商法、法典化和立法分散化之間，可以起到一個邏輯上的分離和整合作用，作為一個中介性的立法層次，它將有效地緩解原有概念法學體系結構的邏輯困境，也基本上可以消彌財產關系在形態上的分散和對立狀態。尤其在新型無形財產（如知識產權、網絡虛擬財產等）日顯重要，以及在諸如人格權等民法權利對民法結構提出更高要求的情況下，這一整合的意義更為顯著。

    三、財產權總則設計的基本思路

    （一）財產權總則與民法總則

    財產權總則這一立法模式并非作者的創見，在立法上已有現成資料可資佐證，如新近的荷蘭民法典和加拿大的魁北克省民法典就設立了財產權總則。由于兩者均未設計民法總則編，因此財產權總則和民法總則的關系是必須得面對的問題。上文關于民法總則的缺陷已進行了一定的分析，民法總則的必要性已引起了我國一些學者的懷疑。[16] 在沒有采取民法總則立法模式的國家，德國民法典中總則的有關內容在這些國家法典中分散為具體部分的規定，而并沒有引起太大的邏輯上的矛盾，這是因為現有民法總則的大多數內容原本就沒有普適性和統領性，總則只是具體制度與一般制度的混合。但總則設計是否在當代就完全失去了其立法價值？這也是必須認真對待的問題。

    解決這一問題必須要明確現代民法總則意義和功能的轉變。傳統民法總則在價值理性層面的意義逐漸坍塌，而逐漸演變為一種立法工具意義上的民法總則。上文所述的民法總則均是在概念法學的意義上使用的，是傳統概念體系結構的頂端，它承載著深厚的法哲學和方法論的價值觀，學者對于民法總則的批判也是從此角度進行的，懷疑民法總則實際上也一定程度上體現了對概念法學的否認。我們認為，既然立法上仍采法典化的立法模式，民法典的形式和結構就應予以關注，在立法形式和結構上，民法總則對于民法典仍不失其積極的意義。應當明確的是，由于民法總則對于最基本的法律關系的內容的規定（主要為權利）的缺失，民法總則的若干基本概念很難適用于無形財產，加之民法總則的統領性因立法分散化趨勢而受到很大限制，從而決定了當代民法總則已不再是潘德克頓法學意義的民法總則，也不是是所謂幾何學公式的最后一環，而只是作為立法系統化和法律關系適度整合的工具存在。也就是說，民法總則在工具層面上仍有一定的意義，應予保留。從立法技術而言，保留總則的主要理由有：

    第一，原有民法總則的確包含有一些帶有普適意義的一般規定。如法律行為制度如果不通過總則來進行單獨規定，那么在專門的篇章結構中便無規定的余地，也許法律行為制度是總則存在的最有力的理由。當然其他制度如時效制度、權利行使和權利保護制度、期間、期日等制度也都是一般性的規定，通過民法總則也可以減少立法的繁復。

    第二，民法總則從立法系統化角度可以起到整合民事關系的作用。民事關系雖然其性質大體可以界定，但自羅馬法以來，民事關系就顯示出了超越原有體制的特點，法律關系總是無窮膨脹的。[17]民法總則可以通過基本原則（如誠實信用原則和公序良俗原則等）的規定為普通法和特別法起到一個統率的作用，在此基礎上也可以提供一個法律適用和法律解釋的基點，為司法裁判正當化提供法律標準。

    從上述理由可看出，現代民法總則主要是整合民事法律關系的立法技術，尤其總則中規定的誠實信用原則和公序良俗原則，已成為現代法律漏洞補充的工具，這直接是對傳統民法形式理性的背離。但財產權總則是否放入民法總則中規定，亦即民法總則在規定傳統內容時，是否還應規定財產權總則、人身權總則？

    闡述這一問題必須首先在理論上區分民法總則和財產權總則的功能。現代民法總則作為民法的整合工具，體現為對存在于民法各領域內的相關制度進行規定，這決定了民法總則的立法維度是以民事關系要素和民法適用這些具有一定普遍意義的制度規定為特征的，亦即它不可能涉及某一特定類型的法律關系的規定，否則就會影響總則與分則的基本邏輯關系，同時也會影響民法總則這一整合工具的價值。在法典內部，民法總則與分則是上位與下位的關系，對法典外的法律漏洞而言，則是通過基本原則在適用上予以開放。而財產權總則的立法維度有所不同，它不是從法律關系要素和法律適用角度展開的，而是體現為某一類具體法律關系的規定。財產權總則也是法典化中的整合工具，但這種整合是對法律關系內容的整合，是傳統財產關系及財產權利分散化的克服，是擴大民法典財產關系適用范圍的手段，因而它針對的是權利制度，屬于具體制度的立法領域，財產權總則只對財產性的民事權利具有統領性，而不能成為民法的普遍制度。再則，傳統民法總則本來就沒有設立權利的一般規定，現代民法總則也無既有模式可以遵循，因而在民法總則之外，進行次一級的若干具體制度的整合也就成為較為合理的方法。如果民法總則確定的是一般性規范，傳統民法制度如物法、債法等規定的是具體民法規范，那么在一般規定和具體制度之間，設立中間層次的財產權總則可以有效地實現一般性和多樣性的整合。現代社會中的一些財產形式（如無形財產

等）常常在傳統民法上沒有予以規定，既因過于具體而無法在總則中找到法律依據，又因物法和債權等適用范圍過于明確而無法納入民法典中的具體制度，而在民法總則和具體制度之間設立財產權總則，既彌補了總則權利規范的缺失，又發揮了整合財產關系、擴大民法典適用范圍和統領作用的功能。

    至于對于人身關系，是否可以比照財產權總則而設立人身權總則，作者持否定意見。人身關系與財產關系不同，財產關系之所以能夠一定程度上被整合，是與財產主體可以在“交易人”這一假設下統一起來相關的。在財產主體被同等對待的情形下，財產權總則可以集中對財產權利形態從行為模式上進行界定和分類，從而建立較為體系化的財產權利制度，并具有一般適用意義。而人身關系的整合則不僅涉及到人身權，更與人身關系主體的地位密不可分。人身法是以人的角色具體化為基礎的，在許多人身關系中（如身份權），人身權是由人身主體決定的，立法上不能脫離人身而獨立地建立人身權制度，這就決定了人身權總則不屬于權利制度的整合范疇，人身權總則無異于逐個描述具體人格權關系和身份權關系，無法提取適用人身權的一般規范。事實上，傳統各國民法典幾乎也放棄了在民法總則中對于人身關系進行一般規定的企圖，人身法都是自成一體，相互獨立的。因此，既然傳統民法理論對表現為生活事實的人身關系在形式上都不能有所抽象，現代社會想建立人身權總則制度的想法必然也是徒勞的。

    因此，民法總則和財產權總則在當代都只能是立法技術化的表現形式，財產權總則的設定是對民法總則法律整合性功能有所欠缺的一個補充，是解決當代法律分散化與法典化矛盾的產物。

    （二）財產權總則的內容與立法模式

    財產權總則的內容與設計也是一個具有挑戰性的問題。財產權總則針對的是平等主體財產關系的一般內容，對財產權各編起著一個一般規定的作用。是否可以抽象出一套適用于所有財產關系的規則呢？當代各國立法早就放棄了建立財產權理想模型的努力，如法典化國家在民法典之外大量存在的特別法便是印證。[18] 實際上，財產法根本無法抽象出一個統一的概念、特征和效力等的理論體系。“當代（財產）權利束互不聯系，沒有共同語言，原來起源于物品所有權概念的法律上的‘財產權’的含義，在法學和經濟學的一般理論中并沒有獲得統一的概念。”[19]也就是說，一般性和特殊性的矛盾在財產權總則上無法真正彌合。

    在此基礎上，一個明顯的結論是，欲通過原有民法典財產概念的適當擴展去統領民法財產權、商法財產權和其他無形財產權的努力是徒勞的。民法上的財產是從“物”的角度來理解和拓展的，帶有深刻的農業社會財產觀的殘余，至今仍決定著民法典的財產體系。而知識產權和商事財產權則直接是從利益的享有和權利的構建角度理解財產關系的，所以在對財產的界定的概念基點上，民法、商法和知識產權法的底蘊大相徑庭。由此，財產權總則不可能采取抽象的方式來規定財產及財產權的一般概念及其特征，而只能通過列舉的方式來進行規定。

    目前在國內理論界存有以“財產法”取代“物權法”主張。[20]該主張正確地注意到了傳統民法上“物”和“權利” 不分，以“物”代替“財產”這些民法典所固有的頑疾，無疑具有重要意義。但在立法上如果企圖通過物權法來實現對所有財產關系的調整，顯然會破壞民法典原有的物權和債法體系結構。由于由“物”、“物權”和“債權”等基本概念所構架的民法規范已經形成了穩固的立法模式，所以任何概念上的拓展都會牽一發而動全身，很難有所突破。在理論上必須承認，物法只是調整“物權”的法律、債法只是調整“債權”的法律，基于財產權的特殊性，想在這二者之間通過擴展概念或改變規則以調整無形財產，缺乏技術上和規則上的可能性。由于法律關系的膨脹，單行立法的發展，民商事關系和知識產權法已經形成了分散化的格局，民法典的制定仍是對傳統民法固有概念相關聯的規范進行整理，故應保留傳統民法原有的概念體系，在封閉的規范群里不應過多強調概念的創新。遵循此一思路，這里財產權總則的設定也非概念法學意義上的財產權總則，而是在完整保留物權和債權規范前提下，為知識產權、商事財產權等在財產權總則里留下存在和發展的空間，以起到法典化的整合效果。至于知識產權、商事財產權和其他無形財產，除總則予以一般規定外，仍應由知識產權法、商法和其他單行法來專門規定。這樣，財產權總則既一如既往地統領了傳統民法領域的物法和債法，同時也統領了游離在法典之外的知識產權法、商法和民事單行法的相關規范，物法、債法和單行法的地位一樣，都是對某一類財產權的專門規定。

    但為何只有物法和債法能完整地保存于民法典中，而其他形式的財產則需單行立法規定？從民法歷史淵源來看，傳統民法理論和制度經過二千多年的發展，在概念上已形成了一套穩定的體系，這構成了我們當代稱之為“民法”的核心內容。羅馬法建立的一套農業社會的財產權制度帶有深厚的“財產物化思維”的烙印，而對于奉羅馬法為圭臬的近代大陸法系國家，物權和債權作為理解全部財產關系的制度體系被完整繼承下來，從而忽視了近代商事財產和無形財產所表現的其他權利形式的規范特質，法律歷史發展過程中的“路徑信賴”現象在此起了巨大的作用。如果當代立法者欲制定一個完全包容性的民法典，其必然的結果是，所有財產關系（包括知識產權、商事權利和其他無形財產權等）都被納入民法典，進行專章規定，從而傳統物法和債法只能作為其中一個部分，而傳統民法從物法和債法提取的概念和原則僅適用于物法和債法，不一定能適用于其他財產權，這樣構成法典有機體的傳統概念體系因不能適用于新型財產權，將面臨全面解體的危險。

    （三）財產權總則的具體設計

    對于財產權總則在法典中的位置及主要內容，可做如下設計：

    第一編  總則

    第二編  財產與財產權（財產權總則）

    第一章  財產及其分類

    第二章  財產權及其保護與限制

    第三章  物權一般規則（效力與變動）

    第四章  債權一般規則（效力與分類）

    第五章  物權、債權相互之轉化

    第六章  知識產權一般規則

    第七章  其他財產權

    第三編  物權

    第四編  合同（上編：合同總則；下編：合同分則）

    第五編  人格權

    第六編  親屬

    第七編  繼承

    第八編  侵權行為

    第九編  民法的適用

    從上述關于民法典總的結構編排形式中，可以看出財產權總則在民法典當中的地位。財產權總則在此起到一個財產法律關系的整合作用，在保留傳統民法總則形式及主要內容的基礎上，所謂財產權總則其實處于與民法總則相對應的“分則”地位。通過列舉方式，財產權總則對物權、債權、知識產權和其他財產權的一般規則進行了規定，這種法典上的宣示擴大了民法典的適用范圍，為民商合一建立了一個規則上的依據。同時，通過對財產關系及財產權類型的列舉，也在法律上確立了知識產權和其他財產權與物權、債權相互獨立的地位，在學理和法律適用上一定程度上可以緩解困擾學者和實務工作者關于權利的“物權性”或“債權性”的無結果的爭論。

    在技術上，關于“財產及其分類”是財產權總則的重要內容。在這一部分里，應對財產關系及財產進行有效的界定。財產法所調整的市民社會的財產關系有其特殊的內涵，它與人身關系相區分而在民法中使用。但如果僅僅以是否含有財產因素來確定財產關系，導致的必然后果就是，涉及到財產的就是財產關系。實際上，涉及到財產的民事關系不一定可以納入到財產權總則，如人身權利受侵害時，受害人的賠償請求權雖表現為一種財產性，但由于其權利基礎是人身權，

所以在立法上不應將之列入財產關系，而應屬于人身權法調整。盡管人身關系和財產關系很大程度上在財產手段上取得了統一，但我們認為，法律對各種民事關系的處理結果雖然有相似之處，但法律對其采取的態度和邏輯基礎是完全不同的，它們之間在性質上仍然具有本質的區別，所以在基礎法律關系上進行權利的區分是成文立法邏輯的體現，仍然具有重要意義。[21]

    我們將財產界定設計為三個層次：

    首先，在財產的界定中，除將傳統民法總則中“物”的基本制度納入其中外，物權和債權是二項最基本財產形式。但在對“物”的界定上，應將“物”限于“有體物”，有體物包含了物理形態上的電、熱、聲、光等，而任何“權利”都不能歸于“物”，不然在邏輯上就無法區分權利與權利客體。現有的民法理論認為，在權利質押和債權轉讓過程中，權利與動產質押和動產轉讓關系中的“動產”處于同一客體地位，這實際上忽視了動產質押和動產轉讓關系中，真正讓渡的不是所謂的“動產”本身，而是“動產的所有權”，也就是說，物本身的轉移過程遮蔽了權利的流通實質。

    其次，財產權總則對財產的界定中，還應列舉規定無形財產。對于知識產權應專節規定，因為知識產權在權利體系中獨樹一幟，且在規則上已形成了完整的體系。在“其他財產權”一節中，對于其他無形財產也應有所反映（如脫離物的流通形式的票據、證券、信托財產權等基本形式），并對調整各種財產形式的法律在民法典上予以確認，這樣可以初步消彌民法和商法不能相互統一的缺憾。

    再次，在對財產的界定中，還應規定以財產為紐帶的典型的成員權。所謂成員權，是在團體共同占有財產情況下，財產不適于個人所有時，成員只能通過成員權的行使以獲得經濟利益的保障。傳統民法中的所有權理論是建立在個人完全占有有體物這一前提下的，缺乏成員權這一權利形式存在和發展的理論基礎。實際上，諸如股東權、合作成員的社員權、集體組織成員的權利和建筑物區分所有者的共同權利，都表現為一種成員權，并不能完全通過所有權來解釋。細言之，財產所有權是極端個人主義和財產分裂的產物，所有權概念和理論體系無法真正解釋具有垂直結構的財產團體占有關系，所有權與成員權的語境并不相同，因而所有權與成員權是此消彼長的關系。也就是說，財產聚合導致所有權的形態的微弱，而代之以成員權的增強，反之亦然。通過成員權的界定，民法的調整手段可以延伸至團體財產的權利規制上，并且可以使民法與公司法、建筑物區分所有權法、合作社法及集體經濟組織相關法律有機地銜接起來。

    基于此，財產權總則在保留物權法和債權法一般規則之外，又規定知識產權和其他無形財產的一般規則，充分體現了財產權制度的統一性。在一般性和多樣性、傳統結構的維持與制度創新、民法典和特別法之間，財產權總則提供了一個平衡點，實現了對財產關系的適度整合作用。

    Abstract： The article makes a demonstration of structural flaws about tradtional civil law ， from the absence of general regulations of civil rights in tradional civil law code. And it presents a proposition of setting up general rules of property rights in the future civil law code to intergrate the system of property rights. In the civil law code based on rights， the general rules of civil law took no action in setting apart property rights from personal rights， and it lacks the scientific legislative regulation on property rights . Confronting the rapid rising of intangible property ， the general rules of property rights can rearrange the property rights effectively and seek a reasonable balance between the command of civil code and specialization of legislation.

    Key words： general rule  property right  personal relation specialization

    注釋

    [①] 見拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第276頁。

    [②] 引自梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第25頁。

    [③] 在此需說明的是，在采取民法總則的國家，在總則對諸如權利的行使、保護等都有了一定的規定，但對權利本身都缺少根本的界定。在此我們主要是在這一層意思上來闡述的。

    [④] 在民法里設置總則編，最早出現于德國的學術著作。德國學者格奧爾格。阿諾爾德。海澤（Georg Arnold Heise）在其1807年出版的《用以講授學說匯纂課程的普通民法體系大綱》一書中，設立了總則章節。但在法典中正式設置，應自撒克遜民法開始。所以，自普芬道夫、沃爾夫等自然法學家至薩維尼以來，民法一直朝著概念化和體系化的方向發展，在此基礎上，民法總則的產生有其必然性。

    [⑤] 如拉侖茨認為，將“總則”抽象出來的做法是否合乎法典的目的，是值得懷疑的。《德國民法典》雖然因此省去了許多重復性或援引性的規定，但在其他地方卻多出了不少限制性和細分性的規定，法律適用并未因此而容易多少。參見拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第40頁。梅迪庫斯也持此種觀點。參見梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第35頁。

    [⑥] 梅迪庫斯認為，設立總則編的優點，主要反映在有關法律行為的規定方面。見梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第30頁。

    [⑦] 日本學者北川善太郎從技術上對傳統民法總則進行了分析，認為民法總則并未起到民法典規范體系的融合作用，在多樣性與統一性的關系上，民法總則并沒有很好地充當協調和整合的作用。在此基礎上，他提出民法總則欲成為真正的總則，必須對于分則的一般規定抽取出來，列入總則，形成民法真正的總則，亦稱“多樣性的整合”，未來的民法典必然是技術上非常精致和傾向實用的民法典。（參見中日民法典云南麗江學術會議2003年3月28號的會議記錄）

    [⑧] 引自梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第778頁。當然，民法上的人是一個很難界定和描繪的形象，作者認為，民法上的人界定的是一個日常生活的市民形象，既缺乏對家庭關系中的倫理個人的規定，也缺乏真正商人的塑造。

    [⑨] 實際上，潘德克頓學說也注意到了對權利的抽象。如溫德夏特在《潘德克頓教科書》里在關于“權利的一般”這一部分是作為總則部分進行論述的。在該教科書里，權利的一般理論包括：權利的概念和種類；權利的主體；權利的產生、消滅和改定（法律行為在此一部分）；權利的行使、侵犯和保護。參見indscheid，Dirtto delle pandette （Vol. I）， trad. it. Di Carlo Fadda e Paolo Emilio Bensa， UTET， Torino，1925，p.41.可見，理論上該學派也承認總則應將權利作為核心內容，但在立法上卻付之闕如，這說明了傳統羅馬法體系對德國民法典的制約作用。

    [⑩] 關于物和權利、財產的關系及引注，可參見馬俊駒、梅夏英：《財產權制度的歷史評析及現實思考》，載《中國社會科學》1999年第1期；《無形財產的理論和立法問題》，載《中國法學》2001年第2期。本文不再贅述。

    [11] 民法總則的許多內容莫不如是。如民法的人法似乎更多地適用于財產法，而不太適用于人身法；民事法律行為在人身法中，也表現出諸多例外，我國學者董安生教授認為，民事法律行為有其適用范圍，是否適用于人身法是值得思考的。人身法主要表現為一種法定主義，與行為制度屬于不同的調整方式。可參見董安生：

《民事法律行為》，中國人民大學出版社2003年版，第36頁以下。其他關于總則結構上的矛盾在此無法一一列舉。

    [12] 這一提法是借鑒美國學者艾倫。沃森的相關論述。參見艾倫。沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國政法大學出版社1997年版，第20頁以下。

    [13]參見梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第20頁至第21頁。

    [14] 目前民商合一日益成為一普遍的立法趨勢，一些原采取民商分立國家也采取了民商合一的法典結構體系。如意大利曾于1865年制定民法典，1822年制定商法典，1942年的民法典則將民法和商法統一；荷蘭原采民商分立主義，自1947年重新編纂民法典以來，商法的內容被分別規定在民法典的各編當中。但是可以發現，民商合一更多地體現為一種純粹結構上的融合，商法部分與傳統民法部分并沒有實質的聯系，在法律適用上與單行立法幾乎沒有兩樣。另外，上述國家民法典中也只有限地容納了部分商法的內容，有些內容仍無法容納。

    [15] 如羅馬法早期對物權的規定并不是基于一種權利，而是從自然秩序角度去定義的，物權的分配和界定與市民社會秩序緊密相關。對于近代法國和德國而言，雖然商事活動和商事規則已經形成，但民法卻肩負著實現從封建社會至資本主義生產關系的轉變這一歷史使命，因而近代市民社會的基本秩序和基本權利的建立自然脫離不了對羅馬法物權制度的借鑒。

    [16] 徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社1992年版，第365頁。

    [17] 蘇永欽認為，民法的法典化自羅馬帝國的《國法大全》開始，就顯示出了驚人的超越體制的特質。民法的發展印證了韋伯的形式理性學說。只有當民法和體制的其他部分不只是和平共存，而是相互包容，乃至出“社”入“資”，或出“資”入“社”，才可見其形式理性的精髓。參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制：從功能法的角度看待民事規范的類型與立法司法方向》，載《中外法學》2001年第1期。

    [18]臺灣地區民事立法也基本上放棄了盡收所有民事規范于“一法”的想法，通過臺灣地區“民法”第1條關于法源的規定，立法上可針對特定政策目的制定特別民法或特別民事規定，不改變法典內在價值的一致性，而與其共同組成廣義的民法。參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制：從功能法的角度看待民事規范的類型與立法司法方向》，載《中外法學》2001年第1期。

    [19] [美]托馬斯。C。格雷：《論財產權的解體》，載《社會經濟體制比較》1995年第2期。關于財產權定義的不可能性和財產權體系的分裂，可參見梅夏英：《財產權構造的基礎分析》，人民法院出版社2002年版，第256至260頁。

篇3

 

雖然我國社會主義法律體系已經形成，也已經頒行《民法通則》、《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》等重要的民事法律，它們基本涵蓋了社會經濟生活的主要方面，但我國法律體系需要不斷完善，目前最重要的就是加快推進民法典的制定步伐。四中全會的《決定》為民法典的編纂送來了“東風”。

 

民法典關乎你我

 

編纂法典，聽起來和普通人距離遙遠，而實際上，在現代法治社會中，每一條法律都會和公民個人發生關聯。例如公民常接觸的房屋登記、期房買賣、登記備案、房屋租賃條例等，這些繁多的規章制度都是由于沒有民法典的原因而出現的。

 

民法典可以為各類行政規章的制定提供依據，從而保障依法行政，保護公民、法人的合法權益。由于沒有民法典，民法的規則極不健全和完善，很多重要民事關系的調整規則不能通過民事法律的方式表現出來，從而留下了法律調整的空白。這些空白在很多方面是通過國務院各部委的規章及地方政府頒布的地方性規章予以填補的，所以在房地產方面，就出現了上面說的那些規章。

 

在市場經濟條件下，民法的平等、等價、公平及誠實信用等原則，是市場經濟活動最基本的法律規則，而民法的各項基本制度，是規范市場經濟最基本的法律形式。法治的基本精神在于“規范公權，保障私權”，對私權的確認和保障是民法的主要功能。我國民法所確認的公民享有的人身權、物權、債權、知識產權等，都是公民的基本權利，民法在內容上不僅對各項民事主體的權利要實行平等的保護，而且公民的權利受到行政機關的不法侵害以后，也允許公民基于侵權行為制度訴請賠償，這就可以有效地規范公權，防止公權力的濫用。

 

制定民法典，也是保障司法公正的重要措施。就民事、經濟案件的裁判而言，法官所依據的基本規則就是民法。民法典的制定有利于實現民事法律的體系化，實現各民事法律價值上的協調，消除體系上的矛盾和沖突，從而為法官裁判民事案件提供統一的裁判依據，方便法官尋找法律，對于法官準確理解和解釋法律規則、強化裁判時文書的說理都具有重要意義。可以說，法官只要有一部民法典在手，并通過領略其規則和精神，就可以找到民事裁判的主要依據。

 

民法典要體現時代精神

 

四中全會決議在重點領域立法方面提到要加強市場領域立法，編撰民法典，是為民事立法下一步怎么走提供了方向，也回應了民法學界多年的呼吁，可以說這是法律人共同的期盼。能夠在黨的決議中明確要編制民法典，說明了黨和國家對制定民法典的高度重視，民法典的制定也成為中國法治建設的重要任務。

 

但我們要制定一部什么樣的民法典?我們的民法典應當具有中國特色、中國風格，體現21世紀的時代精神和時代特征。如果說1804年的《法國民法典》是一部19世紀風車水磨時代的民法典的代表，1900年的《德國民法典》是20世紀工業社會民法典的代表，那么我們的民法典則應當成為21世紀民法典的代表之作。

 

我們的民法典應當立足中國國情，體現中國特色，要對中國的現實問題進行反映，應當反映基本經濟制度。社會主義市場經濟，本身就是人類歷史上的偉大實踐。同時，也要反映出市場經濟發展和改革不斷深化提出的新的挑戰。

 

我們的民法典應當體現21世紀時代精神的人文關懷，體現對人格尊嚴的尊重和保護、對弱者的關愛等。19世紀和20世紀的民法典體現了“重物輕人”的特點，缺乏對人的尊嚴進行保護的具體規則。21世紀的民法典應當是促進人的全面發展的民法典，這就要求確認和保護各項人格權益。

 

民法典必須反映科技高速發展的時代和互聯網時代的特點，反映信息社會和大數據時代的特點。在網絡環境中，侵權損害具有易發性特點，網絡無邊界性以及受眾的無限性，使得侵權言論一旦發表就可以瞬間實現全球范圍的傳播。因此，應當更多地適用停止侵害等責任方式，并對網絡環境下的人格權保護做出特殊的規定。

 

民法典必須反映高科技時代和知識經濟時代的特點，反映信息社會和大數據時代的特點。數字化以及數據庫的發展使得信息的搜集、加工、處理變得非常容易，信息的市場價值也愈發受到重視，對于信息財產權和隱私權的保護需求也日益增強。個人信息作為個人享有的基本人權也日益受到法律的高度重視。法律如何在日新月異的技術發展環境下實現對私權主體的周延保護，已成為現代民法所面臨的一個重要議題。

 

民法典必須反映經濟全球化的趨勢。經濟全球化要求減少因交易規則的不統一而形成的交易障礙，降低交易費用。因此，最近幾十年來，兩大法系有關合同法的規則正逐漸融合，合同法的國際化也成為法律發展的重要趨勢。與此同時，隨著經濟交往的發展，有關保險、票據等方面的規則也日益國際化。在我國民法典的制定過程中，有必要在交易規則上盡可能與國際接軌，從而使我們盡可能從全球化中獲得利益。

 

民法典必須反映資源環境逐漸惡化的社會的特點。21世紀是一個面臨嚴重生態危機的時代，在我國資源嚴重緊缺、生態嚴重惡化的情況下，更應當重視資源的有效利用。為此，有必要結合保護生態環境的具體需要，對財產權的客體、權能、屬性、用益物權、相鄰關系以及征收等制度進行重新審視，強化物盡其用的義務，在保護民事主體財產權利的同時，也要結合我國實際情況，為不動產的權利人設置必要的維護環境、保護生態的義務。

 

民法典必須反映風險社會的特點。現代社會是風險社會，風險無處不在、事故頻出不窮。在這樣的背景下，人身和財產損害的救濟問題日益成為當今社會關注的焦點。在風險社會，首先應考慮的是促進民法從加害人保護向受害人保護傾斜。民法需要通過多種責任承擔方式，使受害人從中選擇最有利的形式維護其權利。

 

我們國家曾經多次提出編纂制定民法典，只是當時的條件還不具備。目前，民法典的編纂條件已經成熟。我國目前民事法律體系較為完備，民法典的主體部分已經基本完成。我國法院系統民商事司法審判經驗不斷發展，民商事法官隊伍的數量和素質有了空前提高，且積累了大量的司法審判經驗。民法典的理論研究成果豐碩，為制定民法典奠定了理論基礎。

 

如何編纂民法典

 

在成文法背景下，如果沒有一部統一的民法典，不僅在形象上很難向世人展示中國法制文明的發展水平和高度，而且更為重要的是，零散的民事立法將妨礙民事法律制度的形式體系化和價值體系化水平。因此，需要將其法典化。

 

我國已制定《合同法》、《物權法》與《侵權責任法》等基本民事法律，民法典的基本內容已經確立，關鍵是要依據科學的民法典體系對既有的民事立法內容進行體系化整合，并最終形成民法典。按照此種體系來整合我國現行法律，我建議民法典的制定重點應當從如下幾個方面著手：

 

首先應當制定民法總則。總則之中應當包括法律關系的基本要素，即主體、客體、法律行為。民法典的分則以法律關系的內容，即民事權利為中心展開。現行《民法通則》雖然不是以法典形式頒布，但其調整的都是基本的民事制度和民事權利。在制定民法典時，不宜徹底拋棄《民法通則》，而應剝離其中的民法共性規范，作為制定民法總則的基礎。

 

其次應制定一部體系完整的人格權法。傳統民法過分注重財產權，反映其“重物輕人”的不合理性。要消除這一缺陷，人格權應在民法典中獨立成編，這也符合人格權保護在現代民法中的發展趨勢。在人格權法中，還要完善具體人格權制度。在這一方面，除了進一步規范并完善《民法通則》所確認的生命健康權、名譽權、肖像權、婚姻自主權、姓名權和名稱權等人格權之外，還應當重點規定隱私權、個人信息權以及網絡環境下的人格權這三種權利。

 

此外，要制定債法總則。制定債法總則有利于整合債法自身的體系，其不僅適用于合同之債，還可以實現對不當得利、無因管理、締約過失等法定之債的有效規范。同時，債是市場經濟中最活躍的因素，在新的債的關系產生時，債法總則還可以發揮其拾遺補缺的作用，實現對新的債的關系的規范。因此，債法總則也有利于民事權利體系的完善。

 

在完成上述三項工作之后，需要系統整合《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》、《婚姻法》、《繼承法》等民事法律，將它們統一納入民法典并分別作為分則的各編。為此，應當按照科學、合理的民法典體系，以法律關系為中心，整合已經制定出來的現行民事單行法，并按照法典化的要求，對其必要的修改、補充和完善，在此基礎上頒行一部系統、完整的民法典。

篇4

    研究民法典中的民事責任體系,需要研究民事責任的立法例,把握其脈絡,才能了解其發展趨勢。民法法系國家的民法典體系包括其民事責任體系,主要受羅馬法的影響。因此,首先需要從羅馬法的民事責任體系講起。在羅馬法上,責任不是一個獨立的概念,它是與債的概念融合在一起的。"債權、債務、債之關系,夫此三種不同之名詞,拉丁文均作’obligatio’"。(注:陳朝璧:《羅馬法原理(上冊)》,臺灣商務印書館1944年發行,頁123。)債,在羅馬法上有時是指法律關系。債是"當事人之一方依法得請求他方為一定給付之法律關系也。"(注:陳朝璧:《羅馬法原理(上冊)》,臺灣商務印書館1944年發行,頁123。)有時是指履行義務的法鎖。"優帝法典所述之定義曰:’債者,依國法而應負擔履行義務之法鎖也。’"(注:丘漢平:《羅馬法》,會文堂新記書局1937年版,頁604。)"有時(至少在優士丁尼法的文獻中)還指權利人享有的權利。"(注:彼德羅。彭梵得:《羅馬法教科書》,黃鳳譯,中國政法大學出版社1992年版,頁283。)學者在論述羅馬法時,也是從不同的角度講債的。有時將債務與責任混用,例如說:"債之關系有兩方面:一方面系要求對造履行約定或法定之義務,他方面系向對造盡履行之責任。"(注:丘漢平:《羅馬法》,會文堂新記書局1937年版,頁604。)有時將權利與責任相對比而言。例如說:"侵權云者,謂對于個人法益受侵害而發生損害賠償之權利也。衡之羅馬法例,權利之侵害有可以回復者,有不能回復者。其可以回復者,則為契約上之請求權;其不能回復者,則發生賠償之責任。"(注:丘漢平:《羅馬法》,會文堂新記書局1937年版,頁708。)"在昔羅馬法,債務與責任合而成為債務之觀念,責任常隨債務而生,二者有不可分離之關系。"(注:史尚寬:《債法總論》,臺灣榮泰印書館股份有限公司1978年版,頁3。)在羅馬法上,責任體現在債的效力之中,體現為"債受法律保護。債務人如不履行債務,債權人可訴請法院強制履行或賠償損失。"(注:周枏:

    《羅馬法原論》(下冊),商務印書館1994年版,頁629。)

    近現代各國民法典將責任與債務兩個概念區別開了,但是,各國規定有所不同。法國民法典第1142條規定:"一切作為或不作為之債,在債務人不履行之場合,均引起損害賠償。"(注:這里依據由羅結珍翻譯,中國法制出版社1999年版的《法國民法典》。由李浩培等翻譯,商務印書館1979年版的《法國民法典》第1142條的譯文是:"作為或不作為的債務,在債務人不履行的情形,轉變為賠償損害的責任。")第1382條規定:"任何行為致他人受到損害時,因其過錯致行為發生之人,應對該他人負賠償之責任。"從上述規定可以看出,法國民法典把義務、債務與責任作了區分。但是,并未作嚴格的區分。例如,該法第1382條規定侵權行為的后果是負"賠償之責任"。第1370條第4款卻明文規定侵權行為屬于"由于債務人本人而發生的債"。

    德國民法典第2編第1章第1節的題目是"給付義務"。其中第242條規定:"債務人有義務依誠實和信用,并參照交易習慣,履行給付。"第249條前段規定:"負損害賠償義務的人,應回復損害發生前的原狀。"第276條第1款前段規定:"除另有其他規定外,債務人應對其故意或者過失負責。"第280條第1款規定:"因可歸責于債務人的事由致使給付不能時,債務人應對債權人因不履行而產的損害負賠償責任。"

    值得研究的是,德國民法典與法國民法典不同,沒有將損害賠償明確認定為責任,而是有時將損害賠償認定為義務,有時將損害賠償認定為責任。從立法例考察,德國民法典"設有損害賠償之債之一般規定(249-255條),蓋損害賠償之債,不僅可由侵權行為及債務不履行發生,此外依法律之規定及當事人之法律行為亦均可發生,自應設有一般性之規定,以資適用。"(注:鄭玉波:《民法債編總論》,三民書局印行,1978年版,頁282。)

    在上述立法例中,責任與債務經常相混。鄭玉波先生對此作了鮮明的解釋。他說:民事責任之意義,得分為二:第一種意義,"民事責任乃某人對于他人之權利或利益,不法的加以侵害,而應受民事上之制裁也。"這種"民事責任乃債務(損害賠償債務)之成立的因,亦即’責任為因,債務(損害賠償債務)為果。"第二種意義,"民事責任乃債務人就其債務,應以其財產為之擔保之謂。此種民事責任乃債務成立之后之結果,亦即’債務為因,責任為果’"。"民法上所謂之’債務之一般擔保’,即指此種意義之民事責任而言。在現行民法中,以有債務即有此種民事責任為原則,故債務與責任兩者,常混而為一,互相代用"。(注:鄭玉波:《民商法問題研究》(一),臺灣永裕印刷公司1983年版,頁113-114。)

    在責任與債的關系上,日本民法典與德國民法典相同的是,設債編總則。不同的是,沒有設損害賠償的一般規定,而與法國民法典一樣,將債務不履行的損害賠償與侵權行為的損害賠償分別規定。日本民法典第3編債權共5章,其中第5章是侵權行為。由此可見,日本民法典與法、德兩國民法典的共同點是將因侵權行為而發生的損害賠償視為債,對責任與債未作嚴格的劃分。

    以上是民法法系國家民法典中,關于責任與債的立法體系的三種基本模式。

    值得注意的是1964年頒布的蘇俄民法典的有關規定。該法典有3編債權共27章(第15-42章),分兩部分:第一部分關于債的一般原則(第15-20章),第二部分債的種類(第21-42章)。第19章題目是違反債的責任,專章對違反債的責任作了規定,突出了責任的地位。第40章是因致人損害而發生的債。該法第444條規定:"對公民的人身或財產造成的損害,以及對組織造成的損害,都應當由造成損害的人全部賠償。"該章其他各條均從不同的角度規定損害賠償問題。該法與其他各國民法典不同的是,不用"侵權行為",而用"因致人損害而發生的債"。它的特點是不籠統地規定侵權行為之債,而直接規定侵權行為的后果即損害賠償之債。該法將因致人損害而發生的債,作為債的分則中的一章,即認定因致人損害而發生的責任是債的發生根據之一,這與其他國家民法典將侵權行為認定為債的發生根據之一大體相同。1994年和1995年先后頒布的俄羅斯民法典的第一部分和第二部分,包括了債的全部規定,保持了原蘇俄民法典將違反債的責任及因致人損害而發生的債獨立成章的特點。

    我國至今尚未頒布民法典,1986年頒布的《中華人民共和國民法通則》(以下稱民法通則),是我國重要的民事一般法。該法的一個重要特點是將民事責任獨立成章(第6章),將責任與債分離。該章分四節,即一般規定、違反合同的民事責任、侵權的民事責任、承擔民事責任的方式。

    1995年頒布的越南社會主義共和國民法典,第3編規定民事義務與民事合同。該編第1章是總的規定,其中第3節是民事責任,內容是規定"不履行民事義務的民事責任"。該編第5章是合同外的損害賠償責任,其中第609條規定:"任何人故意或過失侵犯公民的生命、健康、名譽、人格、威信、財產及其它合法權利、利益,侵犯法人及其它主體的名譽、威信、財產并引起損害時,必須賠償損失。"該編規定的"民事義務"的定義在第285條作了規定:"民事義務是根據法律的規定,一個或數個主體(稱為義務人)必須為了另一個主體或另一些主體(稱為權利人)的利益作出一定的行為或不得作出一定的行為。"由此可見,這里講的"義務",與其它各國民法典中的"債務"的含義相同。該法明確使用"損害賠償責任"的概念,而不用"損害賠償義務"的概念。該法與民法通則的相同點是,一是將責任與義務(債務)區分開了,二是對民事責任有獨立的規定(獨立成節,而不是成章)。不同之點是越南民法典用"義務"而不用"債務"的概念。

    綜上所述可以看出,以法國、德國、日本三國民法典為代表的三種立法例,關于責任與債的關系的規定在體系上的共同點,是對責任與債作了區分,明確提出了責任的概念。同時,又規定損害賠償責任產生債務,這就說明該三國民法典對責任與債務未作嚴格的區分。在體系上的區別是德、日兩國民法典都設有債的通則,法國民法典沒有統一的債的通則,而是設契約或約定之債的一般規定(第3卷第3編),與之相并列的是非經約定而發生的債(第3卷第4編)。這樣規定表明非經約定而發生的債,不適用契約或約定之債的一般規定。從1964年的蘇俄民法典開始,進一步突出了責任的地位。我國民法通則將民事責任獨立成章,從整體上突出了民事責任的地位,并將民事責任與債作了區分,形成了另一種民事責任體系。

    從立法例考察說明責任與債的概念由不分到區別,責任與債的關系由融合到分離,是個合理的發展過程。

    二、民事責任的本質及其與民事義務的區別--民事責任都能轉化為債嗎?

    (一)民事責任的本質

    民事責任是一種法律責任。探討民事責任的本質,需要從民事權利、民事義務以及法律上的權利與義務的本質講起。關于權利、義務、責任的概念與本質,眾說紛紜,莫衷一是,對此本文不作詳論,僅就與民事責任的本質有關者作簡要論述。

篇5

（一）人權主義

所謂人權主義，是指以人權保障為最高理念，體現以人為本位、以權利為本位的價值觀念，將私權利作為人權的基礎權利。人權主義是21世紀的人文主義。人權主義的民法典，實際上就是私權神圣的民法典，它是民法權利法性質的必然要求，即民法典全面確認民事主體的平等性及其民事權利，確保民事權利非經法定程序不受限制或剝奪。具體而言，民法典首先要構建科學、全面的民事權利體系，堅持除物權、知識產權實行權利法定主義外，其他民事權利尤其是人身權利，嚴格實行任意主義，摒棄權利必為法律明文確認的僵化觀念；其次，對不同主體的民事權利給予同等的保護，確認私力救濟制度，完善公力救濟制度，實行徹底的全部賠償規則；再次，明確規定類推適用在民法上的價值及其司法適用；最后，確認法院（法官）不得以法無明文規定或法律規定不明確而拒絕審判。

（二）意思自治

意思自治，即私法自治，是指民法范疇內，民事主體自由地決定自己的行為，不受任何的非法干預。換言之，民事主體得依自主的意思作出判斷，自主選擇、自主參與、自主行為、自己負責，在法律所不禁止的范圍內，可以自由地依照自己的意思設立、變更、終止種種民事權利義務關系，在因彼此間的權益發生糾紛時可以選擇糾紛的解決方式。意思自治理念實質上就是私法上的自由理念、自由原則。意思自治原則是市場經濟方式對法律提出的要求。在市場經濟中，當事人是自身利益的最佳判斷者，他利用自己和他人的能力和知識，自主地進行民事活動，對自己的行為負責、享受自己行為帶來的利益，承擔自己行為的風險。意思自治能確保民事主體進行民事活動的意思自由，使之既不受其他當事人的非法干預，也能抵御不當或者越位的國家權力的干擾，從而使市場的各種資源配置趨向優化，保障市場經濟的順利進行。貫徹這一理念，民法典應當將協議、合同、契約三個概念統一，恢復《民法通則》中的合同概念，使一切民事法律行為皆受意思自治規則的調整，全面落實契約（合同、協議）自由；在調整契約（合同）關系方面，盡可能多地設置任意性規范，使當事人意思表示的效力優于任意性規范和法律推定條款。當然，這里的自由不是絕對的自由，而是受法律和公序良俗限制的自由。

（三）利益衡平

利益衡平是指當事人之間、權利主體與義務主體之間、個人與社會之間的利益應當符合公平的價值理念。利益衡平是古今中外立法、司法的一個根本規則，是民法精神和社會公德的要求。舍卻利益衡平，民法將不成其為民法。基于利益衡平理念，民法典一是應確認公平原則、誠實信用原則、權利不得濫用原則、公序良俗原則、情勢變更原則；二是要保障交易安全特別是強化對善意的當事人的保護，建立善意當事人保護的一般規則；三是確立自然人債務的法定免除制度，規定一定期限內（如15年）債務人確實無力償付債務的，債務人可以依據法律的直接規定而主張免除債務；四是在體現利益衡平理念的同時，注重效率原則在中國這樣一個發展中國家的特殊意義，注重鼓勵交易、物盡其用和資源的可持續利用，即制定所謂的“綠色民法典”。

（四）規范科學法律規范的科學性與法律對現實的遷就、法律規范的通俗性之間的矛盾一直是困擾我國民事立法的突出問題。不顧法的自身的科學性而一味地遷就現實的立法觀顯然是不足取的。長期以來“法律越通俗越好”的所謂流行觀點也必須加以改變。在法律規范的科學性與通俗性發生矛盾時，我們應當舍棄法的通俗性而保全法的科學性。因為，法律再通俗，它仍然是相當專業的，其中最通俗的法律概念比如合同、所有權、保證、繼承、收養等，對一般的人來說，都難以準確理解。眾所周知，英美法是專家法，其法律規范主要存在浩如煙海的判例文獻中，普通老百姓是難以知曉的，但在英美等法治國家里，普通人是如何行為的呢？的確值得我們深思。實際上，文本法并不等于生活法（實際在民眾中起作用的法）.文本法再通俗，永遠也達不到生活法的通俗程度。基于此，民法典應當采取區別作法，將涉及民眾基本私權利的規范用盡可能通俗的語言表達，而對除此之外的其他規范則以科學性為唯一目標。堅持規范科學的理念，民法典還必須以我國本土的活的法律規范為基礎并吸收國際上的通行規范，既要考慮到中國目前的實際，更要著眼于將來中國大陸、香港、澳門、臺灣的“法域”統一，即應在未來四法域統一的框架下來設計民法典的基本結構、法律概念和法律規則。

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一、近代民法向現代民法的變遷

所謂近代民法是指經過17、18世紀的發展,于19世紀歐洲各國編纂民法典而獲得定型化的一整套民法概念、原則、制度、理論和思想體系，其中以1804年法國民法典最為典型；而現代民法則指近代民法在20世紀的延續和發展，是在近代民法的法律結構基礎之上，對近代民法的原理、原則進行修正、發展的結果。民法的變化過程體現在許多方面，下面僅擷取其中比較突出的方面予以比較分析：

（一）由權利本位到社會本位

近代民法是在粉碎了封建生產關系的基礎上建立起來的調整各種新型個人關系的法律，其突出特點是“由身份到契約”的反封建性質，在它所調整的法律關系中，每個人都是獨立自主的個人，因而近代民法是個人本位的法。另外，近代民法以權利為出發點，強調對個人權利的保護，否定了只注重個人義務的封建社會的法觀念，因此近代民法又是權利本位的法。與此相對應，近代民法確立了所有權絕對、契約自由和過失責任三大原則。

但是，隨著壟斷資本主義的形成，過分強調權利成了不符合社會正義的事情。因為權利是法律所賦予一個人的自由，對于權利人來講，他有行使權利的自由也有不行使的自由。在某些情況下，權利人不當的行使權力將會造成一種不正義，即“權利濫用”，另一方面，權利人怠于行使權利也會發生諸如浪費社會資源的弊端。這些都是不符合社會正義的。因而現代各國民法大多有以下兩種規定：一是禁止權利濫用，行使自己的權利時不得以損害他人為主要目的；二是強制行使權利，即權利的義務性。而民法的三大原則也有了修正，體現為所有權絕對的限制、契約自由的限制以及無過錯責任的采用，這是現代民法社會本位的集中體現。[1]

（二）從法典中心主義到“去法典化”

首先應當指出的是，這一變化主要發生在具有制定法典傳統的大陸法系國家。在經歷了黑暗的中世紀之后,歐洲大陸的許多國家都處于領土分裂、法制分散的狀況。這個時期,法典被看作現代民族國家的標志，也是法制統一的工具。因此，19世紀一直到20世紀初，大陸法系各國紛紛制定民法典。法典化成為結束法律淵源多元和混亂局面的手段。在19世紀的法典化運動中,法典中心主義占據了統治地位----法典被奉為法律的唯一淵源，而對單行法的制定持否定態度。彼時法典中心主義是具有積極意義的，它不僅僅是法制統一和法律體系化的需要,更重要的是,它是法律淵源排他性的需要。

自20世紀以來,法典中心主義現象有所緩和。工業社會快速發展,市場經濟日新月異,出現了大量新的社會現象和復雜的問題,需要法律對其及時作出應對,而法典中心主義和法典固有的滯后性,顯然無法適應這一需要。因此,許多國家在法典之外制定了大量的單行法,判例法也逐漸被采用而發揮重要的作用，再加之一些示范法、國際條約的適用,都在一定程度上影響了法典的中心地位。去法典化現象開始出現。[4]所謂去法典化,是指由于在法典之外產生的大量特別法削弱了民法典的中心地位和基本價值,且這些特別法本身構成了若干微系統,從而使民法典本身被邊緣化。意大利學者伊爾蒂指出去法典化是一種“逐漸把民法典掏空的立法活動,通過一系列的立法活動,在民法典之外調整民事關系,并提出一些新的原則。在民法典的周圍,涌現出一些‘民事微觀制度’”。[2]由此我們可以得出以下結論：去法典化并非是某一學派的觀點，而只是一種客觀的法律現象,它使法典的中心地位受到了動搖。需要指出的是,去法典化的本意并非在于反對制定民法典,或者完全否定民法典的意義。

（三）從概念法學到自由法運動

19世紀占據統治地位的是概念法學。概念法學源于德國的潘德克頓法學，至溫德夏德發展到頂峰。而在法國，自1804年民法典以后興起的注釋學派至70年展為以法典為中心的概念法學。概念法學的特征表現為：1、在法源問題上，以國家的制定法為唯一法源，排斥習慣法和判例。2、強調法律體系具有邏輯自足性，不承認法律有漏洞。3、對于法律解釋，著重于形式邏輯的操作，排除解釋者對具體案件的利益衡量及目的考慮。4、否定法官的能動作用，將法官視為適用法律的機械，否定司法活動的造法功能。5、認為法學系純粹的理論認識活動，不具有實踐的性質，無須價值判斷。[3]

篇7

    論文摘要:法制現代化是法律文化發展的特殊歷程,它表明社會法律系統由以自然經濟為基礎的傳統“人治型”法律價值規范,向以市場經濟為基礎的“法治型”價值規范的歷史轉型。我國即將制定的民法典中,民法的現代化問題是一項不能不思考的重要內容。

    所謂民法的現代化,是要建立一套與現代化市場經濟相適應的民法系統,以取代過去建立在自然經濟和計劃經濟基礎上的傳統民法。它不僅要求不斷修改、充實、完善我國民法,使之內容和形式都體現我國市場經濟發展的客觀規律,適應世界民法發展的潮流和構筑國際民商新秩序的需要,而且更應該是民法意識或民法觀念的現代化。

    一、確立權利本位、私法優位的觀念

    在漫長的歷史進程中,中國傳統法律文化逐漸形成了自身獨特的公法文化品格,總體上呈現出極端國家主義的公法文化,同時私法規范極度落后的特征。法制現代化以“依法治國,建設社會主義法治國家”為終極目標,反映了我國社會主義市場經濟發展的客觀要求。從一定意義上說,社會主義市場經濟是一種法治經濟;從另一種意義上說,它又是一種權利經濟。平等、自由、私權神圣、法律至上、權力的制約也就成為現代法制應有的理念。顯而易見,這些理念都是私法文化所固有的特質。因此,中國法制現代化的過程也是構建中國私法文化的過程,即從公法文化向私法文化的嬗變過程。

    法律觀念的變革與更新,是公法文化向私法文化轉換的關鍵。因此要以私法精神改造私法規范,確立私法優位,并通過它們的變革、實施來樹立和強化人們的私法觀念。所謂私法優位,是認為私法較之于公法應居于優越地位。公法設立的目的在于保障人們的私權;人們的私權神圣,非有重大的正當事由,不受限制和剝奪。市場經濟是一種交換經濟,客觀要求社會的經濟權力不再壟斷于國家手中,而是表現為掌握在各個市場主體手中的權利,作為這種客觀要求的結果,每個商品生產者、經營者均應作為獨立的經濟主體,享有充分自由的權利。這種客觀要求反映在法律文化上,體現為權利本位以及相應的私法優位觀念的確立。權利本位要求法律應以確認并保護個體的權利為己任,依法確認市場主體平等、獨立的法律人格,建立尊重人的價值、維護人的尊嚴的價值機制;依法確認和保障市場主體享有廣泛自由和權利,法律強調的應該是對個體權利的保障而不是對個體義務的強制,注重以權利為基點的權利義務的統一。

    在市場經濟條件下,客觀上存在著兩類性質不同的法律關系,一類是法律地位平等的主體之間的關系,另一類是國家憑借公權力對市場進行干預的關系。兩類關系應分屬不同性質的法律調整,因此,公法與私法的劃分是市場經濟本身的要求。又由于市場經濟關系本質上是一種民事權利義務關系,平等主體之間的關系構成了市場經濟關系的核心和基礎,這種關系客觀上要求適用私法(民法)調整,以充分貫徹私法自治原則,限制或排斥公法在這一領域的膨脹。因而我們可以說,以保護自然人與法人等市場主體私權為己任的私法(民法)是公法以及整個法治的法律基礎,民法更是調整社會主義市場經濟的基本法。

    確立私法優位的觀念,還應面對我國較為完善的公法體系,應予公法私法化。公法私法化的目標要求:一是公法目的的私法化,即公法的目的是保障私法秩序的實現、維護公民的私法利益,而不是維護某一社會集團的統治地位。二是公法作用的私法化,即公法的作用不僅是維護公共秩序,而且主要在于限制權力、保護權利。三是立法和司法權受私法一般原則的限制,即立法與司法均應遵守平等、自由、人權等私法原則。因此,私法優位同樣是市場經濟自身規律在法律上的體現。為此在21世紀推進民法現代化的進程中,更應該牢固樹立權利本位、私法優位的觀念、并把它貫徹于民事立法、司法之中。

    二、民法形式的法典化

    我國目前已具備了相當規模的私法規范,民法作為商品關系法,無論在數量上還是在質量上都已達到一定的水準。但其系統化程度低,立法分散,法律淵源零亂,除《民法通則》外,民事法律規范大多散見于民事單行法、行政法規、司法解釋中,至今還沒有民法典,法律的形式理性欠缺。因此,民法系統化、法典化確實是一項緊迫而深遠的法制建設工程。

    民法典是成文民法的最高形式,它是將大部分民法規范集中在一部立法文件加以規定的立法方式,以條文眾多、體系完備、邏輯嚴密為特征。各國民法典的制定,均有其目的與理想。1804年《法國民法典》的制定,旨在建立一個自由、平等、博愛的社會;1896年《德國民法典》的制定,旨在實現德意志一個民族、一個國家、一個法律的理念;1898年《日本民法典》的制定,則在于廢除領事裁判權和變法維新。我國民法法典化的理想,其意義不僅在于對市民社會的靜態規范(獨立的人格、平等的地位、明確的權利、穩定的財產、交易的規范等),而更應通過“守成”與“創新”,實現一場更為深刻而廣闊的社會變革,為最終實現經濟的現代化和社會主義法治國家奠定基礎和開辟道路。具體而言制訂民法典的意義在于:

    第一,制訂一部具有中國特色、內容豐富的民法典,是鞏固和發展社會主義市場經濟和保障國家、自然人和法人利益的迫切需要,是民法現代化的主要任務。民法典作為全面反映理性精神的法律形式,其本身就是對理性精神和權利本位思想的傳播。頒行民法典是要以法典的形式系統全面地將自然人、法人的民事權利法定化、明確化,從而可以為各類行政規章的制定提供依據。保障依法行政,保護自然人、法人的合法權益;如果沒有民法典,市場經濟的法律體系就缺少了主干,交易的規則就不完備,民法本身的體系就很不健全,就不能充分發揮民法調整平等主體之間財產關系和人身關系的規范作用。

    第二,民法典也將從根本上解決審判實踐中依然存在的規則缺乏狀態,努力保障裁判的公正。民法典也是限制法官自由裁量,保證法官公正執法的重要步驟。民法典可以為正確適用和解釋法律提供準則。民法典為法院對行政行為進行司法審查提供了法律依據。

    第三,尤其要指出的是,民法典還是一種精神的象征,借以感召人們向往和追求平等、自由與正義的神圣法典。《法國民法典》使啟蒙思想推動的歐洲法典化運動達到新階段。從此,民法典及其他法典的制定不僅是統一國家法律的需要,而且成為民族精神的體現。《德國民法典》則體現了建立自治的市民社會的愿望。新興資產階級使其民法典成為規范社會私人生活的根本大法,成為私法的憲法。民法法典化的意義與其說是它的內容和做法,不如說是它的精神和原則。民法典不是目的,而是達到目的的手段。民法的法典化能夠更好地弘揚民法精神,全面提高全民族的民法意識,繁榮民法文化。著名的英國法律史學家亨利·梅因在考察人類法律發達史后,曾經指出:一個國家文明的高低,看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半開化的國家,民法少而刑法多;進化的國家,民法多而刑法少。這種論斷并非真理,但卻蘊含著社會進步的深刻道理。民法確實以其特有的精神反映著社會開化和進步的程度,民法是否發達是整個社會文化程度高低的重要象征。特別是由于我國傳統法律文化的公法文化的特質與現代民法觀念格格不入,通過民法典的制定、實施和宣揚,可以進一步強化民法的自主意識和平等精神,迅速提高中華民族的民法意識,從而使民法文化得以培育和繁榮。

    三、民法內容的現代化

    第一,民事主體制度的完善。民事主體是指參加民事法律關系、享有民事權利和承擔民事義務的當事人。作為民法主體的當事人,是商品在靜態中的所有者、在動態中的交換者。這類主體的特征就在于他們的獨立性,即意志獨立、財產獨立、責任自負。馬克思在提及商品關系時所強調的“獨立資格”、“獨立的商品所有者”等即指這一類主體。我國民事主體制度就是這些獨立的主體所必備的權利能力和行為能力等方面的規定,是商品關系當事人在法律上的反映。隨著市場經濟的發展,我國民事主體的范圍已經突破傳統民法的框架,呈現出多元化,而《民法通則》只明確規定了公民(自然人)和法人。民事主體制度的完善,就是要從理論上研究和從實踐上解決各種不同民事主體的資格及應有的法律地位。對自然人和法人的民事權利做出全面的規定;確認合伙企業的獨立主體地位;確認國家在特定場合的民事主體地位。特別是重點補足關于法人設立原則、權利能力范圍、法人機關及其責任、財團法人等內容。

    第二,物權制度的完善。物權法主要調整財產占有關系和歸屬關系,它以所有權和其他物權制度為基本內容。民法的所有權制度是直接反映所有制關系的,但也和商品關系有內在的聯系。商品交換就其本質而言是所有權的讓渡。所有權是商品生產和交換的前提,也是商品生產和交換的結果。所有權在生產領域中的使用消費就是商品生產,在流通領域中的運動就是商品交換,商品生產者從事生產和交換的前提條件,就是要確認其對財產的占有、使用、收益和處分的權利,保障他們在交換中的財產所有權的正常轉移。民法中的他物權如土地使用權、經營權等也是市場經濟賴以形成的重要基礎和前提條件。在市場經濟中,許多經濟活動大量發生在基于他人財產所有上設立的權利,都需要以他物權的形式進行調整。通過物權法以維護市場交易秩序和民事主體的合法權益,從而為市場經濟實現資源的合理配置提供法律保障。

篇8

形成權①，指的是由一個特定的人享有的、通過其單方行為性質的形成宣告來實施的〔1〕、目的在于建立一個法律關系、或者確定一個法律關系的內容、或者變更一個法律關系、或者終止或者廢止一個法律關系而導致權利關系發生變動的權利。在請求權，權利人可以要求義務人為一個行為（《民法典》第194條〔2〕），以至于使得他們的意思一致而發生法律效果；而形成權與請求權不同，它只是給予一方的、并不需要別人的意思表示參與、而只是根據權利人自己一方的意思來發生法律效果的法律之力〔3〕。形成權使得權利人在不必得到相對人同意的情況下侵入相對人的權利范圍，這就打破了合同的各種事項必須得到相對人同意的原則。②所以，形成權的“單方形成之力”與相對人的“忍讓”或者“受拘束性”〔4〕是相一致的；相對人必須容忍權利人形成的意思，容忍后者侵入其權利范圍，并且容許這個針對自己的形成權生效。③依據單方行為侵入合同當事人的權利范圍，當然需要一個法律上的正當性根據，這個正當性可以來源于法律的直接規定，或者來源于合同當事人以合同約定的方式給予一方當事人的授權，或者來源于合同當事人一方給予另一方的特別授權。

二不同類型的形成權

以其內容而定，形成權包括了許多可能，因為它可以重新建立法律關系、確定法律關系的內容、變更法律關系的內容、終止以至于廢止法律關系。

例如，形成權中關于權利人可以依據單方行為與另一個指定的人建立法律關系的權利，有擇定權〔5〕、還有先買權（《民法典》第463條）〔6〕、買回權（《民法典》第456條〔7〕）。物權關系中，屬于這種權利的有物權性質的先占取得權，如狩獵權人對于獵物的先占取得權、漁業權人對漁獵物的先占取得權。此外比如礦場所有權人（采礦權人）對于其有權采掘的礦產品的先占取得權，也屬于這種性質的形成權。國庫對現時所有權人拋棄地產的先占取得權，也屬于這種權利（《民法典》第928條第2款）。〔8〕另外，依據《民法典》第956條第1款規定的取得許可，〔9〕形成權人對于原物的出產物依法取得所有權，其基礎也是形成權。這樣，根據形成權就可以建立對物的所有權關系。

確定債的法律關系改變債的關系內容的形成權，是選擇性債權債務關系中的選擇權（《民法典》第262條）。〔10〕另外，還有根據《民法典》第315條產生的確定權〔11〕以及根據《民法典》第437條的規定，債務人可以在推后履行、減價、撤回或者要求損害賠償之間予以選擇的確定權。〔12〕而變更法律關系的形成權存在于權利人將長期債權債務關系依據合同約定的選擇方式予以延長的情形。而終止或者廢止法律關系的形成權是解除權、撤回權、抗辯權以及撤銷權。

可以歸類于形成權的還有反對權，比如履行拒絕權，它作為一種抗辯，阻止請求權的實施（如《民法典》第214條第1款等的規定）。〔13〕這種形成權的本質是使得權利人能夠解除一種正好是針對他本人的請求權的實施。這種抗辯的特征在于：其實行并不是一種法律行為性質的意思表示，而只要是一種事實行為的意思宣告就足夠了。

形成權的特殊類型是形成反對權，它的目的是解除或者修正另一項形成權。對此的一個例子是《民法典》第574條規定的住宅承租人反對出租人解約權的抗辯權。〔14〕這個抗辯權一方面作為抗辯權修正或者改變了出租人在解除合同宣告中所表達的意思，使得出租人的解約權無法實施；另一方面它又是形成權，通過這一權利承租人在租賃關系終止的時候繼續保持了租賃關系的延續。這些都是通過行為人的單方行為而實現的。其他尤其應予注意的形成反對權還有《民法典》第111條第2句以及第174條規定的拒絕權或者駁回權，這些權利也具有作為一個單方行為來拒絕另一個形成宣告的特點。

三形成權的行使

行使形成權也就是施加一種法律之力，以單方行為取得法律關系上形成的效果（改變原有法律關系的效果）。一般來說，形成權的行使就是向特定的形成相對人表達形成宣告，從而取得形成的效果（《民法典》第143條第1款等）。〔15〕但是在有些情況下，立法規定還可以通過法院的判決來達到形成的效果，此時形成權人不能依靠單方行為達到目的，而是要提起一個特別的形成之訴。由于可能對指定權利造成不穩定狀態，因此《民法典》第388條第2句規定，〔16〕形成宣告原則上不能為相對人設定條件約束，也不能為其設定期限限制，而應該在向相對人提起時無條件無期限地生效。

（一）以形成宣告的方式行使形成權

形成宣告的意思就是要讓相對人知悉權利變動的事態，因此形成宣告原則上需要一個對方接收的意思表示才能生效（《民法典》第130條）。〔17〕但是在抗辯生效的情況下有一項例外。〔18〕在以先占取得所有權的形成權行使過程中，向原參與物權法律關系、而現在已經成為形成權相對人的人做出形成的意思表示是非常必要的，因為這種取得權要建立的是一種可以排斥其他任何人的絕對權。因此，必須要有一種能夠公開識別的取得所有權的公示，使人們可以看到他對物的占有。行使形成權一般情況下沒有必要聲明其理由。如果相對人拒絕形成權人的形成宣告并且已經進入訴訟程序，則行使形成權者應該就其權利成立的事實負舉證責任。

（二）以形成判決產生形成的結果

在很多情況下為了法律利益的安全，一項形成的效果，也就是根據單方行為改變當事人之間法律關系的效果，必須經過法院檢查性的判決、或者對于符合法律設定的前提條件的確認性判決才能生效。尤其是在嚴重侵犯形成相對人的法律地位、或者在形成效果上有重大社會利益的情況下，為了使得法律的交易更加安全、清晰，就更應該進行這樣的判決。此時，形成權人不能獨自導致發生形成的效果，而是有權提起形成之訴，導致司法介入而發生形成的效果。此形成之訴得以提起的根據就是形成權，對于形成權是否存在，法院在做出判決的時候應該予以審查。對于形成權人以此種提起形成之訴的方式，即以訴訟的方式、而不是形成宣告的方式實現的形成的效果，相對人更應該承受。④

例如，在以形成之訴提起離婚之訴（《民法典》第1564條）、終止婚姻之訴（《民法典》第1313條）或者對婚生子女的撤銷之訴（《民法典》第1599條）時，就更應該以法院判決的方式發生形成的效果。〔19〕這樣的形成判決在公司法中尤其多見。在《無限公司法》、《股份法》的實務中，剝奪公司經理人職權的行為、剝奪商業人權利的行為、或者排除股東或者合伙人的行為以及涂銷股權的行為等經常都是依靠法院的判決來實現的。在股份公司實務中的無效宣告、撤銷股東大會決議及有限公司解散等活動中的形成之訴，常常也是通過法院判決來實現的。在上述這些舉例中，形成權的行使都涉及到重大或者廣泛的法律利益安全問題，因此只有在經過強有力的法律確認之后才能發生形成的效果。

四形成權相對人的保障

形成權所包含的單方“形成之力”或者“變更之力”，以及與此緊密聯系的對另一個權利人權利范圍的侵入，在人人平等的社會中是不可以隨意而為的。所以形成權相對人的利益在法律上更應該得到保障。應該把形成權人對相對人權利范圍的侵入清晰化，而且在緊急情況下予以限制。為達此目的，立法上就必須存在“形成理由”，且形成宣告必須清晰明確地做出。

（一）關于形成理由

“形成理由”包含著一些條件，只有這些條件存在時形成權才可以行使。⑤形成理由的內容，多數都是由法律直接規定的；但是這些內容也可以在“締約自由”的范圍內由當事人自己協商確定。但是要能這樣做必須有一個前提條件，就是作為該形成權基礎的法律關系許可當事人自由約定行使形成權的條件。在形成理由是依據合同以及約定的情況下，形成權相對人的同意就成為對方侵入其權利范圍的正當理由。在形成理由是依據法律規定時，形成權侵入的界限以及理由即來自于法律。比如在住房租賃關系以及勞動關系中，“解約權”就受到了一些特別的社會群體保護條款的限制。正如在長期債權債務關系中的解約權一樣，《民法典》第346條〔20〕規定，撤回權的撤回理由可以由當事人自由協商確定。但是在正式的受法律承認的住宅租賃關系以及勞動關系中，出租人、供業者的合同解除權，由于要保護承租人對住宅的利益（《民法典》第573條〔21〕）、就業者的利益等原因而受到法律直接規定的解除合同理由的限制。法律并進一步規定，不能利用承租人的缺陷（《民法典》第573條第4款〔22〕）以及就業者的缺陷來違法約定解約理由。此外，即刻解約也受到法律明確規定的“重大理由”的限制（《民法典》第569條，第626條〔23〕）。而且這些由法律明確規定的行使解除權的重大理由既不能隨意擴大，原則上也不可以放棄。在婚姻以及父母子女關系這些不存在支配關系的法律關系中，形成理由也不可以自由地約定。

（二）形成過程的可識別性

形成宣告必須首先向所涉及的人明確做出，而且只能在到達相對人時生效（《民法典》第130條）。符合這一條件時，形成權相對人才能對要被改變的權利范圍做好準備。這是形成權行使的第一步條件。在正常的解約行為中，宣告明確的解約期限同樣有助于相對人做好準備。

能夠增加形成效果的可識別性的，是形成效果原則上排斥附加條件。也就是說，形成宣告應該在不附加條件的情況下做出，因為條件總是未來的一個不確定的事件，對形成權相對人來說，不確定或者左右搖擺的狀態、形成宣告將來是否會做出等等，總是難以預知的。⑥那些相對人容易確知的條件，尤其是由單方面的意思加以確定的條件，在法律上是不許可的。但是對于具有明確期限的解約時間限制，原則上法律卻都是許可的，而始期以及終期不確定的期限，則不被法律許可。為了保障相對人必需的前瞻性以及權利的安全，形成宣告原則上不可以撤回，即已經發生的法律效果原則上不可以由形成權人的單方行為予以排除。當然，這一排除的例外，就是排除的宣告必須在形成宣告到達之前或者同時到達相對人之處（《民法典》第130條第1款第2句）。當然，如果形成權相對人對于形成效果存在爭議，那么形成權人可以撤回原來的形成宣告。⑦此時常常會在當事人之間產生一個放棄形成效果的契約，此后，單方面的撤銷就再也不可能了。

（三）形成權的消滅

形成權的消滅實際上也是對它的進一步的限制。形成權因為其行使而同時消滅并被滌除。大多數情況下這一權利只能在一個確定的期限內行使，因此，如果權利人沒有在此期限內有效行使該權利，它也會因為超過期限而被滌除。

例如，因為“錯誤”而產生的撤銷權，應該在錯誤被發現之時立即行使，如果權利人沒有及時行使該權利，則根據《民法典》第121條的規定，經過10年，該權利就會被滌除。〔24〕而先買權的行使期限則更為短暫（《民法典》第469條第2款〔25〕）。法學上將這種期限稱為“除斥期間”或者“除權期間”，因為超過這一期間，權利人的權利就被滌除了。

五形成權的保護

因為形成權不是絕對權，因此不能根據《民法典》第823條第1款的規定來加以保護，〔26〕也不能類推適用《民法典》第1004條的規定來加以保護。〔27〕其實形成權也不需要這樣的保護，因為該權利僅僅依據權利人單方面的行為就可以行使，無權利的他人實際上根本無法觸及到這樣的權利。

六形成權作為財產的客體

原則上形成權不是獨立財產權，因此一般情況下不可以獨立轉讓，而只能由其基礎關系中的主體享有，并時刻與其基礎關系相連。只有在基礎關系發生轉移的情況下，形成權才一并轉移給基礎關系的受讓人。

但是如果預約合同確定擇定權可以轉讓的，當然這一權利可以獨立轉讓。然而根據《民法典》第473條規定，優先權不可以轉讓，也不可以繼承，當然如果當事人另有約定的除外。撤銷權不可以轉讓，但是一般情況下可以繼承。社團被清算時，財產清算人接手清理當事人財產時，可以行使當事人的形成權。如果債權人有權對債務人設置的財產權予以變價，他也就可以就相關的形成權設置質押。

引文：

①該概念是基于塞克爾（Sekel）《闊赫紀念文集》（1903年）第205頁的論述而形成的。對此可以參考居勒爾（Doelle）在《德國法律家第42屆年會文集》第2卷B部分第11頁的表達等。

②形成權的這個特征是波蒂謝爾（Boetticher）提出來的，對此可以參見居勒爾（Doelle）在前引書第1卷第45頁的表述，以及同一作者于1964年發表的“私法中的形成權以及（相對人的）忍受”一文。

③前引波蒂謝爾所列書。以及許爾內爾（Soeller）的著作《勞動關系中單方履行的規定》（第40頁），作者認為，形成權的相對人有一種在形成權享有人的意思作用下的“服從性”特征。但是我們還是使用了“受拘束性”這個概念，目的是為了使得這里當事人之間的關系遠離社會關系中的從屬性觀念。這個概念是一個法律規范概念，而不是社會學概念。

④請參閱前引波蒂謝爾所列書第54頁。

⑤M.貝克爾（M.Becker）：“形成權與形成理由”，載《民法實務檔案》第188卷（1988年）第1期。

⑥見梅迪庫斯《民法總論》，邊碼849.

⑦見梅迪庫斯《民法總論》，邊碼90.

[注釋]〔1〕原文中Gestaltungserklaerung一詞以前被我國法學界翻譯為“形成意思表示”，此譯不合乎原意。原文中只有“表示”的意思，而沒有“意思表示”的意思，此中差別很大。關鍵是以前的翻譯者對于“意思表示”這個民法學的概念不甚理解，以為只要有表示，就是意思表示。但實際上因為意思表示必然形成法律行為，其生效要受到法律行為生效條件的約束；而形成權將予以實施的宣告，如下文所言，并非都是法律行為，而且也不一定受到行為人行為能力的約束，所以將其翻譯為“形成宣告”才符合原文含義。另，本文中原書注釋放在文后尾注，譯者做出的必要說明放在文中腳注。

〔2〕《德國民法典》第194條第1款是關于請求權概念的規定：請求權就是要求另一個人為某種作為或者不為某種作為的權利。另，此處及下文所說《民法典》均是指《德國民法典》。

〔3〕Rechtsmach，法律之力或者法律強力，權利之力，這是薩維尼給權利所下的定義。他認為權利是能夠推動某種正當的法律效果發生的力量，所以他把權利定義為法律之力或者權利之力。

〔4〕Gebundenheit，原意為“受拘束性”，指形成權的相對人對于形成權人行使權利所受到的約束。以前的出版物將其翻譯為“法律義務”，這也是不準確的理解。因為這種約束具有自我約束的特征，它并不是法律上的義務，法律無法也沒有必要強制當事人履行這樣一種忍讓，而法律義務則具備“必須為”、“不為則受法律強制”這個特點。

〔5〕這種權利，最典型者，就是作者在本書后文中敘述的依據“合同預約”而給予一方當事人的、由其依據單方行為在未來確定與另一方建立合同關系的權利。

（6）《德國民法典》第463條關于先買權的規定，確定先買權人享有打破別人的買賣合同關系、自己與出賣人建立買賣合同關系的權利。

（7）《德國民法典》第456條關于買回權的規定，確定物的出賣人可以與買受人約定，自己將來買回出賣之物。買回權沒有優先效力。

（8）《德國民法典》第928條第2款規定，現時所有權人拋棄的地產，由地產所在地的聯邦州的國庫先占取得。州國庫以將該地產納入不動產登記簿的方式取得其所有權。

（9）《德國民法典》第956條第1款規定，物的所有權人如果許可他人取得物的出產物、其他果實以及物的部分所有權、而且將物的占有也轉移給他人的，當這些出產物與物分離時，由他人取得這些出產物的所有權。如果物的所有權人已經承擔了許可他人取得這些出產物的義務，則一旦他人獲得了對出產物的占有時，他人直接取得出產物的所有權。

（10）《德國民法典》第262條規定：債的關系中如果債務人承擔了多種給付方式的義務、而現實履行時只能有一種給付方式生效的，在發生爭議時債務人享有選擇權。

（11）《德國民法典》第315條第1款（關于一方當事人對于履行方式的確定權）規定，如果債的履行方式可以由締約人自己確定，則在發生爭議時應該承認，（債務人）可以以自己認為最為公道的方式履行。該條第2款規定：（債務人）這一確定在向對方做出宣告后生效。

（12）《德國民法典》第437條規定：出賣之物有瑕疵時，如果法律沒有其他的規定，則買受人可以在推后履行自己的義務、撤回合同、減價、或者要求損害賠償這些方式之中確定一種方式保護自己的權利。

（13）《德國民法典》第214條第1款（時效的效力）規定：時效屆滿后債務人有權拒絕履行其義務。

（14）《德國民法典》第574條（承租人針對解約的抗辯）第1款規定：租賃關系終結后如果終止租賃關系對于承租人或者他的家庭成員家政明顯困難，而且根據估價終結租賃關系對于出租人的利益也不合算時，承租人可以針對出租人的解約要求提出抗辯，并和其延長租賃關系。但是租賃合同規定有明確的租賃期限者除外。

〔15〕此處原文中作者列出多個法條，譯者翻譯一條為例。《德國民法典》第143條（關于撤銷宣告）第1款規定：撤銷于向特定相對人做出宣告時生效。

〔16〕《德國民法典》第388條（關于撤銷宣告）規定：合同的撤銷在向另一方當事人做出宣告時生效。附加條件或者期限限制的撤銷宣告無效。

〔17〕《德國民法典》第130條規定：一項必須向對方當事人做出的意思表示，如對方當事人不在當面，則只能在該意思表示到達對方當事人時生效。對方當事人事先或者在該意思表示到達的同時提出異議的，該意思表示無效。

〔18〕作者在其書的下文部分說，因時效而提起的抗辯能否生效，應最終取決于法院的判決。

〔19〕《德國民法典》第1564條（關于通過判決離婚）規定：婚姻可以根據配偶一方或者雙方向法院提起申請、由法院做出判決而解除。婚姻關系自法院判決生效之日起消滅。《德國民法典》第1313條（關于婚姻因判決而終止）規定：婚姻可以根據通過法院的判決而提出的申請予以終止。婚姻關系因為法院判決生效而解除。《德國民法典》第1599條（關于非親生父親關系）規定的大體內容是：親生父親關系可以因為正當的理由而撤銷，撤銷之后該男性不再是孩子的父親。

〔20〕《德國民法典》第346條（關于撤回的效力）規定了許多合同撤回的理由以及結果。此處以其第1款為例：如果合同的當事人一方在合同中保留了撤回的權利，或者法律規定其可以行使撤回權，則該當事人可以在撤回條件成就時將已經履行的給付取回。履行撤回時同時取回孳息。

〔21〕《德國民法典》第573條（關于出租人正常解約）為保護承租人做了多項規定。舉其第1款為例：出租人在住宅租賃關系屆滿時，只有存在正當的理由才能解除合同。禁止為提高租金的目的解約。

〔22〕本款的內容是：針對承租人的短處而違法形成的約定無效。

〔23〕《德國民法典》第569條（基于重大理由非正常的即刻解約）規定了租賃合同期間予以解除的各種原因。其內容很多，現舉其第1款為例：所謂重大理由是對承租人而言：其所承租的房屋在建造時有重大的缺陷，因此居住對其有巨大的健康損害。這種情形同樣適用于承租人在訂立合同之前就已經知道這一危險，而且已經放棄了因為這種危險法律賦予的權利的情形。第626條（基于重大理由的即刻解約）也規定了數種雇傭合同立即解約的情形。現舉其第1款為例：雇傭合同可以由雙方當事人的任一方基于重大理由而即刻解除，條件是根據對各種情形的考慮以及對雙方當事人利益的衡量，在這種雇傭關系存續期間內或者到達約定的終期之前，雇傭合同的結果對解約人無法估量。

〔24〕作者原文此處寫為30年，為舊的規定。經查法典及請示作者，修改為10年。

〔25〕《德國民法典》第469條（關于先買權行使中的通知義務、除斥期間）第2款規定：先買權人可以行使其權利的期限，自其接到通知之日起，標的物為不動產的為兩個月，其他的標的物為一個星期。當事人之間就此期限另有約定的，可以替代此法定期限。

篇9

關鍵詞人格權 一般人格權 人格權權利化

一、《德國民法典》:否認人格權的權利化

在德國民法典制定前夕,德國學者曾就是否規定人格權的內容出現過分歧。德國歷史法學派的代表人物薩維尼認為,人無法就自己的精神利益享有所有權,并且也無法占有自己的身體和肢體,而權利是人支配物的關系,不是人支配人的關系,所以無法規定人格權。由于薩維尼的觀點占據了19世紀歐洲大陸的主流,因此我們看到,雖然《德國民法典》的立法者承認應該對人格進行保護,但《德國民法典》卻沒有承認人格權。雖然在《德國民法典》的自然人部分對姓名權予以直接肯定,將生命、身體、健康和自由等人格利益納入了侵權法的保護范圍,但總體看來,人格權在當時并非權利的一種。德國學術界也通常將人格權作為權利主體的必要屬性,而不從權利的角度來看待人格權。盡管“第823條第1款還列舉了四種在受到侵犯時就同權利立于同等地位的‘生活權益’,即是生命、身體、健康和自由……這樣并不是說,有一種生命、身體、健康和自由的不可侵犯的權利,并把這種權利與法律承認的人格權并列。”也就是說,這里保護的生命、身體、健康和自由等生活權益僅是人格利益的表現,而人格利益作為人格權的客體,是人格權所指向的標的,對人格利益的保護,并不意味著人格權得到了法律的確認。

具體說來,《德國民法典》不將人格權作為一種獨立的權利制度予以承認是有多方面的原因的。

首先,立法者認為“不可能承認一項‘對自身的原始權利’”,否則會得出一項自殺權的結論。薩維尼認為,一個自然人不能單獨支配其自身及其外在的和內在的諸部分。“只能通過具體的保護性條款(行為不法)而不能通過某項絕對的權利,來保護人格的‘原始權利’”,這樣,深受歷史法學派觀點影響的《德國民法典》也就失去了對人格權的關心,并否認生命、身體、健康、自由等人格價值的權利屬性。

其次,人格權的內容和范圍難以明確的確定。立法者們認為,“一項一般的人格權與現行民法不相容。僅僅存在為特別的法律所規定的人格權,如姓名權、商標權、肖像權、著作權中的人身權部分”,“應受保護的人格領域在內容和范圍上具有‘不確定性和模糊性’”,因此,可以看到《德國民法典》并沒有普遍承認人格權,而是對人格利益采取限定保護原則,認為因內容的模糊性與不確定性,沒有必要承認人格權的法定化。

最后,我們看到,《德國民法典》制定時,德國正處于自由資本主義向壟斷資本主義過渡的時期,商品經濟的發展促使人們更加重視金錢和財產,反映在法律上就是,“在德國民法中,人被縮限為‘民事權利主體’,而作為民法的總則在很大程度上是財產法律規則的抽象:作為德國民法總則中的核心概念的民事法律行為更多的是關于財產法交易的規則,而、時效的規定也無不是圍繞財產法規則進行的。”因此,在德國民法上,人主要是作為財產交易的主體而存在,人格權沒有得到法律的承認與尊重。

二、司法判例:確認一般人格權

正如前文所述,在一般人格權由司法判例確認之前,德國民法并不將人格權作為一項獨立的權利制度予以承認,僅在有限的范圍內承認姓名權、婦女權、著作權以及生命、身體、健康和自由等人格利益。而二戰后,戰爭的生靈涂炭導致人們權利意識與法治觀念的覺醒,德國民眾對人格權的保護給予了越來越多的重視。同時,德國的法官們也發現自己處于這樣的一個處境中:民法典以權利形態進行保護的人格利益的類型十分狹窄;通過侵權行為進行間接保護的大門又不對一些非典型的人格利益敞開;指望立法對民法典的規定進行干預顯得遙遙無期;但是《基本法》確定的尊重人格的原則又必須在司法活動中得到貫徹。這就為日后德國法院確認一般人格權制度奠定了現實基礎。

1954年,“出于一個相對而言微不足道的契機,聯邦最高法院承認了一般人格權”,這就是“讀者來信案”。在審理該案時,聯邦最高法院援引了德國《基本法》第1條人的尊嚴和第2條發展人格的規定,將一般人格權稱之為“由憲法保障的基本權利”,“作為被現行法合理承認了的,并將之等同于第823條第1款所指的‘其他權利’,從而填補了重大的空白。”此后,德國聯邦最高法院于1958年2月14日的“騎士判決”中第一次承認了對人格權損害的金錢賠償;在1958年5月20日作出的“錄音案”判決中,最高法院在一般人格權的基礎上,賦予每一個公民對其話語的“自決權”;最后于1964年12月8日著名的“索拉雅案”中,最高院又賦予每個公民對其隱私言論的“自決權”。在這一系列的案件判決中,德國法院通過三個步驟確立起了“一般人格權”的概念:“第一階段,聯邦最高法院將一般人格權理解為自決權;第二階段將這項自決權限制在一個特定的領域內(認定客觀載體);第三階段,在上述特定領域內,在中等程度的抽象高度上,根據人民大眾中行之有效的生活準則與禮儀規則,進行法益權利與利益權衡。”

具體說來,在第一階段,德國聯邦最高法院將一般人格權界定為“自由的意思”或“自決的權能”,如在“讀者來信案”中,一般人格權就被界定為“原則上只有信件的作者本人單獨享有決定其信件是否公布以及以何種方式公布于眾的權利”。在判例中,聯邦最高法院將基本法中應予保護的概括的人的倫理價值,認定為意志在外部領域的自由的空間(即所謂的“自決權”),從而賦予其“外在于人”的性質。但這種單純的“自決權”還不具有“可識別性”的標準,還不能達到為人與人之間進行自由的劃界作用,因此在第二階段,聯邦最高法院通過上述典型案例成功揭示了“自決權”的某些方面,從而使自主決定人格的意思獲得了一個可以被他人識別的基礎,在“讀者來信案”中,這種可識別性就表現為特定的思想內容在書信中的語言記錄。而在這前兩個階段,無論是一般人格權內涵的確定,還是一般人格權的涵蓋范圍,都是建立在個案的基礎之上的,如何為整個人格權進行范圍界定與介入保護提供一般的理論指導,在這兩個階段尚未完成。德國聯邦最高法院在第三階段突破了個案的限制,最終在一般意義上(主要是指方法論意義上)明確了一般人格權的適用范圍(即“人我”之間的自由界限問題)與保護的方式,一般人格權的創造功能得以發揮。

三、啟示

(一)關于人格權的權利化

通過上文對德國民法上人格權制度的分析,筆者認為:《德國民法典》沒有從正面規定人格權,而是通過侵權法來實現對人格權保護,是由當時的立法技術以及對人格權的重視程度決定的。而我國完全可以抓住制定民法典的契機,承認人格權的權利化,將其作為一項明確的權利在民法中確證下來。

人格權的權利化,其重點并非強調應將生命、健康、名譽等后加上一個“權”字。而在于將人格權的內涵與外延清晰地在民法中揭示出來,以絕對權的姿態明晰人們行動自由的界限。針對《德國民法典》中否認人格權權利化的原因,筆者認為:

第一,人格權的權利化,不會導致“自殺權”。《德國民法典》不承認人格權的權利屬性,其理由之一,就是來自于對“自殺權”的擔憂。而這個擔憂可以簡化為這樣一個問題,即人格權是否是支配權。筆者認為答案是肯定的。支配權的判斷標準主要有兩點:直接支配性和排他性。從前者來看,這種直接支配性體現在人格權的權利人對人格利益的支配無須他人的介入或協助,僅依自己的意思就可以實現權利的內容,并能夠在合法的范圍內自由處分自己的人格利益。而“自殺權”實質上是因誤認人格權權利就是直接支配人格的全部或一部分的權利而得出的錯誤結論。生命權為一種人格權利,其重點在與強調不并他人侵害,保障自身生命、身體的安全和自由。如同所有權的行使并非完全自由的那樣,權利主體對人格利益的占有、使用與處分也并不是隨意的,它也要受到一定的社會道德理念、價值觀的約束,但不能因此就否定人格權的直接支配性。就排他性而言,人格權的排斥他人干預性成為人格權行使中的常態。這主要是因為,人格權主要是要求他人對自己尊重的一種權利,他人因此而負的義務主要就是消極的不作為的義務。因此,人格權屬于支配權,人格權的權利化,不會導致“自殺權”的存在。

    　第二,人格權的內容和范圍真的難以確定嗎?筆者認為,答案是否定的。《德國民法典》的制定是在19世紀末20世紀初,當時對人格權的要求并不深入。而隨著世界范圍內人權運動的再次興起、科學技術的蓬勃發展,人們越來越意識到自身的人權保護的重要性。這種對人格權的訴求有力地推動了法律對人格權的認識,經過幾十年甚至上百年的法律時間,人格權的類型化已經取得了豐碩的成果,各國民法對人格權的保護側重點雖然有所不同,但大體范圍的一致性說明了將人格權加以具體列舉的可行性。

因此,筆者認為,在21世紀的中國民法典中,應承認人格權權利化,將人格權從正面進行確證,以明晰人格權的內涵與外延,從而為人格權的保護提供理論依據與應受保護的范圍,實現人格權權利行使與權利保護上的的可預期性。

(二)關于一般人格權

在德國民法中,一般人格權是德國法院依據憲法基本規范通過解釋第823條第1款中的“其他權利”而創設的,作為彌補德國民法第823條第1款人格利益具體列舉不足的手段。筆者認為,如果承認人格權的法定化,也必然會存在類似德國民法中的問題,因此,應承認一般人格權,使之成為彌補人格權權利化弊端的手段,但不能遵循德國通過法院判例創設的先例。

第一,從德國法院創造一般人格權制度的過程與途徑可以看出,正是由于德國民法不存在完整意義上人格的內涵與能推導出一般人格權制度的理論支點,才導致了德國民法無力以自身的能力創設并對人格權進行全面的保護。而如前文所述,我國完全可以抓住制定民法典的契機,承認人格權的權利化,揭示出人格和人格權的內涵,為一般人格權與具體人格權的存在提供理論支點。

第二,德國法院直接援引《基本法》并創設一般人格權的做法也不符合我國的國情。德國法院如此做法,是建立在有、有完善的違憲訴訟的基礎之上的,是建立在對憲法私法效力有較為清晰認識的基礎之上的。而我國作為國家根本大法的憲法并不具有私法上的效力,同時,我國既沒有,也沒有專門的違憲訴訟制度,自然不能照搬德國法院的做法。

總的說來,筆者認為,我國民法典的應然做法是:將一般人格權與具體人格權規定于一處,并指明一般人格權的基本權利屬性,將憲法中關于人權的精神實質體現在一般人格權的規定之中。其相應的條文可大致規定為:“人格權是由憲法所保障的人的基本權利,人格獨立、人格自由與人格尊嚴應予尊重,任何人不得侵犯,不得剝奪。”

注釋:

[德]卡爾·拉倫茨著.王曉曄等譯.德國民法通論(上冊).法律出版社.2003年版.第170頁,第171頁.

[德]霍爾斯特·埃曼著.邵建東等譯.德國民法中的一般人格權制度——論從非道德行為到侵權行為的轉變.梁慧星.民商法論叢.金橋文化出版(香港)有限公司.2002年版.第413頁,第414頁.

曹險峰.論德國民法中的人、人格與人格權.法制與社會發展.2006(4).

薛軍.人格權的兩種基本理論模式與中國的人格權立法.法商研究.2004(4).

[德]迪特爾·梅迪庫斯著.邵建東譯.德國民法總論.法律出版社.2000年版.第805頁.

周晨,張惠虹.中德民法中一般人格權制度之比較.德國研究.2003(2).

曹險峰.論一般人格權制度的適用——以德國之做法為參考.河南省政法管理干部學院學報.2007(6).

馬俊駒,張翔.人格權的理論基礎及立法體例.法學研究.2004(6).

篇10

(一)堅持《民法通則》規定人格權的體例不動搖

在制訂民法典的過程中，關于民法典結構體例中人格權法所處的位置問題，一直是爭論的熱點問題，從中也提出了制訂民法典究竟是采取人文主義立場還是“物文主義”立場的話題。不論怎么爭論，民法典要規定人格權則是沒有爭論的。這就是，世界已經進入到了21世紀，制訂一部體現21世紀精神的民法典，如果不規定人格權，那是不可想象的。

怎樣處理人格權法在民法典中的位置，是民法典制訂中的一個大問題。民法草案公布之后，很多人認為在民法典中人格權法獨立成編，是一個新問題，是一個具有創新性的問題。我并不是這樣看，我認為人格權法在民法典中獨立成編，恰好是我國立法機關在堅持《民法通則》規定人身權法基本立場，并且有所發展和創新，是值得贊賞的。

事實上，在《民法通則》中，我國立法對人格權的規定上就已經開創了新的體例。各國民事立法規定人格權有3種體例：一是德國法模式，在侵權法中規定，二是瑞士法模式，在總則中規定，三是加拿大魁北克模式，在分則中獨立規定。我國的《民法通則》不同于以上三種立法體例，而是將人格權(人身權)規定在與物權、債權、知識產權并列的地位，這就是民法通則第五章，分列四節，分別是上述四個部分。

眾所周知，我國《民法通則》是一個具有總則意義的通則規定。其中最主要的特點，就是對分則應當規定的問題沒有展開，濃縮在民事權利一章當中，因而這一章實際上就是民法分則。這種做法意味著，中國立法者將人格權在民法中的地位是給予高度重視的，這在世界各國民法立法史上是沒有前例的。這不能不說是“”的慘痛教訓給國人留下來的寶貴遺產。民法草案將人格權法獨立成編，不是新的創舉，而是堅持了《民法通則》的立場。

(二)獨立成編的做法體現了創新的勇氣和魄力

堅持《民法通則》的立場也是需要勇氣和氣魄的。在近幾年起草民法典的討論中，反對將人格權作為獨立的一編寫進民法典的意見是很強烈的。就是到現在，反對的意見還是極為尖銳。民法草案在較多的反對聲中，堅持《民法通則》的立場，不能不說其勇氣可嘉。

制訂民法典中的人文主義和“物文主義”之爭，其實也有不公正的說法，這就是不能說持反對人格權法獨立成編意見的人就是要制訂一部“物文主義”的民法典。但人格權法在民法典中獨立成編確實有其好處，這就是張揚對人格的尊重，彰顯人格權在民事權利中的重要地位，體現民法的人本思想和權利本位觀念。同時提醒經歷過“”“洗禮”的人或者沒有經歷過這種動蕩考驗的人，千萬不能忘記踐踏人權、毀滅人的尊嚴的慘痛歷史。

盡管不能說反對人格權法單獨成編的意見就是主張“物文主義”的民法典，但是卻可以說在民法典草案的起草中堅持《民法通則》的人身權立法的立場，就是在堅持民法典的人文主義立場。我們贊成這個人文主義立場，在民法典中就是要體現人的價值，體現人的尊嚴，體現人格至高無上的地位。

(三)民法草案人格權法編的基本結構和部分內容是很好的

現在的民法草案人格權法編的基本結構是：設置七章29個條文，分別是：第一章是一般規定，第二章規定生命健康權，第三章規定姓名權和名稱權，第四章規定肖像權，第五章規定名譽權和榮譽權，第六章規定信用權，第七章規定隱私權。這些內容實際上就是兩部分，第一部分是一般規定，第二部分是具體人格權。這樣的結構簡明、清晰，應當肯定是一個較好的結構。采用這樣的結構制訂人格權法編，是不錯的。

在具體內容上，第一章規定的內容較為完整和豐富，規定了人格權的范圍、性質，規定了合理使用和權利遭受侵害的救濟，規定了自然人死后的人格保護，最后規定了對其他法律規定的人格權的民法保護。在以后各章規定具體人格權的內容中，只有第六章關于信用權的規定較為詳細，內容也很好，其余對各種具體人格權的規定較為粗疏。

二、人格權法編規定的具體人格權種類是不是完備

在民法草案人格權法編中，存在的最大問題，就是現在規定的具體人格權是不是夠數的問題。

誠然，人格權立法不實行法定主義，只有物權法才實行物權法定主義。不能認為凡是沒有寫進法律的人格權就不是人格權，只有寫進民法典中的人格權才是人格權。法律沒有明文規定的人格權只要具有人格權的性質，就一定是人格權。但是有兩個問題：第一，現實已經基本成熟的人格權，應當盡可能地寫進民法典，讓它成為法律明確規定的權利；第二，中國人的習慣就是只有寫進法律的權利才是國家承認的權利，而沒有寫進法律的權利，就不能認為是法定權利。例如，對于隱私權，《民法通則》沒有規定，其他關于權利保護的立法也不是沒有規定隱私權，但是不僅一般群眾認為中國關于隱私權沒有法律規定，就是連最高人民法院在其司法解釋中，十幾年來也一直認為隱私僅僅是一個人格利益，而不是一個權利，其基本依據，仍然是法律沒有明文規定。連國家最高司法機關尚且如此，其他普通群眾怎么能不做這樣的理解呢?因此，在民法典草案的人格權法編中，應當盡量地將成熟的人格權寫進去，讓其真正發揮職能作用。

現在，民法草案規定的具體人格權是9種。這是不是就完備了，還有沒有需要在立法中明確規定的具體人格權呢?我認為以下權利值得認真研究。

(一)為什么不直接規定身體權

在《民法通則》中就沒有明確規定身體權，而僅僅是規定生命健康權。這是一個富有爭議的問題，這就是生命健康權中究竟是不是包括身體權。經過十幾年的討論，最高人民法院在司法解釋中確認生命健康權中包含身體權，并且規定了身體權的基本保護方式，即精神損害賠償。實踐證明，這樣的理解和規定是非常適當的。

在民法草案的人格權法編中，關于生命健康權的規定仍然還是采用《民法通則》的概念表述，即“生命健康權”。在條文中是這樣具體表述的：“自然人享有生命健康權。”“禁止非法剝奪自然人的生命，禁止侵害自然人的身體健康。”這樣的規定，看起來，似乎也規定了生命權、健康權和身體權，但是并不很明確。事實上，在關于身體血液、骨髓、器官的捐獻上，都不是健康權的內容，而是身體權的支配權問題。如果在最后一句中的“身體健康”之間加上一個頓號，大概就更明確了。由此看來，起草者并不否認身體權。既然如此，那為什么不明文規定身體權，使之與生命、健康權并列在一起，成為三個性質相同、地位獨立的具體人格權呢?而現在的這種表述，曖昧、含糊、不準確，實在不是一個好的條文。

我的意見是，對于民法通則中的拗口的、不符合民法表述習慣的概念要堅決地摒棄，不能再讓它們在民法典中繼續存在，最典型的，當然就是《民法通則》中的“與財產所有權有關的財產權”了，生命健康權概念也是如此。因此我建議，本章的標題就明確規定為“生命權、健康權和身體權”。

(二)關于人身自由權

在民法草案人格權法編中，人身自由權的規定也是一個規定得不好的權利。最主要的是對人身自由權的性質規定的含混不清，到底是一個一般人格權的內容，還是一個具體人格權，并沒有明確。

人身自由權與人格自由是不同的兩個概念：人身自由權的基本屬性是具體人格權。說到底，人身自由權就是民事主體(即自然人)支配自己行動和意志的自由權，這種支配行為由權利人自主決定，不受任何外來的非法控制、非法約束和非法干涉。這不是一個抽象的人格問題，而是一個具體的權利。而人格自由是民法上的抽象的自由，是與人格尊嚴相并列的一般人格利益，只有人格自由才是一般人格權的客體，人身自由不可能成為一般人格權的客體，而是具體人格權。做一個比較就可以清楚了：人格自由作為一般人格權內容，它可以支配和涵蓋契約自由、婚姻自由、通信自由、人身自由；反過來，人身自由能夠涵蓋和包容契約自由、婚姻自由、通信自由嗎?顯然不能。它只能包括身體自由和意志自由。因此，人格自由才是一般人格權的內容，人身自由權是具體權利，應當單獨規定。

但是在人格權法編中，關于人身自由的規定是放在第一章第2條關于一般人格權的條文中的，即：“自然人、法人的人格尊嚴和人身自由不受侵犯。”這里且不說法人是不是有人身自由可以侵犯的問題，就是人身自由能夠與人格尊嚴相并列嗎?顯然，起草者將人身自由與人格自由相混淆了，一方面將人身自由作為了人格自由規定在一般人格權的內容之中，另一方面卻沒有將人身自由權作為具體人格權規定。事實上，人身自由權早在《國家賠償法》和《消費者權益保護法》中就已經規定為具體人格權了。這兩部法律不僅規定人身自由是具體人格權，而且還確定了這種權利受到侵害的救濟方法。在民法典中，應當分清人格自由和人身自由的基本性質上的區別，做出準確的規定。

(三)關于性自

性自是在人格權中最不受待見的一個權利，很多人對他充滿了反感，處處限制它，反對它。民事立法不承認它，司法解釋不僅不承認它，而且下了“死命令”，就是不準性自受到侵害的權利人請求精神損害賠償!其態度極為堅決。

性自是一個獨立的人格權，應當受到尊重和保護，不應當歧視它。過去將性自稱之為權，因此有很多人反對它，認為它是維護封建倫理的“權利”。事實上，這是一種望文生義的理解。性自就是自然人對自己的性利益自主進行支配的權利，他人不得非法干涉、不得非法限制、不得非法干預。保護性自是人格尊嚴和人格自由的基本要求，而不是限制或者歧視女性、甚至維護封建倫理道德的權利。看看受到、奸、的受害人所遭受的精神痛苦而得不到民事救濟的慘狀，就應當看到不規定這個權利、不保護這個權利的后果。因此我堅持主張規定性自。現在的人格權法編草案沒有規定這個權利，是應檢討的。

三、對人格權法編關于人格權具體內容規定上的若干意見

(一)關于人格權的一般規定

1.人格權的請求權問題

人格權是絕對權，應當有自己的請求權，就像物權有自己的物權保護方法即物上請求權一樣。在人格權法編中，第5條規定的內容應當說是人格權的請求權。但是在最后的用詞上，卻界定為“侵權責任”，成了侵權行為的請求權，不妥當，離人格權請求權有了距離，在體例上也有問題。當然，在學術上，有的專家認為應當堅持人格權請求權的規定，有的認為應當將人格權請求權與侵權行為的請求權并合在一起，成為一個權利。事實上，保留或者說建立人格權請求權制度對于保護人的權利尤其是保護人格權，具有重要的意義。這就是，在人格權受到侵害的時候，作為侵權行為的請求權因為訴訟時效完成而消滅之后，人格權的請求權并不消滅，還可以行使，就可以依照人格權請求權對受到侵害的人格權進行保護。因此，我的意見是將這一個條文完全改成人格權請求權。方法也很簡單，就是刪除最后的“民事責任”四個字，其他文字作相應修改，成為：“侵害自然人、法人人格權時，可以請求侵害人停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉、賠償損失。”

2.禁止權利濫用的問題

禁止權利濫用的規則是當代民法的一個基本規則。任何人在行使權利的時候，都不能超出權利的范圍、違反權利行使的規則去行使，濫用權利造成他人損害的，應當承擔侵權責任。

在人格權法中應當規定這個權利的行使規則，但是現在的人格權法編中沒有這樣的規定。改進的辦法是：或者在人格權法編第一章中規定這樣的條文，或者在民法總則中關于民事權利的規定中，規定適用于全部民法范圍的禁止權利濫用規則。

3.關于國家在保護人格權中的職責問題

在民法典草案的學者建議稿中，已經提出了國家在保護人格權的職責問題。但是人格權法編沒有采納這個意見。這是不對的。因此應當規定一個條文：“國家機關負有保護自然人人身安全的職責。負有保護自然人人身安全職責的國家機關拒不履行職責，應當承擔民事責任。”

(二)在生命權健康權和身體權規定上的意見

1.三個權利獨立規定

在人格權法編中，對生命權、健康權和身體權是規定在一起的，應當分別規定，這個問題前文已經提到了。

2.胎兒的人格利益保護

人格權法編在自然人死亡后的人格保護問題上規定得較為充分，但是對胎兒的人身利益保護卻沒有規定，這是一個很大的疏漏。

對于胎兒的人格利益保護已經不是一個理論上的新問題，也不是一個試探性的民法措施，而是一個已經成熟了的民法制度，各國民法差不多都是有規定的。這就是，胎兒在母體中受到損害，在其出生之后損害確定之時，產生損害賠償請求權，可以行使；胎兒出生后死亡的，由其繼承人取得損害賠償請求權；出生時就是死體的，損害的是母親的身體或者健康，由母親享有損害賠償請求權。這一基本規則，在人格權法編中必須規定，不然只規定死者人格利益的保護，不保護胎兒出生前這個時期的人格利益，對人格利益的保護不均衡、不全面。

3.是否規定安樂死的問題

關于安樂死的問題應當在民法典中規定。現在關于安樂死主要是在刑法中討論，好像安樂死就是刑法的問題。事實上，安樂死應當是民法問題，是生命權的基本內容，也就是自然人自己行使自己的生命權，如果具備了法律規定安樂死的條件，有權利提出安樂死的請求。在刑法上，解決的是沒有按照法律規定的條件實施安樂死，構成侵害生命權的犯罪。民法規定有權請求安樂死，就和刑法相互配合和銜接，構成嚴密的對生命權的保護制度。

4.克隆人體問題

在法律上，對是不是準許對人體進行克隆，是體現民法典的時代特征和與時俱進的精神的問題。對此應當作出明確的規定，禁止克隆人體。

(三)關于姓名權、名稱權和肖像權

1.關于姓名的混同問題

在人格權法編對姓名權的規定中，規定了姓名的平行，規定的內容也是很好的。但是對于與其相近的另一個問題即姓名的混同，則沒有進行規定。這是一個較為重要的問題，甚至比姓名的平行更為重要，也是姓名的平行之后應當解決的問題。應當規定，不能故意使用與他人的姓名相近或者相似的姓名侵害他人的姓名權；或者就直接規定禁止故意混同他人的姓名。例如以“全庸”混同“金庸”、以“古尤”混同“古龍”等，在禁止之列，違反者為侵權行為。

2.對法人名稱權的轉讓沒有規定

在人格權法編中，對于名稱權的規定是較為詳細的，內容也較好。但是對于名稱權的轉讓問題沒有規定。在所有的具體人格權中，唯有名稱權是可以全部轉讓的，并且在轉讓名稱權中到底采取絕對轉讓立場還是相對轉讓立場，應當明確。對此沒有規定，是一個疏漏。

3.肖像權的延伸保護時間

肖像權的延伸保護，也就是對死者的肖像利益進行保護的問題，人格權法編中已經作了規定。但是，在規定的保護方法上，與死者其他人格利益的保護完全一樣規定，也有問題，這就是對死者肖像利益的保護應當比其他的人格利益保護的期限要短，通常是10年。其目的就是保護肖像的作者的著作權。統一采用一樣的保護方法不適當。

4.模特肖像權、劇照肖像權、體育競技肖像權問題

近年來，肖像保護中發生爭議較多的，就是模特肖像權、劇照肖像權、體育競技肖像權等問題。對此，應作出明確規定，避免糾紛無法處理。

(四)關于名譽權、榮譽權和信用權

1.名譽權與榮譽權并列的問題

名譽權和榮譽權不是一個權利，也不是相似的權利，將這兩個權利規定在一章當中，不夠妥當。人格權法編在具體人格權的設章上，只有將生命健康權規定在一起，另外將姓名權和名稱權放在一起，這些都是有道理的。但是其他的人格權基本上都是分別設章、單獨規定。例如，信用權單獨設章，隱私權等也都是設章，為什么要將名譽權和榮譽權放在一起呢?

2.榮譽的物質利益問題

榮譽權作為人格權規定，取得了一致意見。但是，榮譽權當中最有特殊性的就是它具有的財產性，榮譽權中所附帶的財產獲得權、財產所有權，是榮譽權罪與其他權利不同的問題，甚至其中還涉及到共有的問題。對此，應當加以規定，預防爭議的發生。

(五)關于人身自由權、性自和隱私權

1.人身自由權的行為自由和意志自由

人身自由權應當規定為具體人格權，在規定的內容中應當規定行為的自由權和意志的自由權。

2.公眾人物問題

在隱私權的保護上，關于公眾人物的限制性規定，應當明確。在現實糾紛中，最主要的就是公眾人物的范圍、限制的程度等問題，都存在不同的理解和錯誤的觀念，應當明確規定。