民法典的內涵范文

導語：如何才能寫好一篇民法典的內涵，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

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關鍵詞：民法典 特別民法 關系 構建

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A 文章編號：1009-5349（2017）07-0070-03

從調查中可以看出，所有國家的民法典和特別民法之間關系主要有兩種形式，即法典重構和解構，在民法典當中，能否將勞動法和消費者法納入，這是其和特別民法兩者關系進行建構的重點問題。在法典結構當中對勞動關系以及消費關系不能進行調整，然而可以對民典法的純粹性進行保持，但是肯定會在一定程度上對民典法的基本法的地位進行動搖。法典重構從根本意義上來看，其和民法典中的價值取向是不符的，并不能和以往的民法體系作一兼容，然而就某種意義上來看，這是對民典法原有的地位做了e極維護。現代社會下我國應該將民法典和特別民法進行融合，對民典法的市場經濟地位進行保持，這和我國發展中的基本國情以及國民經濟的發展是相符合的。可以看出，對于民典法和特別民法之間的關系作一合理性和科學地的建構是至關重要的。

一、民法典以及特別民法的內涵

（一）民法典的內涵

從目前來看，在法律體系建設中，民法典系統對其起著全面指揮的作用，羅馬法是這一法律在立法中的重要基礎。民典法主要用在市場規則當中，這是各種市場活動中都要遵守的固定守則。所以，民法典體系可以利用對相關制度的進一步建立以及完善，對市場展開規范性的運轉，還可以利用實體交易中的規則對市場經濟體系中的穩定性和繁榮性進行限制和保障。例如，保險法和社會保障法都是民法典對國家產生權力影響的重要途徑，同時，還是民法典對私法中的民事法律造成影響力的體現。現階段，我國在民法典體系的建設中還存在一系列缺陷，需要在對實踐經驗進行總結的前提下，對問題進行改善以及對空白展開彌補。在民法典中，部分法律條款的科學性和合理性是存在疑問的，不具備統一的和有效的關于立法的準則。所有法律所規定的內容都是非常抽象的，盡管在人們的生活當中還是存在非常多的對于司法進行解釋的空間，然而還是會經常性地造成爭議。所以，要對民法典進行完善的同時，樹立總則，對主體行為和客觀規律以及物權制度進行綜合，讓其形成一個比較全面的、完整的法律體系，讓所有的規定之間都可以相互補充，對法律中存在的問題進行糾正和彌補。總之，民事法中的制度對于國家治安的維護和經濟的大力發展是非常有效的，因此，在我國法律建設中，要對民法典進一步完善，通過法律系統對公民自身的合法權益進行保障。

（二）特別民法的內涵

按照特別民法自身的功能進行分類，比較多見的是補充型、政策型、行政型，先對其進行概括說明。

1.補充型特別民法

所謂補充型特別民法，主要是指對民法典當中描述地不詳細的或者是缺失內容的部分作一補充。因為只是簡單地補充以及對民法典體系進行細化，所以和民法典中的基本原則是不沖突的，而且與民法典的價值取向是相同的。但是具體化的單行立法就需要按照立法技術以及現實的需要對其進行決定。在民法典的功能不斷收縮的背景下，尤其是民法在發展的過程中進一步強盛，其對于我國的權力有所干預。對特別民法的具體使用，值得注意的是把公民自身的實際需求看作出發點，對商事以及民事規范作一區分，還要對實體規則進行區分。

2.政策型的特別民法

這一類型的特別民法是指由國家機構進行設立的特別民法，主要目的是為了促進特定的社會政策進一步貫徹和落實。這種特別民法把關注點放在社會中的弱勢群體上，對其進行保護，對人道主義的精神面貌進行了彰顯。這一民法包括勞動法和消費者法等。政策性的特別民法主要是把受害者看作主體，堅持無過錯原則，形成一個具體的歸責體系，對主體中的權益進行保護。

3.行政型的特別民法

所謂行政型的特別民法，是指對行政管理的私人關系進行相關的規定，在此基礎上，對行政目的進行實現。行政型的特別民法中最大的特點是公法以及私法之間的糅合。此外，為了將行政目的進行實現，這一類型的民法還將司法與行政進行了糅和。總體而說，行政管制作為法律的重要內容，對企業和公民以及國家三者的關系展開了比較詳細的規定，并對其展開雙向性的制約。如此一來，企業和政府間的具體關系也就有了基礎性的變化，國家對于企業開展的行政管理，承擔了非常重要的給付責任，但是企業所承擔的是對法律遵守的義務，不然就會受到相關法律的制裁。就政府自身的職能而言，比較多的是對行政管理的體現，利用這一類型的民法對公共利益進行維護。

二、民法典以及其和特別民法之間的關系

（一）特別民法中的功能以及和民法典之間的關系

主要表現在三個方面。一是補充型的特別民法。這一種類的特別民法是指對民法典自身的內容作一細化和補充。這一民法的建立是在民法典的基本原則前提下確立的，對其的價值取向不構成違反。民事關系中的單行立法，主要是由民法典的立法技術和復雜情況進行決定的。這一類型的民法在一定程度上對國家權力進行干預，然而國家只是具備展開行政服務的權限，并不能對私人關系作一調整。此外，這一民法典的興盛情況和民法典自身的功能限縮存在著非常重要的關系。在開展補充型特別民法和民法典的關系構建的過程中，要對民事中的實體規則作一明確區分，把人民群眾的社會生活看作出發點，對商事和民事規范進行區分。

二是，政策型的特別民法。這一類型的民法是國家把對某一種比較特別的政策進行實現作為目標的特別民法，這一民法的形成是把對弱者的保護作為核心，比較有代表性的是勞動法以及消費者法。政策型的特別民法已經成為當前社會發展中被人們所認可的民事自然法，有足夠的意義被納入民法典當中。主要是把受害人看作主體，時刻堅持無過錯原則，形成歸責體系。我國的法律體系并沒有對消費者特權加以明確，所以民法典的形成也就不具備對消費者的保護作用，然而，政策型的特別民法對這一漏洞作一合理化的補充。

三是，行政型特別民法。這一民法主要是對行政管理私人的關系做了明確，把對特定行政的實現作為目的，主要的表現就是對公法和私法進行科學融合，同時，還對司法和行政進行了混合，這是國家在轉型階段的法律依據。

（三）民法典和特別民法之間的關系

1.技術中立的模式

二元對立的技術中立模式在國家層面保障統一的法律建構與法律續造，是完全符合現實的觀念的。就國家的經濟層面來看，其主要對法律中的自由形態進行塑造，對在高度集中階段的資本主義的投資和交易方面的法律需求進行了滿足，能夠在一定程度上對因出身和職業高貴的特權消除，在根本意義對政策型的特別民法做了排除。在這樣的法律模式下，民法典與特別民法之間是經和權關系，即民典法對其法規進行規定，擁有一定的中立性和普遍性，但是特別民法是把社會政策中的權變看做是依據，民法典和特別民法是相互對立的，例如在民法典中，其所規范的屬于抽象化的人格，對于特別民法來說，其主要是對具體的社會角色進行確立。這一類型完全對立的模式具備非常大的優勢，對于民法典在技術規則中的純粹性有所保障，然其不受到公法擺動所造成的影響。民法自身的自治個性是非常多的，該個性和資源的分配功能是反比關系，民法中的自治個性如果很強，那么，資源在分配中的功能就會減弱，也就會遠離多元化的政治干預。

2. 新民事自然法的模式

這一模式是對民法典在政策型的特別民法進行納入的比較鮮明的體現。新民事自然法不但能夠把民和商合二為一，還在一定程度上把消費者自身的權利在其中進行納入。部分學者一致認為，在特別民法當中存在的內容都是可以在民典法中被納入的，就顯示借貸合同，可以將消費者的借貸法納入其中。

三、民法典和特別民法兩者關系的進一步建構

（一）特別民法在構建中的關鍵

從特別民法的功能來看，其擁有很多種不同的功能，然而多數都是不能滿足我國民法典所針對的社會現象，民法典比較重要的價值體系適合我國民法典進行相抵牾，從根本意義上對民典法的進一步整合造成阻礙。對民法典和特別民法之間關系的構建能夠從法典解構以及重構方面作一考慮。法典解構對民典法地位有一定的作用，允許對特別民法進行確立，對民法典的傳統價值進行保障，運用的是技術的中立模式。就法典重構而言，其主要是指民典法為了不斷適應當今社會在發展中的要求和特別民法的科學整合，對在市場經濟的法律體系當中民法典的核心位置進行保障，這是對自然法實施的體現，新民事自然法的形成是民法典中的一部分。我的民法典和特別民法之間關系的建構要對所有因素進行綜合考慮。民法典作為市場經濟下的法律體系建設的重要內容，有著非常重要的地位，這是對市場交易的穩定性進行保障的基礎。因為法人制度和排他效力在對法制體系進行構建的過程中是比較重要的因素，可以對這一點進行充分的利用，我國的立法機構能夠在物權法的指導下對征收中的制度進行確立，將投資條款納入到個人所有權相關的法律體系建設當中，對該民法進行構建。因為我國并沒有形成比較完善和具體的民法典，所以這一類型的特別民法是非常重要的。我國對于民法體系完善和建立比西方國家晚很多年，民法的發展軌跡和西方國家之間具有非常大的差別，西方國家的民法由解除管制一直到管制，然后再回到管制中去，而我國并沒有對其進行完成。我國完成的是中國特色社會主義發展下的法律體系建設，在傳統體系中的民典法的需求是非常大的，然而，在此過程中，需要的是我國在不斷探索并進行創新的民法典，對民法典在現階段的市場經濟當中的地位作一保障。

（二）民典法在立法中的技術中立

以往的在民法典中形成的技術中立體現為其原理和規則以及制度等方面上。民典法在立法中的技術中立主要對民典法內容中的永恒性以及真理性作一強調。根據相關的調查結果來看，目前我國一些企業在發展中運用的都是私法和公法集合的管理模式，能夠對公法進行一定的約束和行使。針對這一現狀，相關的立法機構要把企業當中的法律展開系統性的歸類，對民法范疇進行設計的都納入民法中去，屬于行政方面的就納入到行政法中去。為了讓民典法中的技術中立進一步實現，我國在發展的過程中，可以將物權進行強化、對所有權進行減弱的具體方式把債權中的內容作一細化分割和重新組合。在家庭法中，主要把財產法的邏輯看成是構建的基礎問題，這是民典法在技術中立方面能夠實現的挑戰之一，也是對社會文化進行保障的重要舉措，能夠對國民自身所具備的道理觀念作一改善，在對未來的民法典的具體擬定中還要對其進行全面的考慮。

四、民法典中的發展和展望

隨著社會的進一步發展，民法典的局限性越來越大，在其內容中，并不能對民事法律中的所有內容進行涵蓋。因為我國的市場經濟中還存在著一系列問題需要即刻解決和處理，把自由看作基本導向和技術中立的不斷創新，新的民典法在現階段我國的實際情況中更加適合運用，在目前的法律體系建設中，不只重視補充型特別民法，還有其他幾種類型的特別民法，都在經濟法和社會法中納入，所以，把對民法典的維護看作法律的主體地位中的法典，對于其的構建具有非常大的不合理性。在時代不斷發展以及社會進步的大背景下，我國已經發展到民法階段，因此，應該對特別民法的興盛、對民典法的挑戰欣然地接受，按照民事自然法中的規章制度對民典法作一全面創新，完善我國法律體系建設。

五、結語

總而言之，怎樣對民法典和特別民法兩者之間的關系進行處理，這是現階段我國民眾在發展中的重要問題。如果要對比較完善和比較完整的體系進行建設，就要把民法典和特別民法兩者作一科學的、有效的、合理的整合，將技術中立的手段運用其中，對民典法和特別民法之間的關系作一全面的構建，在此基礎上，滿足現階段我國社會在發展中的法制現實以及實際需求，從而不斷促進我國法律制度和體系建設的完善和發展。

參考文獻：

[1]趙勇.民法典與特別民法關系的建構[J].法制博覽，2016（30）：202-203.

[2]孫瑩.我國民法調整對象的繼受與變遷[D].西南政法大學，2011.

[3]洪海林.個人信息的民法保護研究[D].西南政法大學，2007.

[4]廖湘文.侵權行為法危險責任制度研究[D].西南政法大學，2008.

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內容提要: 姓名權是一個 歷史 的范疇。姓名權不僅具有社會價值和人文價值,而且具有一定的物質價值。為確保姓名權能的有序實現,全面、 科學 地規制姓名權,是姓名權立法必須思考的問題。 

姓名權是人格權體系中的重要組成部分,是 自然 人的基本人權。自然人因姓名而與他人相區別,自然人又因姓名權的行使而使其人格利益及非人格利益得以維系和延展。自然人是否享有獨立的姓名權以及姓名權能否在吻合公序良俗的基礎上自由行使,直接關涉自然人的人格平等與人格尊嚴。因為,姓名乃人的符號標記,是自然人在社會生活中的延伸,是自然人的存在方式。由于自然人是社會屬性與自然屬性的統一,故自然人與其姓名相同一。姓名是自然人重要的人格利益,姓名權是自然人重要的人格權。

一、      姓名權的近 現代 審視

近現代的生活場景以 工業 文明為標志,以個人主義的最終確立為依皈,個人主義衍生出人格的獨立、平等與自由。個人主義之下的“姓名是公民特定的人身專用的文字符號,是公民自身人格特征的重要標志,是區別于其他公民的文字符號。”[1]姓名中的“姓”雖然表達了血緣遺傳關系,但名則體現了人格的獨立。故姓名權是“公民決定、使用和依照規定改變自己姓名的權利”。[2]

近現代關于姓名的法律規定,經歷了一個緩慢的 發展 過程,且姓名的權利性質也在發生演變。最初的姓名權表現為公法性質,且權利內容以姓名的變更、取得為限。如“17世紀始見關于姓名的公法規定,但其內容不過規定姓名不得任意變更,變更須得政府的許可。這并不是關于姓名權屬人格權的規定,尚未認姓名權為一種私權”。[3]即便是19世紀初期的立法,如奧地利民法、薩克遜民法等,也僅規定了姓名的取得方法,未將姓名權定位為私法性質。及至20世紀初期,姓名權才被定位為私法性質。私法性質的姓名權的出現,以“平等、民主、博愛”的人文精神為立法基礎。基于人格的獨立平等,姓名權不再具有身份箝制的色彩,即不再以身份的高低、性別的差異、輩份的尊卑等決定姓名的有無及行使,姓名權成為人人享有的一項基本人權———只要是自然人,就有姓名權,姓名權演化為一項人格權。伴隨姓名權由公法范疇向私法范疇的移位,由身份權向人格權的演化,由實然的權利轉化為應然的權利,姓名權也由最初的取得、變更的權能,拓展為使用和救濟的權能。如《德國民法典》第12條規定了姓名的使用及姓名利益的維護,《瑞士民法典》第29條規定了姓名被冒用時訴請損害賠償的權利。上述規定使姓名權的內容日臻豐富與完善,對姓名權人利益的維護更為具體和充分。

(一)姓名權的比較法考察

姓名權作為一項獨立的人格權,已得到相關法典和司法判例的高度關注。就法典制國家而言,姓名權的 法律 規制具有以下特點:

1.編制方式的差異。在現有民法典中,有關姓名權的編制方式主要有三種:一是將姓名分別置于人法和親屬法中規定。如《法國民法典》將“姓名”規定在第一卷“人”的部分。同時,親屬法又對姓名的決定與變更予以明確規定。[8]二是將“姓名權”和姓名的變更等分別置于“ 自然 人”、“人”或親屬法中加以規定。如《德國民法典》在第一編“總則”中“人”一章規定了“姓名權”,在第四編“親屬法”中規定了姓名變更等情形。[9]《意大利民法典》在第一編“人與家庭”中的“自然人”一章規定了姓名權,又在家庭法部分對涉及姓名的相關內容作出規定。[10]《瑞士民法典》、《越南社會主義共和國民法典》也具有此特色。三是將姓名的有關內容集中規定在“自然人”或“人”的編章中。如《埃塞俄比亞民法典》將“人”和“家庭與繼承”分列為一、二兩編,姓名集中規定在第二章“自然人”中。此章是關于姓名的全面規定,既涉及姓名的原則和使用規則,同時,也將親屬法中有關姓名的決定和變更等相關內容吸納進來。[11]《魁北克民法典》也將“人”和“家庭”分列兩編,在“人”編第三題“涉及人的身份的某些要素”中集中規定了姓名的相關內容,并有程序制度與之配合。[12]上述三種有關“姓名”或“姓名權”的編制方式,有一個共同的特點———將姓名或姓名權置于法典中“自然人”或“人”的編章中加以規定,突出了“姓名”的人格屬性和“姓名權”的人格權內涵,體現出人法的特色。

2.規制模式的差異。圍繞姓名的規制,有姓名整體規制與姓名分別規制之分。前者將姓與名的決定與變更一并規制,后者則將姓與名的決定與變更分別規制。如《俄羅斯聯邦民法典》第19條對自然人姓名的組成、決定、變更和使用進行全面規定,《越南社會主義共和國民法典》第29條1款對姓名的變更進行規定。而《日本民法典》第790條針對子女姓氏的選擇予以規定,同時,又在《戶籍法》第107條1款和2款中對姓氏的變更和名的變更分別予以規定。《埃塞俄比亞民法典》第42條、第43條和《法國民法典》第60條、第61條分別規定了姓的變更和名的變更。

3.規制內容的差異。關于姓名決定權,多數國家均規定父母雙方享有子女姓名的決定權。[13]但在子女姓名的選擇出現沖突時,則需引入沖突協調機制。協調機制主要有兩種:一是由民事登記官或法官在遵循公序良俗和子女最佳利益的原則下進行選擇。[14]二是主要由父方行使。《埃塞俄比亞民法典》第34條規定:“(1)孩子的名字由其父親確定,如果父親已故去,由父親的家庭確定。(2)孩子額外的名字由其母親確定,如果母親已故去,由母親的家庭確定。(3)如果不知孩子的父親是誰,或孩子的父親方面沒有親屬,孩子的母親可以給其確定兩個名字,如果母親故去,由其母親的家庭來確定名字。”關于姓名變更權,其行使須符合法定情形和公序良俗。就姓的變更而言,多數國家將其界定于自然人身份的變化。具體變更情形有兩個:一是配偶身份的取得或喪失。[15]二是養子女身份的取得或喪失。如《日本民法典》第810條規定:養子女稱養父母的姓氏;《埃塞俄比亞民法典》第41條第1款規定:被收養的子女的姓得隨收養者的姓。就名的變更而言須遵循如下規制:一是公序良俗的要求。如《魁北克民法典》第54條規定:“如其父母選擇的姓名包括古怪的復合姓或顯然給子女招來嘲弄或恥辱的古怪名,民事身份登記官可建議父母改變子女的姓名”。《埃塞俄比亞民法典》第38條規定:‘新生兒的名字不得毫不更改地襲用其活著的父親、母親的名字或兄弟、姐妹之一的名字”。二是文字規范的要求。日本《戶籍法》規定:子女的名字必須使用通用易認的字。三是變更情形的限制。我國 臺灣 地區《姓名條例》第8條規定,姓名的整體變更限于三種情形:“一、原名譯音過長或不正確者;二、出世為僧尼者或僧尼而還俗者;三、因執行公務之必要”。至于名的變更情形規制較詳細,如姓名在同一縣(市)相同或相近;與被正在通緝的重大犯罪嫌疑人姓名完全相同且年齡相近、體貌相似;名字粗俗不雅,違反文明道德和良好風氣;名字易于誤解致本人受歧視或傷及本人情感。四是變更次數的限制。我國臺灣地區《姓名條例》規定:“夫妻之一方得申請以其本姓冠以配偶之姓或回復其本姓;其回復本姓者,于同一婚姻關系存續中,以一次為限”。“依前項第6款申請改名者,以二次為限。但未成年人第二次改名,應于成年后始得為之”。姓名變更的要求與限制可保障姓名變更的秩序化和法律化,維護公序良俗。姓名使用權,則是姓名權的主要權能,也是姓名權人的基本權利。為確保姓名使用權能的實現,許多國家對姓名的使用作出相應規制,規制內容可分三類:一是禁止不當使用姓名。不當使用姓名包括干涉、盜用、假冒、忽略、貶低、誣辱他人姓名和故意混同他人姓名。[16]二是對家族姓名和筆名予以保護。基于維護家族利益的需要,或當自然人使用的筆名等與姓名具有同等重要意義時,該家族姓名、筆名等受法律保護。《意大利民法典》第8、9條對此有規定。三是對姓名權的救濟。當姓名權被侵犯時,權利人可提起停止侵害之訴,并可訴請損害賠償。[17]

(二)我國姓名權的法律規制

姓名權的規制,既牽涉姓名權在人格權法乃至民法典中的編纂模式,也牽涉民眾姓名利益的維護。故我國在創設民法典的進程中,必須關注姓名權的規制模式與救濟內容。

1.規制模式的選擇。姓名權屬人格權,且屬精神性人格權,故姓名權應置于人格權中加以集中規定。同時,也應根據不同的法定情形,采用姓與名分別規制和姓名整體規制兩種立法模式。至于人格權的規制,應與民法典的編纂一并考慮。如《綠色民法典草案》共分四編:序編、第一編人身關系法、第二編財產關系法和附編國際私法。人身關系法一編下設自然人法、法人法、婚姻家庭法和繼承法四個分編。“人格權”作為第三題規制于自然人法中,而“姓名權”則規制于第三章保障自然人的社會存在的人格權中的第二節,介于第一節“平等權”和第三節“肖像聲音權”之間,共計21個條文,涉及姓名的登記、決定、使用和變更等內容。此種編制模式凸顯了自然人的社會存在,標表了自然人的人格內涵。

2.規制內容的梳理。規制姓名權,除沿襲我國有關姓名權的立法傳統外,還應借鑒法典制國家的相關立法例,以確保我國的姓名權立法既兼顧社會生活的多種需要,又能體現人權平等與價值多元的立法理念。具體規制內容可包括以下五方面:一是姓名權的主體。主體為自然人,且自然人享有平等的姓名權。二是姓名權的內容。其一是姓名決定權。未成年子女的姓名由父母協商確定。不知父母的未成年人由有關機構決定姓名,但應遵循公序民俗。其二是姓名使用權。姓名使用權人人平等,禁止干涉、假冒、盜用。侵權者應承擔損害賠償責任。其三是姓名變更權。自然人在符合法定的條件和程序時可變更姓名。變更姓名須遵循申請、審查、批準、公告和登記程序。其四是姓名利益的支配權。基于商業利用、社會利益的需要和法律規定,有關姓名利益的支配協議具有法律效力。三是姓名沖突的規制。當姓名發生混同時,惡意者構成對他人姓名權的侵害。當父母對未成年子女的姓名未達成協議時,可訴請法院基于子女最佳利益的原則裁決。子女在成年后可根據意愿申請變更姓名。養子女既可隨養父母的姓,也可保留原姓。未經認領、準正的非婚生子女,隨母姓;非婚生子女在認領、準正后,由生父母決定其姓名。四是姓名權的保護范圍。基于社會生活和社會需求的多元化,凡取得姓名地位的網名、藝名和筆名受法律保護。死者的姓名被侵犯時,死者的近親屬可予以法律救濟。侵權者應承擔相應的民事責任。五是姓名的登記管理。姓名以公安機關登記確認的為準。變更姓名仍須經公安機關的登記確認。

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鄭成思教授與梁慧星教授的論戰文字，同時涉及了關于民法是否調整人與物的關系這一問題。后者以大量的例證澄清了一個事實，即認為民法不調整人與物的關系，而只是調整人與人的關系，基本上是中國民法學界的通說。的確如此，在已經發生的關于中國民法典編纂的論戰中，這樣的觀點已經被重復了多次。在對徐國棟教授提出的新人文主義的民法典編纂思路的批評中，這樣的觀點也不斷被重申[2].而我恰恰以為，必須對這樣的觀點進行批判性的反思。

民法的確不調整人與物之間的關系，但這并不表明民法不能反映出一種對于人與物的關系的基本看法。當人們在使用特定的所有權、財產、物的概念的時候，往往以某種預定的人——物關系、主體——客體關系的基本觀念為前提。分析這些概念的基本內涵，就可以從中剝離出那些處于后臺的隱而不現的涉及人與物的關系的基本觀念。

在拉丁語中，表達所有權概念的詞有兩個：一個是dominium，另一個是proprietas.首先分析前一個詞的詞根以及相近詞形，它具有“家長、主人、統治、主宰”的意思。這表明了在拉丁語的“所有權”觀念中包含著一種人對于物的主宰和支配的觀念。它顯然是一種從人與物的關系的角度對所有權內涵的理解。不過，這一表述基本上不為現代拉丁語系的語言所沿襲。現代西方法學術語主要采用了拉丁文proprietas的表述方式，例如property（英）、propriété（法）、proprietà（意）、propiedad（西）、propriedade（葡）。對這一組詞進行語義分析，帶有前綴prori-的詞，一般都具有“區分”的含義，主要表達“我的”，“各自的”之類的含義，例如英文的proper一詞。這樣的一組詞表達的是從人與人之間的權利劃分的角度對所有權的理解。所有權被理解為人與人之間的關系，這與中國式的“定分止爭”理論表達了相同的觀念。拉丁語中兩種關于所有權的表述，在近代以來，后一種表述占據優勢地位，這主要與法的世俗化運動相聯系。人文主義的法的概念，將法律關系的主體限制在人之中，法的事務被理解為人之間的事務。但是，這并不表明它就是一種亙古不變、天經地義的觀念。在羅馬法上，存在神法物與圣物的范疇，它們不成為世俗人的所有權的對象，當它們遭到侵犯時，并不認為是對某個人的權利的侵犯，而是對物或神本身的侵犯。在這種情況下，法（神法、圣法）的確可以調整人與物的關系。

雖然把所有權理解為一種人與人之間的關系是近代以來的趨勢，但是從“人——物”關系的角度對所有權的理解仍然存在。事實上，它仍然隱含在一系列的概念使用中。我們來分析西方語言中的“財產”概念，goods（英）、bien（法）、bene（意）、bienes（西）、bem（葡）都同時有“好的”的意思。將作為一種主觀價值評價的“好”，與“財產”相勾連，表明了某物只有在與人發生關系，并且能夠為人所利用，得到積極評價時才具有“財產”的屬性。西方主要語言中，表明“物”的詞，除了有一組單獨的指稱：res（拉）、thing（英）、chose（法）、cosa（意）、cosa（西）、coisa（葡）之外，同時還有一組另外的詞形：objectus（拉），object（英）、objet（法）、oggetto（意）、objeto（西）、objecto（葡）。它們都同時具有“物”、“對象”、“客體”的內涵，同時，以“object”為詞根的詞，在做動詞使用的時候，同時還有“針對”，“反對”，“對立”的意思。這些語義上的關聯，表明了“物”的概念與“客體”概念聯系密切，在特定的情況下甚至可以互換；同時主體與客體的關系也是一種對立，對抗的關系。總而言之，所有權概念以及與之相關的“物”的概念，表達了一種人對物的支配關系。它建立在主體對客體的主宰和支配的權力之上。

將上述幾個概念的語義分析進行歸納，可以發現是這樣的幾個基本觀念支撐著傳統民法中“物”的概念：世界被劃分為主體與客體；主體與客體之間存在一種支配與被支配、利用與被利用的關系；客體沒有自在的存在的價值，它為主體所用，并通過主體的利用而獲得肯定性的評價。毫無疑問，這樣的“物”的概念反映了人在處理與其相對的外在世界的關系上的自私的本能。為了滿足自己的欲望，世界被看作是為自己而準備的，可以根據自己的需要而去征服、改造和利用。

我在以上的敘述中同時使用了“人——物”關系與“主體——客體”關系，其實它們并不是一回事。嚴格來說，“人——物”關系不過是“主體——客體”模式發展的某一個階段。在這個階段，所有的自然人都被承認為主體，其他的非人類的存在者才是“客體”，才是“物”。而在歷史發展的絕大多數時期，“人”與“主體”并非相互重合的概念。在羅馬法階段，同樣是“人”的奴隸，不被認為是主體，而是“物”。直到1537年，羅馬教皇保羅三世才宣告，印度人，黑人，或新大陸的土著居民也是‘真正的人類’。1948年發表的《人權宣言》才確認所有作為人類的一員的人的主體地位。可以說，到目前為止民法[3]的發展歷程就是一個不斷擴大主體的范圍的歷史，不斷重新界定“主體——客體”內涵，將原來被認為屬于客體的事物（比如奴隸、異種族的人、外國人等）而加以主體化的歷史。雖然這一發展可以被歸結為人道主義（或說人文主義）的最終勝利，但是，應該看到的是，那個“主體——客體”模式卻從來沒有被打破，并且被頑強地堅持著。那些被視為“物”（客體）的東西，因此也就只配被人類占有之、享用之乃至毀棄之。而人類的物權法（或者叫財產法）并不關心這些，它唯一關心的乃是將這種占有、享有和處分“物”的權利在人與人之間進行分配。這就是現實的民法中“物”的概念，這就是我們毫不猶豫地加以堅持的通說。

但是，人類生存危機的現實已經證明，這只是一種致命的偏見。事實上，“主體——客體”這樣的劃分本來就是一個“萬物皆備于我”的人類中心主義的產物。萬事萬物皆有其自在自為的自由屬性，我們沒有必然的理由把那些自在之物都規劃到“無主物”，“共有物”之類的范疇中。它們本來沒有一個所有人，而認為它們應歸何人所有，完全是人類內部之間的互相約定。按照契約效力的相對性原則，這樣的約定對作為第三者的“它們”并不具有效力，即使要對外發生效力，也必須遵循有利第三方的原則。因此，從最根本的倫理意義來看，人類的物權法其實是不道德的立法。

對“物”的概念的最根本的反思，自然應該是完全廢棄這樣的“主體——客體”模式，達到最超脫的“物我兩忘”，“眾生平等”的境界。不過，這顯然是一種難以企及的烏托邦境界。人類獲取資源以維持生存的必然性決定了人必須占有外物，為我所用。所以，現實的道路仍然是在“主體——客體”的界定上做文章。人類已經通過這種方式成功地實現了同類的相互認同：沒有人再把人看作“物”了。但是，我們是否可以把再次擴大主體的范圍，把民法上的主體擴大到人類之外的自然物？或者退一步說，給予某些傳統概念中的“物”或“財產”以有限的法律主體地位？

我們來分析幾個新近的立法例。《德國民法典》第90a條規定：“動物不是物。它們由特別法加以保護。除另有其他規定外，對動物準用有關物的規定”。第903條規定：“在不違反法律和第三人利益的范圍內，物的所有權人可以隨意處分其物，并排除他人的任何干涉。動物的所有權人在行使其權利時，應注意有關保護動物的特別規定”。這都是些導致疑惑的表述。比如“動物不是物”，那么是什么？這樣的困惑表明了傳統“物”的概念的捉襟見肘。903條前段是一個僵硬的人類中心主義的表述，法條的后段卻對動物網開一面。但是，何謂“注意”？如果不注意的話，侵犯了誰的權利？我相信，這是個令那些主張民法不調整人與物的關系的學者要面臨的難題。不僅如此，新近編纂的《俄羅斯聯邦民法典》第137條規定：“對動物適用關于財產的一般規則，但以法律和其他法律文件未有不同規定為限。在行使權利時，不允許以違背人道原則的態度殘酷地對待動物”。人道原則可以用于動物嗎？同樣，這一規定也對“殘酷對待動物”所可能帶來的法律后果保持沉默，似有不便之言。

的確，把法律主體的范圍擴大到人類之外，會導致極大的困惑。但是伴隨著這些困惑，往往是學術范式和思想觀念的巨大轉變。在中國民法典的編纂中，如果不敏銳地感受到這樣的理論觀念的變遷，我們就不可能領時代風氣之先。對民法中“物”的概念的反思，其實與環境保護的主題密切聯系。因為傳統民法通過“物”的概念，將人類賴以生存的自然環境，處理為一個可供人任意處分的客體，因此忽視了本來應該存在的人與自然的和諧共處的問題。所以，對民法中“物”的概念的反思，就是要重新界定人與自然的關系，在民法中體現環境保護的觀念[4].

那么，對傳統民法中“物”的概念進行反思，有哪些可能的理論創新呢？我試圖舉出以下幾個方面，1、所有權的社會義務應該擴大為所有權的生態義務，所有權人行使權利不得違背生態規律，破壞生態平衡。這與作為所有權的客體的“物”同時具有自由的生態屬性相聯系。2、賦予自然物一定程度上的法律主體資格屬性。比如可以創設自然環境監護人制度，允許為一個湖泊，一片森林設立監護人，以彌補用民法手段保護環境的不足。在環境遭到侵害的時候，可以允許監護人提出民法上的損害賠償訴訟，所得賠償用于生態恢復工作。3、在民法物權制度中貫徹環境保護觀念。例如設立環保地役權制度，對因環境保護而抑制獲利活動的人或地區給予補償。4、在有害自然環境的物品上，不采用買賣轉移所有權規則，不采用拋棄消滅所有權規則，而采用生產者負責原則，任何生產可能導致環境污染的物品（比如電池）的廠家，都必須負責收回污染源。

無論如何，民法觀念的更新，在中國民法典的編纂過程中應該得到促進。針對民法典編纂，已經發生不少爭論，這對于制定一部高質量的中國民法典的確有幫助，但是如果總是重復那些四平八穩的陳舊的論點，如果總把理論的眼光局限在西方提出的甲乙丙丁若干學說的選擇上，也許會耽擱我們關注真正的問題和進行具有原創性的理論建設工作。

關于民法典編纂的指導思想，徐國棟教授已經提出綠色民法典的口號，并且歸納到新人文主義的編纂思路中。但是，在一場理論的激戰后，發現大家都是人文主義者。的確，從對于傳統的“人——物”的關系的固執和堅守來講，以人為中心的人文主義的確是頑強。但是，能夠反思這一點，由綠色民法典思想而反思人文主義之缺陷進而要“新”之的卻還不多見。而這種新舊人文主義的差別，我認為十分巨大，無法彌合。當然，反對人文主義，并非倡導“物文主義”，而是提倡人與自然的和諧共處，各得其所的“自然主義”。既然我們在哲學觀念上為世界貢獻了天人合一論，而被認為是解決21世紀人類面臨的環境問題的對癥之藥，那么為什么我們民法界不試圖為世界貢獻一部體現了這種哲學思想的民法典呢？毫無疑問，這樣的民法典，它既是民族的，又是世界的，既是現實的，又是理想的。它會為我們帶來我們期待中的光榮。

[注釋]

[1]在這一簡短的學術評論中我不可能進行詳細的引證工作。但是，需要指出的是，文中我的許多想法得益于徐國棟教授與我進行的談話以及他發表的論文；關于自然主義的觀念，法律主體領域的革命受到江山教授的思想的啟發；環境保護制度的民法化受到我的同事高利紅博士的啟發。

[2]參見徐國棟主編：《中國民法典編纂思路論戰》，中國政法大學出版社2001年版。幾乎所有的論者都涉及到這一點，其中也包括我。但是，我把論述的對象僅僅限制在徐國棟教授提出的民法典結構設計理論上，并且明確提出，排除結構設計理論外，徐國棟教授的民法典編纂指導思想的觀點具有無可替代的重要性。

[3]這里的民法，取廣義民法概念，即市民法、實在法的意思。

篇4

    ——論物權法中的從附原則

    關鍵詞: 從附原則;物的效用;權屬界定;成分;主物

    內容提要: 在不同的物合成一物時,只要不悖于交易觀念,與其余部分緊密而持續結合的部分為合成物的成分,為了維持物的整體效用最大化,合成物所有權被重新界定,要么是主物所有權擴及物的整體,要么由原所有人共有。這一在物的效用經濟功能引導下確定權屬的強制性規范,將合成物塑造為整體特定的客體,配合了特定原則和公示原則,在物權法中具有普適性,被稱為從附原則。如果成分與主物或其他成分在合成前歸不同人所有,從附原則將對成分原所有人不利,為達致利益平衡,法律效果受限的不當得利就成為關聯規范。在成分因正當事由從物的整體中分離,從附原則即被突破,成分獨立負載所有權,但會受制于主物與從物的一體處分規范。

    一、引言

    作為《物權法》第1條確立的根本宗旨,明確物的歸屬和發揮物的效用為物權規范提供了基本方向指針。盡管二者各有獨立意義,前者便于定紛止爭,后者有助物盡其用,[1]但功能聯系相當緊密,從經濟學的視角來看,只有權屬明確,方可確保物的效用最大化,[2]這也為我國民法學所認可。[3]正因為物權歸屬有如此重要的地位,物法法定、特定、公示等基本原則均以明確權屬為任務。

    不過,這兩個宗旨的關系并非總是如此,它們的地位在不少場合也換了個位置,發揮物的效用反倒是明確物的歸屬的前提,最典型者如動產與不動產的附合(最高人民法院《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第9-13條),它著眼于合成物的不可分狀態,以保持物的整體功用為出發點,重新配置所有權,[4]與其類似的還有動產與動產的附合、混合(最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第62條),[5]以及尚未脫離原物的天然孳息(《物權法》第116條第1款)[6]等等。這些確定物權歸屬的具體規范采取了經濟掛帥的思路,在物權法中自成一派,從附原則是對它們的高度概括,表明在合成物不可分的前提下,成分不能單獨成為物權客體,而是以必要的方式與地位與價值更重要的主物[7]共享物權命運,其思想根基是法律秩序應注重多個物之間確定的、緊密的、有重要經濟意義的關聯性。[8]

    盡管從附原則源自瑞士民法學理的總結,但以上的簡要勾勒已表明它在我國大陸不乏共鳴,而且,下文還將表明德國與我國臺灣地區同樣如此,這就為其理論探討增添了更多的現實價值和普適意義。基于這種認識,本文將沿循瑞士法的認識脈絡,輔以德國法與我國臺灣地區法律的素材,結合我國大陸的學理和實務,提出并論證從附原則,主要是從具體中抽取共性,切實將從附原則坐實為物權法的基本原則,以期發揮它對具體制度設計以及具體問題解決的指引作用,這對我國大陸地區尤其重要,因為既有法律對此缺乏總體把握,附合、混合、天然孳息等具體制度也僅有名詞而無細致架構,亟需填補充實。

    還需說明的是,從附原則旨在維系物的整體功效,是在經濟功能引導下確立的基本規范,故它不僅指向可界分出主物的合成物,如吸附動產的不動產,還包括無法界分主物,所涉及者皆為成分的情形,如價值相當的動產與動產的附合。[9]這兩種情形的區別在于前者導致主物權屬擴及成分,后者則形成共有,但它們保持物的整體效用的宗旨并無不同,為論述簡便起見,本文以前一情形為一般,所論適用于后一情形,但在當為之處指明針對后一情形的特別規范。

    二、成分的界定及生成

    (一)成分的界定

    成分是從附原則的核心要素,要明晰該原則的意義,應先厘定成分的基本內涵。需要指出的是,瑞士法中的成分與德國、我國臺灣地區法中的重要成分相當,它們均與負載合成物主要功能和價值的主物關系密切,為簡便起見,本文統稱成分。此外,無論在言辭表達還是在實例展示,成分通常與主物有物理關聯,如與建筑物墻壁粘合的瓷磚,但它終究是法律術語,只能放在規范關系架構中予以意義辨識,而不能求助自然科學或哲學上的認識。[10]對法律術語的認識,除了顧及字面表述,更重要的是從功能中尋求其順時勢而變的彈性標準,以便兼容教義和實踐的需求。以此為標桿,成分不單是嵌入合成物的物理構成要素,鑒于從附原則通過保持物的整體形態來最大化其經濟效用的功能,還應在成分的內涵中融入經濟和交易的考量,準此而言,作為法律術語的成分實屬經由功能引導來確定其內涵的概念。[11]

    既然從附原則旨在保持物的整體性,那么,成分和主物的原態均是物,在有體物的前提下,它們只能是不動產或動產(《物權法》第2條第2款),而不指向無體的財產權,故而,諸如債權證書這樣的證書與權利的結合就溢出了從附原則的規制范圍。

    在滿足有體物的基本標準后,成分與主物的緊密關聯隨之而來,單就字面意義的通常理解而言,凡物理形態緊密結合者均有成分,尚未與原物分離的天然孳息即為原物的成分(《瑞士民法典》第643條第3款),其物理形態包括有機物和無機物,前者如源自植物自然特性的果實,后者如依靠相應使用方法獲取的土地沙石(《德國民法典》第99條第1款;“臺灣民法典”第69條第1款)。[12]與天然孳息的地位相當,尚未與不動產分離的出產物也是成分(《德國民法典》第94條第1款;“臺灣民法典”第66條第2款),土地中的植物果實等有機物如此,沙石礦物等無機物亦不例外,唯一的差別在于,成為天然孳息的無機物需依物的用法來收取,而作為不動產出產物的無機物無此要求。[13]這一差別在無機物與原物分離時才有意義,而本文指向物的未分離狀態,故該差別于此可忽略不計,原物與天然孳息在規范上可涵蓋不動產與其出產物。應附帶提及的是,盡管法定孳息與天然孳息并列,但前者不在從附原則的適用范圍,因為與其相對的原物包括權利,法定孳息也不以有體物有限,常態主要是請求報酬的權利,[14]與有體物的基準不合,在此意義上,學理籠統地將原物與孳息作為物的類別之一,并不確切。

    原物與天然孳息的關系反映了緊密結合所蘊含的未分離的物理特質,但天然孳息僅是世間萬物的一小部分,適用于它的這種特質不占主導地位,主導者是不損壞即不能分離(《德國民法典》第93條;《瑞士民法典》第642條第2款),粘合在建筑物上的瓷磚、刷在書桌上的油漆即為適例,至于分離造成的損壞針對主物還是成分均無不可。反面言之,即便物理緊密結合,但分離沒有損害的并非成分,如批量生產的發動機在通常觀念中是機動車的成分,但其可輕易無損壞地拆卸,并能安裝到其他同型車輛上,在法律上不是成分,法律術語超越常識的特性在此顯現無遺。

    不損壞即不能分離的判斷著眼于物理狀態,僅此還不足夠,因為從附原則注重物的經濟效用,成分需反映這一功能,于是,即便分離沒有損壞,但會改變性質的也為成分(《德國民法典》第93條;《瑞士民法典》第642條第2款)。比如,專為某賽車特制的發動機可輕易無損壞地拆卸,但無法用于其他機動車,它因此喪失經濟上的可使用性,即為該賽車的成分;[15]又如,固定于建筑物內的機器根據建筑物的構造而特制,或建筑物專為放置機器而建造,二者一旦分離就會喪失使用目的,則機器為建筑物的成分。[16]這一判斷甚至不要求成分與主物有物理緊密關聯,只要它們的經濟價值有功能結合關系即可,故在理解為建造建筑物而加入的物是該建筑物的成分(《德國民法典》第94條第2款)時,其范圍不僅包括墻上的瓷磚,還包括樓頂的瓦片以及放在其中作為該建筑物建造目的的機器。[17]概括而言,這是不同于物理結合的經濟結合,以成分脫離主物會喪失或降低原經濟功用為標準,這對主物顯然用于特定目的情形尤有意義,只要組成部分在經濟功能上對主物的目的有必要作用,即為成分,無論它們是否有物理緊密結合。[18]經濟效用的功能指向還可再擴展,即便分離無損壞也不改變性質,但因此支出的費用與所得相比過大,在經濟上就得不償失,此時也有成分,這主要適用于附合和混合(《德國民法典》第948條;《瑞士民法典》第727條第1款;“臺灣民法典”第812條第1款、第813條)。

    至此可知,緊密結合的標準分化為物理結合和經濟結合,[19]它們分別針對不同對象而設,符合其一者將面對持續結合的標準,即雖然緊密結合,但不持續者也不是成分,如在建筑期間搭建的簡易工房、在展覽期間栽種的景觀花草,均非土地的成分。判斷持續性的重要衡量是當事人的主觀意思,如出于臨時目的而緊密結合的并非成分,而是所謂的虛假成分(《德國民法典》第95條),[20]但單憑該衡量似過于依賴當事人而存在隨意之嫌,通過加入對物的種類(如小屋、貨亭、工棚)及其與主物(如土地)結合程度的客觀判斷(《瑞士民法典》第677 -678條)予以修正會更理想。持續結合確定后,成分與主物臨時分離,如特制的發動機被取出維修,仍不失其成分的定位。[21]當然,以自然規律為根本的天然孳息,如園中野生花草,與當事人意思無關,不受該基準的約束。

    跨越上述三道基準還未到達終點線,最后的沖刺是觀念的支持,其標準通常為地方習慣(《瑞士民法典》第642條第2款),要根據特定地域內的文化、經濟、習俗和人情來綜合判斷。[22]此外,還要注重通常觀念,比如,已完工的商品房扎根于土地中,二者的物理形態和經濟功能均持續緊密結合,但房屋有其獨立形態和功能,不是土地的成分,二者可分別負載權利,當然,適用于它們的一體處分規范(《物權法》第146條、第147條、第182條)與從附原則的功能相當;又如,作為建筑物區分所有權客體的專有部分與共有部分以及其他專有部分結合緊密,但不妨礙其在經濟功能和法律地位上的獨立性(《物權法》第71條)。再如,盡管競買的房屋上有廣告牌,但拍賣手續、文書以及房屋產權證均未顯示有關廣告牌的歸屬事項,房屋與座落于其上的廣告牌在法律上和功能上應是分別獨立存在的物體,二者沒有附屬關系。[23]

    概括而言,成分通常需符合漸次遞進的四個基準:(1)物的品性,即有體物;(2)緊密結合,可為物理結合,即不損壞就不能分離,也可為經濟結合,即分離影響經濟功用或成本過高;(3)持續結合,即緊密結合不出于臨時目的;(4)觀念結合,即無以下的習慣或觀念:持續的緊密結合不影響結合者的獨立存在。作為例外,在符合物的品性的基礎上,天然孳息只要未與原物分離即為成分。

篇5

內容提要: 在社會主義法律體系形成后，我國加快民法典的制定工作。民法典既是實現法典化的最佳途徑，也是法官依法公正裁判的保障。應以法律關系為中心構建民法典的體系，盡快制定《民法總則》、《人格權法》、《債法總則》，并修改和完善其他相關法律。在此基礎上，制定一部內容詳備、體系完整的民法典。

 

 

    黨的十五大提出到2010年形成中國特色社會主義法律體系的戰略任務，這一目標已經基本實現。目前我國已經構建起以憲法為核心、以法律為主干，包括行政法規、地方性法規等規范性文件在內的，由七個法律部門、三個層次法律規范構成的中國特色社會主義法律體系，為市場經濟構建了基本的法律框架，保障了社會經濟生活的正常秩序。這一體系適應了我國社會基本經濟制度和社會生活的需要，涵蓋了社會政治生活、經濟生活、文化生活、社會生活和人與自然的關系等各個領域。就民法而言，《民法通則》、《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》等一系列基本民事法律的誕生標志著我國民事立法進入了完善化、系統化階段，為我國社會主義民法典的制定奠定了基礎、開辟了道路。

    一、中國民法體系化必須走法典化道路

    法律體系形成的標志是我國的法律制度已完整，突出表現為起著支架性作用的法律已經制定，但這并不意味著我們的法治建設就功德圓滿、萬事大吉，因為法律體系是動態的，需要不斷發展完善、與時俱進;而且，在民事立法領域，盡管我國已經制定了《民法通則》、《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》等基本民事法律，各項法律之間基本上也保持了一致，但在形式上卻因為沒有民法典而體系化程度不高，這既與民法作為市場經濟基本法的地位不符，也與刑法、訴訟法等其他基本法律的法典化形態不匹配。由此可知，在我國法律體系形成后，立法層面上，一項首要的任務就是制定一部民法典。

    我國民法的體系化需要制定民法典，這不僅出于立法形式上的考慮，更重要的是，法典化是實現私法系統化的一個完美方法。[1]大陸法系國家的民事立法經驗已經充分說明了這一點，對此無需贅言。值得注意的是，雖然近些年來大陸法系國家出現了所謂的“去法典化”現象[2]，但并不表明法典重要性的減弱，而只是反映了單行法對民法典中心地位的沖擊現象。然而，由于我國沒有民法典，所以此種情形在我國根本就未曾發生過，因此，我們不能以“去法典化”現象來否定法典化在中國立法實踐和國家秩序中的重要功能，也不能簡單地據此來否定我國對民法法典化道路的選擇。結合我國的實際情況來看，通過制定民法典來實現民法體系化，既有確保民法規范邏輯自洽、科學合理的系統化效用，還能充分滿足法官依法公正裁判民事糾紛案件的實際需要，故而，中國民法體系化必須走法典化道路。

    (一)法典化是實現中國民法體系化的最佳途徑

    法典化的靈魂在于體系性，從形式體系而言，法典化融合了形式的一致性、內容的完備性以及邏輯自足性，由此使法典在特定價值引導下有統一法律術語、法律制度和法律規則，并在法典內部以及法典與單行法之間形成一般與特別、指引與落實等順暢的關系。可以說，只有通過法典化，才會形成科學合理的法律制度安排，否則往往會浪費立法資源，而且事倍功半，我國在此方面已有不少的經驗教訓。體系性的民法典還統一了市場法則，能保障法制統一，避免民法規范與行政法規、地方性法規等的矛盾沖突，可有效地防止政出多門，進而給交易主體帶來確定的預期，保障市場經濟的正常運行。法典的體系性還要求其內容的全面性，即包含了各種有效的控制主體的法律規則的完整性、邏輯性、科學性，[3]這對民法典尤為重要。作為市民社會的一般私法以及百科全書，民法典必須通過合理的架構為民事活動提供各種基本準則，為交易活動確立基本的規則依據，為法官裁判各種民事案件提供基本的裁判規則。不過，強調全面性，并不是說民法典必須面面俱到，它作為民事基本法律，只宜規定民事領域最重要的法律制度，為民事活動提供基本的方向性指引，這決定了它要有節制地規制社會生活，應當體現出波塔利斯所言的“立法者的謙卑和節制”。[4]要做到這一點，民法典勢必要借助抽象術語進行表述，必須要對社會生活中反復出現的、具有一定普遍性的規則進行抽象，能在較長時間里保持一定的穩定性，不因社會變遷乃至國家政策調整而隨意改變。

    體系化的另一個層面就是價值層面。這就是說，價值體系是指在制定法律時立法者所秉持的價值取向，是體現在法律背后立法者所追求的宗旨和目的。具體到我國的民法典制定，仍要秉持體系性的核心特性，應在堅持和弘揚傳統私法中的平等、自由和安全價值基礎上，體現市場經濟所要求的效率價值以及現代民法所要求的“人的全面發展價值”，并圍繞這些價值進行全面有序的制度安排。價值體系保持一致，才能夠保證法律相互之間的和諧一致，保證形式體系的形成。在我們的民事立法中，確實存在某些規則背后所體現的價值不一致甚至沖突的現象。比如說《合同法》第51條關于無權處分的規則，是把它作為效力待定的行為來規定。該條所體現的價值，實際上強化的是對原權利人的保護。但是《物權法》第106條規定，在符合善意取得的情況下，受讓人可以取得所有權，它所體現的是對交易安全的保護。所以同樣是無權處分行為，根據《合同法》第51條可能因權利人未追認而無效，但根據《物權法》第106條，權利人即便不追認，也可能是有效的。這兩個條款之所以發生了沖突，主要原因在于價值體系上就是沖突的。而保持價值的統一和一致性就必須要制定民法典。

    (二)民法典是法官依法公正裁判案件的保障

    作為整合私法制度的統一體，民法典還將統一民事審判的司法規則，能最大限度的限制法官的恣意裁判，[5]換言之，民法典為法官提供了處理民事案件的基本裁判規則，這對于保障司法公正極為重要。民法典作為體系化的產物，對法官正確適用法律將提供重要的保障。這主要表現在:

    第一，在體系性的框定下，民法典具有毋庸置疑的權威性。這不僅在于法典源自國家最高立法機關之手，在權力來源上有至高的權威性，同時其屬于在民事法律體系中處于中心地位的基本法律，[6]位階僅次于憲法，其他行政法規、部門規章、政策命令、司法解釋等均不得超越民法典;更重要的是，它有統一的價值指引，并涵括了民事活動的基本規范，可以說，民法典是成文法的最高形式，法官尋找處理民事案件糾紛的依據，必須首先從民法典的規則中去尋找。[7]我國《侵權責任法》第2條規定，侵害民事權益應當依據本法承擔民事責任。這就表明了未來民法典組成部分的侵權責任法是處理各種侵權糾紛的裁判依據。一旦在我國制定民法典后，大量單行法仍繼續存在，除非是在民法典沒有規定的情況下，民法典就應當優先于其他法源而得以適用。這就是說，法官在裁判任何一個民事案件時，首先應當適用民法典，只有民法典沒有規定時，才能適用其他法律。比如，“汽水瓶爆炸傷人案”是一個因產品缺陷致人損害的普通案件，但現實中有許多法官經常遇到找法的困惑，即究竟應當適用《產品質量法》、《消費者權益保護法》，還是《侵權責任法》或《合同法》?各個法院的判決所適用的法條很不一致。如果將《侵權責任法》和《合同法》作為我國將來民法典的有機部分，則它們應優先適用。顯然，與其他規范相比，經由體系化而產生的民法典具有更高的權威性，能方便地為法官找法提供正確的路徑。

    第二，民法典作為體系化的產物，集中規定了法官裁判案件的基本規則。這便于法官找法，即優先適用民法典中明確規定的裁判規則，其他法律處于候補適用的地位[8]。所以法典化的一個重要優勢在于“資訊集中”。同時，與數量眾多、價值不一致的單行法相比，民法典的體系性確保其內容和諧一體，且相對抽象簡化，無論查詢成本、學習成本還是適用成本均比較低。[9]可以說，法官只要有一部民法典在手，并通過領略其規則和精神，就可以找到民事裁判的主要依據。概括而言，民法典的權威性和簡化性，有助于“降低法律適用者搜尋成本，同時減少裁判恣意”。[10]

    第三，民法典作為體系化的產物，不僅便于法律適用，還有助于法律適用的一致性。法典化勢必綜合既有的法律經驗和法學理論，概念、規則和觀念都更精確，[11]能為法官提供更有操作性的方案，可確保同一規范適用統一，這也是法律可預期性延伸出來的法律適用的可預期性。同時，民法典是完整統一的信息系統，為那些需要應用法律和解釋法律的人提供了一個基本的參照體系，[12]這不僅實現了類似案件的類似處理，也使得當事人可以預見法院的判決結果。正因為法律適用具有一致性，法官的自由裁量權將在規范的約束下進行，保障法官平等地、統一地對不同案件作出判決，實現判決結果的可預測性，符合“類似情況類似處理”的要求，從而實現法的安定性。[13]

    第四，民法典作為體系化的產物，可以消除各項規則和制度之間的沖突和矛盾，保障法官可以正確適用法律。從我國民事立法來看，由于沒有制定民法典，存在某些缺陷，這突出地表現在每個新的法律制定之后，都需對以前的立法進行修改，但是沒有在新的立法中具體指出來，在哪些條款中進行了修改，從而給法官適用法律帶來了很大困難。如果制定了民法典，就可以在民法典中進行明確的規定，保證法官正確的適用法律。例如，《物權法》于2007年通過，但迄今為止，在一些地方法院，針對有關擔保物權的糾紛，仍然援引《擔保法司法解釋》等這些規定。其中一個重要原因就是因為《物權法》在制定時，沒有說哪些地方對《擔保法》做出了修改，所以法官對此并不清楚。那么，如何解決這一大問題?筆者認為，最重要的就是提升民事立法的體系化程度。或者說進一步強化民事立法的體系性。

    第五，民法典作為體系化的產物，可以培養法官體系化的思維方式。民法典既然是法官找法的首要對象，法官就必須理解民法典的價值、規范以及協調這兩者的邏輯，只有這樣，法官才能正確地適用民法典。一方面，法官在處理任何一個民事案件時，并不能簡單局限于對某一個規范的考察，而應當將其置于體系化的規則中進行考察，尋找與案件最密切聯系的規則，這樣才能找到最為妥當的案件處理依據。所謂請求權基礎的分析方法，其實就是一種對請求權的體系進行全面考察而尋找最準確的基礎的方法。另一方面，民法典是民法基本規范的有機整體，其基本架構為總分結構，法官即應按此邏輯和系統進行適用，法典是按照總分結構來安排的，它使得法官容易理解法典的邏輯和系統，了解各個規則在適用時的效力層次，了解民法典內部各個制度之間的關系，如分則中的制度優先于總則中的制度來適用。法官應當按照特別法優先于一般法的規則來適用法律。例如，出現了保險合同糾紛以后，法官首先要查找保險法中關于保險合同的規定，因為保險法屬于特別法，如果保險法沒有規定，則可以適用合同法總則的規定。如果合同法總則沒有規定，可以適用債法總則的規定。如果債法總則沒有規定，則應當適用民法總則的規定。

    民法法典化以后，法官應當盡可能按照法典來進行裁判，并且要對其援引法典某個條文的理由，法典的價值取向，規則的確切含義進行說明，從而強化判決的說服力。在法典無明確的具體規定時，法官必須依據法典中的基本原則和精神進行裁判，但必須說明裁判的理由。這也是法典對裁判過程約束的一個重要方面。[14]

    二、我國民法典的體系構建

    在構建我國民法典體系時，必須要確定其中的核心制度，即所謂“中心軸”。圍繞著這條“中心軸”，民法典中的各項制度和規范將形成邏輯統一體。該“中心軸”究竟是什么，理論上存在不同的看法:一是意思表示說。此種觀點認為，民法典應當以意思表示為自己的中心軸。例如，德國學者溫德沙伊德認為，意思表示和意思自治貫穿于民法的各個領域和環節，整個民法典應當以意思表示和意思自治為核心加以構建。[15]二是民事權利說。此種觀點認為，民法就是權利法，因此民法典體系的構建應當以民事權利為中心而展開。此種學說來源于自然法學派的思想，我國也有學者認為，民法是以人為本位、以權利為中心、以責任為手段對社會關系進行調整的，這種關系的邏輯結構就是人———權利———責任的結構，而不是單純的人———物對應的結構或總———分對應的結構，因此，民法典的結構應按照人———權利———責任這一結構來設計。[16]三是法律關系說。此種觀點認為，應當依法律關系為基礎來構建民法典的體系，在這種編排方法中，法律關系被作為整理法律和展示法律的技術工具，而且成為體系構建的基本方法。[17]薩維尼以法律關系為中心，從理論上構建了一個民法典的體系，該體系反映出的編排方法被后世學者稱為“薩維尼編排法”。[18]潘德克頓學派將整個法律關系的理論運用到法典里面去，構建了一個完整的潘德克頓體系結構(pandektensystem)。采納德國法系的國家大都接受了這一體系[19]。

    筆者認為，我國民法典應當以法律關系為中心來構建，主要理由在于:一方面，法律關系是對社會生活現象的高度抽象和全面概括。“法書萬卷，法典千條，頭緒紛繁，莫可究詰，然一言以蔽之，其所研究和所規定者，不外法律關系而已。”[20法律關系是根據法律規范建立的一種社會關系，[21]是對社會生活關系的一種法律歸納和抽象，反映了社會關系的一些共同特征。另一方面，法律關系是對民法規范邏輯化和體系化的基礎。法律關系編排方式被大多數學者認為是科學的編排方式，民法的諸制度都是圍繞民事法律關系而展開的，法律關系包含主體、客體、內容三項要素，三項要素可以完整覆蓋民法典的各項內容。還要看到，法律關系編排方法適應了民法發展的需要。民事關系紛繁復雜，但是把握住了民事法律關系的脈絡，就把握住了民事關系的核心。具體來說，以法律關系為中心來構建民法典，民法典應當首先設立總則，總則之中應當包括法律關系的基本要素，即主體、客體、法律行為、責任。民法典的分則以法律關系的內容(即民事權利)為中心展開，分則部分包括人格權法、親屬法、繼承法、物權法、債權總則和合同法、侵權責任法。

    按照此種體系來整合我國現行法律，筆者建議民法典的制定應當從如下幾個方面著手:

    第一，通過修改補充《民法通則》，將其改造為民法典的總則。《民法通則》雖然不是以法典形式頒布，但其調整的都是基本的民事制度和民事權利;尤其是《民法通則》基本涵蓋了所有民法典總則的內容，只不過基于現實需要在其中增加了部分民法分則的內容(如所有權、債權)。在某種意義上，它的確發揮了民法典的部分功能，并且其大部分內容仍然可以適用于我國的現實情況。因此，應該對其進行進一步的修改和整理，將其納入到民法典的相應部分。[22]換言之，在制定民法典時，不宜徹底拋棄《民法通則》，而應剝離其中的民法共性規范，作為民法典總則的藍本。

    第二，通過整合完善《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》、《婚姻法》、《繼承法》等民事法律，將它們統一納入民法典并分別作為分則的各編。需要注意的是，這些法律在制定時，重視各自的體系性與完整性，并未按照民法典的體系進行系統的設計，例如，《物權法》關于保護物權規定中，既包括了物權請求權，也包括了侵權的請求權等，忽視了與《侵權責任法》的協調，故而，在制定民法典時，應當對各部法律進行適當的修改，而不能簡單地、原封不動地納入。

    第三，應當在分則中設立獨立的人格權編。傳統大陸法系民法典不存在獨立的人格權編，本身是有缺陷的，因為民法本質上是權利法，民法分則體系完全是按照民事權利體系構建起來的，民事權利主要包括人身權與財產權兩大部分，后者分為物權與債權，它們均獨立成編，人身權主要是以人格權為主，卻未單獨成編，其規則或規定在主體制度中，或散見于侵權責任制度之中，這就造成了一種體系失調的缺陷。可以說，傳統民法過分注重財產權，反映其“重物輕人”的不合理性。要消除這一缺陷，人格權即應在民法典中獨立成編，這也符合人格權保護在現代民法中的發展趨勢:一方面，除了姓名權、肖像權、名譽權、生命健康權等，各種新型的人格利益被上升為人格權并受到法律嚴格的保護，如自然人的隱私權等等;另一方面，一般人格權觀念得到了立法與司法的承認與保護。而且，現代化進程中以及高科技發展過程中所提出的人格權保護問題，也需要通過我國民法典人格權編的完善來應對。例如，對個人生活情報的收集和泄漏、對個人身體隱私的窺探、對于生命信息和遺傳基因的保護、對環境權的保護等，都是我們所必須面臨的新的課題。同時，市場經濟的發展所引發的有關信用、商譽、姓名的許可使用以及名稱的轉讓、形象設計權的產生等都是我們在人格權制度中必須加以解決的問題。此外，還要看到，在我們這個有著幾千年不尊重個人人格的封建傳統的國家，對人的關注與保護愈發重要。如果在民法中設立獨立的人格權編，進一步對人格權予以全面的確認與保護，并確認民事主體對其人格利益享有一種排斥他人非法干涉和侵害的力量，同時也使個人能夠據此同一切“輕視人、蔑視人，使人不成其為人”的違法行為作斗爭，這必將對我國民主與法制建設產生極其重要的影響，還能體現民法是人法，以對人的終極關懷為使命的普遍價值。

    第四，應當在分則中規定獨立的侵權責任法編。大陸法系一直將侵權責任法作為債法的一部分而體現在民法典中，但是現代社會發展及民主法制建設的客觀需要，已使侵權責任法所保障的權益范圍不斷拓展，其在傳統債法體系中所負載的功能顯然已不足以適應時代的需求。因此，侵權責任法應當從債法體系中分離出來而成為民法體系中獨立的一支。侵權責任法的獨立成編是完善我國民法體系的重要步驟，也是侵權責任法得以不斷完善發展的重要條件。中國立法機關已經于2009年12月26日通過《侵權責任法》，實際上是采納了侵權責任法的獨立成編的觀點。侵權責任法將來要作為民法典的一編。侵權責任法通過構建科學合理的多元歸責原則體系，既對私權利形成了更加周密的保護，又為侵權責任法未來的發展留下了足夠的空間。

    第五，應當設立債法總則編。法國學者達維德指出，“債法可以視為民法的中心部分”。[23]一方面，債權總則有利于整合債法自身的體系，它不僅適用于合同之債，還可以適用于非合同之債，能使不當得利、無因管理、締約過失等債的形式在債法中找到其應有的位置，確立相應的法律規則。另一方面，債是市場經濟中最活躍的因素，一旦新類型的債超出了現有規范，債權總則即起到拾遺補缺的作用，在此意義上，債權總則有利于完善民事權利的體系。在大陸法系體系中，民法典中債法的典型模式是將侵權行為、合同、不當得利、無因管理等都納入債的范疇，以至于《德國民法典》等法典中的債權總則內容十分復雜龐大，從立法的科學性上說，其中許多內容并不都真正屬于債權總則的內容[24]。故而，我國民法典體系不一定要借鑒此種模式的經驗，債權總則并不需要追求形式上的完整性，關鍵是有真正的總則意義，尤其是需要確定債的概念和債的效力、分類以及消滅事由，從而使其真正能夠直接適用于各種具體的債的關系。

    第六，涉外民事關系法律適用法應獨立成編。從國際上看，關于涉外民事關系的法律適用的立法模式有單獨立法與納入法典兩種;在我國，1986年《民法通則》第八章較為系統地專門規定了對涉外民事關系的法律適用問題，2002年民法典草案第一稿將涉外民事關系的法律適用單獨作為民法典的最后一編(第9編)加以規定。2010年10月28日立法機關通過了《涉外民事關系法律適用法》，在該法中確立了當事人可以依照法律規定來選擇涉外法律適用的規則，如果法律沒有特別規定，適用與該涉外民事法律關系最密切聯系國家的法律。我國民法典可以該法為基礎將其作為獨立一編。

    第七，知識產權法的主要內容可以在民法典之外規定。知識產權法無疑是民法的重要組成部分，但這并不意味著它應成為民法典的獨立一編，因其內容非常龐雜、非常復雜，且隨著科技的進步需要頻繁進行修改，應當將其在民法典之外作為特別法單獨規定。不過，我國民法典有必要對知識產權的類型和內容予以概括性、原則性的確認和界定，確認知識產權的共同規則，或僅在民事權利的客體中確認知識產權客體。這樣有兩個作用:一是宣示知識產權為民事權利，盡管知識產權兼具人身性和財產性，但其本質上仍屬于民事權利的范疇，是私法上財產權利和人身權利的結合。民法典作為調整人身關系和財產關系的私法，應當對這一重要的權利類型予以確認和界定。在發生知識產權糾紛后，如果知識產權法未作出特別規定，可以適用民法典的規定。例如，侵害知識產權的責任，在知識產權法中缺乏規定時，可適用侵權責任法的規定。二是共性的規則在特別法中不宜分散規定，可以放在民法典中規定。

    三、民法典制定中的若干重大問題

    早在清末變法時，修訂法律大臣俞廉三對制定《大清民律草案》的宗旨概括為四項，即“注重世界最普遍之法則”、“原本后出最精確之法理”、“求最適于中國民情之法則”和“期于改進上最有利益之法則”，[25]這對當今我國民法典的制定仍有啟發，即我國民法典的制定應當立足于中國國情，面向未來，借鑒兩大法系的先進經驗。本著這一宗旨，筆者認為，以下重大問題在我國民法典制定中應值得重視。

    (一)民法總則制定中的若干重大問題

    盡管我國具有支架性的民事法律已經制定出來，但因缺乏具有普適性的總則，導致我國民法體系性程度不是太高，極大影響了民事立法的科學化和適用上的合理性。故而，加快民法典的制定步伐，首先應當盡快制定民法總則，并重點解決以下問題:

    第一，完善民事權利體系。在《民法通則》中民事權利是單設的一章(第五章)，這種經驗在今天來看仍然是值得肯定的，在未來的民法典中也應當保留這種立法技術。但是，民事權利本身是個發展的體系，《民法通則》中關于民事權利體系的列舉性規定仍有完善的必要，例如，其中未規定物權概念，也未構建物權體系，現在看來顯然不合時宜。尤其應當看到，隨著社會經濟的發展，出現了一些新型的民事權利，如環境權、公開權、成員權等權利，它們是否應規定在民法總則中，需要認真探討。早在上世紀九十年代，謝懷栻教授就提出社員權應該獨立，不僅因為公司法中的股權(股東權)已非財產權所能包容，還因為民法從個人法向團體法發展的形勢要求這樣做。同時，他認為，有一些不具獨立性質的權利(如選擇權、解除權)、有一些期待權(如繼承開始前的繼承權)，雖然從實質上看，與一些獨立的、實定的權利不同，仍應將之歸入整個民事權利體系之中。[26]筆者認為，這些觀點至今仍然具有非常重要的指導意義，在民事法律體系形成之后的民事立法活動中，也應當得到繼續的貫徹和實現。此外，還有一些新型的利益，例如，胎兒的權益、網絡虛擬財產權、商業秘密、死者人格利益、特許權等等也需要在法律中作出規定。

    第二，完善法人制度。《民法通則》對法人的分類以所有制為出發點，如將企業法人分為全民所有制企業、集體所有制企業等，并受制于現實而采用了企業、機關、事業單位和社會團體的法人分類。這顯然不符合社會發展的需要，我國民法典在此方面應當借鑒大陸法系成熟的經驗，采用社團法人和財團法人的分類方法，以便于解決和落實基金會法人、仲裁委員會、宗教團體、寺廟等主體地位。此外，還要規定法人的概念、性質、條件、類別、能力、設立、法定代表人、機關、終止、責任等制度。

    第三，完善合伙制度。《民法通則》雖然規定了個人合伙和法人合伙，但并沒有從總體上承認合伙企業作為公民和法人之外的第三類主體，也沒有規定主體的一般規則和條件。筆者認為，民法典應當承認合伙企業的獨立主體地位，將其和一般的合同式的合伙區分開來，這樣，盡管合伙企業對外承擔無限責任，但它能設立賬戶、訂立合同，并有獨立財產，可以獨立承擔責任。尤其是有限合伙的發展，使其已經具有了一些公司的特點，獨立主體的資格性很強，因此應當承認其主體地位。

    第四，完善法律行為制度。應當看到，《民法通則》關于法律行為的規定仍然存在缺陷，例如，在法律行為的概念上，民法通則借鑒了前蘇聯學者的觀點，將法律行為視為合法行為，且把意思表示從中舍去。這一概念顯然不夠嚴謹，因為法律行為也包括了非法行為，如意思表示包含了欺詐的意思表示。因為法律行為是指能夠產生當事人預期法律效果的意思表示。法律行為不同于意思表示在于其能夠產生法律效果，法律行為沒有合法與違法之分，違法行為也可能產生法律效果。例如，欺詐行為只要不侵害國家利益，受欺詐者愿意接受欺詐后果的，也可以產生當事人預期的法律效果。在法律行為制度中，不僅要規定有關法律行為的概念、生效條件以及無效法律行為的類型、未生效的法律行為等，也需要規定意思表示的概念、效力的發出、到達、解釋以及意思表示不真實等各種情形[27]。

    第五，完善制度。《民法通則》關于制度，只規定了直接，未規定間接。但是，《合同法》適應市場交易的需要，在第402～403條中規定了間接，并在其總則第49條規定了表見，不過，不限于合同領域，可以適用于整個法律行為，故間接、表見均應納入民法典總則之中，但一旦它們納入總則，就需要重新構建制度，因為現有的制度是基于直接而形成的，如何理順它們與間接制度的關系，就需要深入的探討。筆者認為，未來民法典中的制度應當規定直接，間接應當作為直接的特別形式加以規定。

    第六，完善民事責任制度。我國《民法通則》對民事責任做出了統一的規定，這種方式具有明顯的中國特色，也為《侵權責任法》所繼承和發展。因此，有關責任制度獨立規定的結構應當堅持，但是《民法通則》有關違約責任和侵權責任的具體規則已經被《合同法》、《侵權責任法》所涵括，不宜再規定于民法典總則部分，該部分只宜規范可共同適用的民事責任規范。第七，完善時效制度。《民法通則》中的普通時效期間為2年，學理和實務上普遍認為時間太短，不利于保護債權人，且特殊時效的列舉過少，更多地分散在各個單行法中，不利于法官裁判，查找極其不便，有必要集中起來在民法典總則中加以系統規定。

    (二)人格權法制定中的若干重大問題

    盡管人格權法是否應在民法典中獨立成編存在爭議，但基于強化對公民的人權保護、完善民法的固有體系、弘揚民法的人文關懷精神、保持與侵權法等法律的銜接等原因，筆者認為人格權法有必要獨立成編。

    在人格權法中，要完善一般人格權制度。盡管《民法通則》對于宣示和確立我國人格權制度具有重大意義，但由于立法時理論研究不夠、審判經驗不足等影響和人格權不斷發展這一特點的制約，《民法通則》關于人格權的規定仍然存在一些缺陷和不足，例如，《民法通則》沒有規定一般人格權，一些具體規則也不盡合理。最高人民法院于2001年3月10日的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，全面總結了保護人格權的經驗，豐富和發展了《民法通則》所確立的人格權制度。例如，該解釋第1條第2款規定:“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。”這實際上確立了一般人格權法律制度。我認為這一經驗是值得肯定的，因為人格權是一個不斷發展的體系，在實踐中存在大量的人格利益受到損害，急需加以救濟的情況，這就需要我們對人格利益設置兜底條款，使得任何類型的人格利益在受到損害時，都能夠找到救濟的依據。但一般人格權主要還是對新的人格利益的開放式的規定，應當適用利益保護的規則。對一般人格權的具體內容可以表示為:人格尊嚴、人身自由和人格平等。比如，強迫某人住進精神病醫院接受所謂精神治療，就嚴重侵犯了受害人的個人自由和人格尊嚴。

    在人格權法中，要完善具體人格權制度。在此方面，除了進一步規定并完善《民法通則》所確認的生命健康權、名譽權、肖像權、姓名和名稱權、婚姻自主權等人格權之外，還應當重點規定以下三種權利:

    第一，隱私權。隱私權是公民享有的私生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開等的人格權[28]。簡單地說，隱私權就是指個人對其私生活安寧、私生活秘密等享有的權利。隱私權在現代社會中日益凸顯其重要性，尤其是隨著高科技的發展，使得對公民隱私的保護顯得極為迫切。例如針孔攝像機、遠程攝像機、微型錄音設備、微型竊聽器、高倍望遠鏡、衛星定位技術的出現，過去科幻小說中所言的在蒼蠅上捆綁錄音、錄像設備的技術在今天已成為現實，個人隱私無處遁身，個人隱私正受到前所未有的威脅。為了公共安全和公共利益的需要，需要在公共道路、公共空間等地設置監視、監控設備，由此也帶來了如何區分個人隱私與公權力之間界限的難題。為此，兩大法系都已經將隱私權作為基本的民事權利加以規定，甚至上升為一種憲法上的權利加以保護。我國《民法通則》雖然在法律上第一次建立了人身權制度，但并沒有規定隱私權。這是立法的一大缺陷。雖然我國有關的單行法律(如《婦女權益保障法》)，都規定了隱私，但因為民事基本法沒有確認此種權利，所以，極大地影響了此種權利的保護。筆者認為，未來我國人格權法中要重點確認如下幾項隱私的內容:一是私人生活安寧權。自然人的生活安定和寧靜也叫生活安寧權，就是個人對他們的生活安寧享有一種權利，并且有權排斥他人對他正常生活的騷擾，對這樣一種權利的侵害也是對隱私的侵害。二是個人生活秘密權。個人生活秘密是個人的重要隱私，它包括個人的經歷、戀愛史、疾病史等，這些隱私非經本人的同意，不得非法披露。私密信息涵蓋的范圍很寬泛，包括了個人的生理信息、身體隱私、健康隱私、財產隱私、家庭隱私、談話隱私、基因隱私、個人電話號碼等。每個人無論地位高低，哪怕是生活在底層的普通人，都應該有自己的私密信息，無論這些秘密是否具有商業價值，其私人生活秘密都應當受到保護。三是家庭生活隱私權。家庭生活隱私是以家族關系、血緣關系、婚姻關系為基礎形成的隱私，具體包括家庭成員的情況、婚姻狀況(如離婚史等)、是否為過繼、父母子女關系及夫妻關系是否和睦、個人情感生活、訂婚的消息等，這些都屬于家庭隱私的范疇。四是通訊秘密權。自然人的通訊秘密不受侵害，通訊秘密包括信件、電子郵件、電話、電報等各種通訊中的秘密。禁止采取竊聽、搜查等方式侵害他人的通訊秘密。五是私人空間隱私權。私人空間是指凡是私人支配的空間場所，無論是有形的，還是虛擬的，都屬于個人隱私的范疇。在私人空間中，住宅空間具有尤為重要的意義。“住宅是個人的城堡”(a man’s houseis his castle)，這句英國法學家提出的法諺表現了空間隱私的重要性。六是私人活動的自主決定權。自主決定，就是指個人選擇自己的生活方式、決定自己的私人事務等方面的自由[29]。隱私不僅是指消極地保護自己的權利不受侵害的權利，它還包括了權利人自主決定自己的隱私，對影響進行積極利用的權能。

    第二，個人信息資料人格權。個人信息資料(personal data)是指與特定個人相關聯的反映個體特征的具有可識別性的符號系統，它包括個人出生、身份、工作、家庭、財產、健康等各方面信息的資料。國外在用詞上歐美之間有些分歧，例如美國人用侵犯隱私形容在網絡中泄露他人信息的行為，而歐洲人則傾向于適用信息保護[30]。個人信息資料權有獨立的權利內涵，可以成為一項人格權。一方面，通常個人資料與某個特定主體相關聯，可以直接或間接地識別本人，其與民事主體的人格密切相關。[31]另一方面，個人資料具有一定程度上的私密性。很多個人信息資料都是人們不愿對外公布的私人信息，是個人不愿他人介入的私人空間，不論其是否具有經濟價值，都體現了一種人格利益。[32]當然，作為一種人格權，個人信息資料的保護方式與傳統人格權也有所區別。其保護的重心，在于限制對個人信息資料的搜集與利用。

    第三，網絡環境下的人格權。互聯網的發展，使我們進入了一個全新的信息時代。博客、微博的發展，使信息傳播進入了全新的時代。據統計，目前我國已有近五億網民、四千多萬博客。如此眾多的網民，在促進社會發展、傳遞信息方面，起到了重要的作用。但同時，利用網絡披露他人隱私、毀損他人名譽等行為也是大量存在。應當看到，網絡環境下的人格權并非新類型的人格權，因為與既有的人格權類型相比較，其不具有獨立的權利客體。但是，網絡環境下的人格權又有必要在人格權法之中單獨加以規定，這主要是考慮到:第一，人格利益保護的特殊性。一些人格利益在一般的社會環境中并不顯得特別重要;而在網絡環境下就顯得特別重要。例如，在網絡上，個人家庭住址的保護就特別重要。又如，在網絡上披露某女明星的年齡，就導致該明星的演藝生涯受到影響[33]。這主要是因為信息在網絡上傳播的快速性、廣泛性以及受眾的無限性導致的。第二，網絡環境下，公眾人物人格權的限制有特殊的規則。在網絡環境下，公眾人物人格權限制規則會有所變化，即便是公眾人物，其在網絡上的人格權也應當受到保護，如其家庭住址等個人信息不得隨意被公開。第三，網絡環境中更應當注重人格權保護與信息傳播自由之間的平衡。在網絡環境下，信息傳播自由以及滿足公民知情權變得非常重要。公民有在網絡言論的自由，實現信息的自由傳播，但是，一旦了侮辱、誹謗等言論，就會造成侵犯他人權利的嚴重后果，甚至并非出自故意而只是出于輕微疏忽的不實言論，也可能會導致嚴重的后果。例如，對某個自然人和企業的評價有所不實，一旦在網絡上傳播，就可能對其生活或者經營產生嚴重的影響。在實踐中，確實多次出現利用網絡誹謗和侵害其他企業信用的情形，例如造謠說某公司的產品摻入有毒有害物質，而這種言論一旦在網上傳播開來，甚至可能引發人們的恐慌、攻擊等不理智行為，給受害企業造成的損失難以估量。第四，責任主體的特殊性。一方面，網絡侵權主體具有廣泛性;另一方面，網絡服務提供者等特殊主體也要對受害人承擔責任。當然，不同的網絡服務提供者所應承擔的責任應當有所區別。尤其是，法律上應當特別規定網絡服務提供者的自律義務，要求其采取措施避免損害的發生和擴大。在人格權法中也可以規定網絡服務提供者的自律，將其設定為一種義務，網絡服務提供者在法定情形下有采取積極行為的義務，這是以人格權為基礎而產生的法律義務。第五，責任方式的特殊性。在網絡環境下，信息的傳播具有快速性和廣泛性，一旦損害發生，就難以恢復原狀，故預防損害的發生和擴散變得尤為重要。因此，應當更多地適用停止侵害等責任方式。總之，我們認為，面對網絡這種新型的媒體，立法應當對其加以規范。通過在法律上設置相應的規則，可以更充分地實現人格權的保護，救濟受害人。正是因為上述特點，有必要在人格權法中對網絡環境下的人格權作出特別的保護性規定。

    第四，在人格權法中，需要完善人格權行使的規則。需要解決權利行使沖突的規則，尤其是要明確人身權益的優先地位。還有必要規定一些與人格的內容和行使相關的問題，例如，保護生命健康權涉及醫院是否應當對病人負有及時救治的義務，對生命權的保護涉及克隆、安樂死的政策問題，對生命健康權和隱私權的保護也涉及對于基因的采集和轉基因應用的政策問題，這些都有必要在法律上作出回應。尤其需要指出的是，人格權法應當重點規范輿論監督、新聞自由與人格權保護的關系，對于公眾人物的人格權是否應當作必要的限制、如何進行限制等都作出規定。

    (三)債法總則制定中的若干重大問題

    如前所述，為了增強法典的體系性，完善法典的內容，在合同法和侵權責任法制定之后，還是應當制定債法總則。物權與債權的區分是大陸法系對民事權利的最經典分類方式之一，對于正確認識、理解和行使財產權影響甚大。如果債權總則不復存在，則民法典總則之中“債權”的概念就難以與民法典分則中的相應編章對應，從而也會影響到整個民法典體系的和諧和體系化程度。筆者認為，在債法總則中，應重點完善以下問題:

    第一，各種債的共性規則。如前所述，盡管合同法和侵權責任法都已獨立成編，但是我們應當看到，合同之債與侵權之債還是存在著一些共同性的規則，如連帶之債、按份之債、不真正連帶債務等。這些規則都需要通過債法總則加以完善，以免合同法和侵權法需要分別作出類似的重復性規定。通過債權總則的設立，可以實現民法典條文的簡約化，因為債權總則可以規定債法的共通性規則，這就可以減少規定“準用”、“適用”之類的條文，從而減少條文的數量。甚至債法總則可以為各種債提供一套備用的規范[34]。

    第二，完善具體的債的類型。傳統上將債列為四種類型，即合同之債、侵權之債、無因管理之債、不當得利之債。我認為，一方面，對這四種類型需要進一步完善。例如，無因管理在實踐中運用的很少，此種制度設立的目的是鼓勵人們互幫互助。但是這一制度的功能也常常可以借助受益人的補償義務、公平責任等制度來實現。因此在司法實踐中，適用無因管理的案件較少。有鑒于此，將來在債法總則中，只需要對無因管理做簡略的規定即可。另一方面需要規定一些特殊類型的債。我認為可以考慮結合中國的實際情況，對于一些特殊形式的債進行規定，主要包括如下幾種:一是締約過失責任。我國《合同法》第42條、43條規定了締約過失責任。但嚴格地講，締約過失責任并不是合同之債。其不僅可以產生于合同訂立階段，也可以產生于合同終止后的情形。所以其與合同關系并不具有必然的聯系，不應當納入合同之中，而應當單獨規定。二是單方行為。單方行為也可以產生債。例如，懸賞廣告就是因單方行為而產生的債，有必要在債法中作出規定。三是稅收之債。此種債務本來是一種公法上的債，但公法上只是確立了行政權的行使和公民的納稅義務，突出了其強制性特點。在實踐中，也存在著欠稅以后不完全通過行政處罰、行政強制的方式，也有通過民事方法來征收稅款的做法。另外，稅務機關請求納稅人繳稅，也應當以稅收債權的存在為前提。更何況，稅收債權在破產法上作為優先受償的債權而受償。在債法中，明確稅收之債的相關內容，有助于稅務機關以民事方法來實現稅款的征收。

    第三，債法總則與傳統上屬于商法內容的特別法的銜接。債權制度的確立，溝通了票據法、破產法、保險法等民事特別法對民法典的依存關系，并為這些民事特別法確立了適用的一般準則。許多商事制度實際上都是債法制度的具體化和發展。例如，票據權利的設定、移轉、擔保證明以及付款和承兌等都是債權制度的具體化。破產制度堅持債權平等主義，保護正常的債權債務關系，通過對資不抵債的債務人宣告破產，使債權人的利益在公平分配的基礎上得以實現。保險合同是具體的債的單元，保險中的投保與承保、保險的理賠與追索、海損的理算與補償等，都要適用民法債的規定。而從債的發生基礎來看，商事活動領域出現越來越多的債的類型，例如，票據行為所發生的債的關系，無法歸結到合同關系，票據的背書轉讓不能等同于合同的移轉。為了尋找到一般的規定，有必要通過債的一般規定滿足商事活動的需要，提供必要的法律規定基礎。[35]為此需要在債法中就商法規則如何與其進行銜接設立必要的規則。

    (四)婚姻家庭法、繼承法的修改

    《婚姻法》方面，有許多制度應當詳細規定，例如，《婚姻法》中對子女的探望權問題雖然有所規定，但非常簡略，實踐中就探望權的問題經常發生爭議。再如，關于未婚同居涉及的財產等問題，同居者的相互權利義務的規范，因為同居期間雙方可能生育子女，由此引起對子女的撫養、監護等職責如何確立。我國實行計劃生育，獨生子女較多，這也引發了新的問題，父母對子女究竟享有何種權利，現行法的規定比較籠統、比較模糊。尤其是在夫妻離婚之后，對子女的權利究竟如何確定和行使?例如探望權的主體、行使方式、探望權被侵害時的救濟，頗值得研究。有學者建議，未來民法典應當賦予父母對未成年子女的居所指定權、教育權、撫養權、財產管理權等，并明確父母依法應承擔的義務[36]。此種觀點也不無道理。此外，對離婚后子女的監護問題也有待進一步完善。在繼承法方面，我們對遺產的范圍規定得過于狹窄，對于遺囑自由的保護應當進一步加強，法定繼承人的范圍也應當適當擴大(如增加第三順位的法定繼承人)。此外，對于被繼承人的債權人的保護不夠，實踐中一些繼承人通過隱匿財產、混同財產等方式逃避債務，從而在一定程度上損害了債權人的合法權益。

    四、結語

    制定一部面向21世紀的科學的民法典，不僅能夠有效實現中國大陸民事法律的體系化并構建中國特色社會主義法律體系，這也將代表著大陸民事立法水平達到一個新的高度，也將充分表明我國法律文化達到的更高的層次。通過民法法典化的方式實現民法的體系化，不僅符合我國的成文法典化法律傳統，是中國大陸實行依法治國、完善社會主義市場經濟法律體系的重要標志，也將表明我國法律文化的高度發達水平，更是中國法治現代化的具體表現。[37]我們的祖先曾在歷史上創造了包括中華法系在內的燦爛的中華文明，其內容是何等博大精深!其在人類法律文明史上始終閃爍著耀眼的光芒，并與西方的兩大法系分庭抗禮，互相輝映。今天，中國大陸民事立法和司法實踐已為民法典的制定積累了豐富的實踐經驗，廣大民法學者也做了大量的理論準備。制訂和頒布一部先進的、體系完整的、符合中國國情的民法典，不僅能夠真正從制度上保證市場經濟的發展和完善，為市場經濟健康有序的發展奠定堅實的基礎，而且將為我國在二十一世紀的經濟的騰飛、文化的昌明、國家的長治久安提供堅強有力的保障!如果說19世紀初的《法國民法典》和20世紀初的《德國民法典》的問世，成為世界民法發展史上的重要成果，則21世紀初中國大陸民法典的出臺，必將在民法發展史上留下光輝的篇章!

 

 

 

 

注釋:

[1]karsten schmidt，die zukunft der kodificationsidee:rechtsrechung，wissenschaft und gestzgebung vor den ge-setzswerken des geltenden rechts，1985，s．39．

[2]張禮洪:《民法典的分解現象和中國民法典的制定》，上海:《法學》，2006年第5期。

[3]lobinger，codification，in 2 encyclopedia of the socialsciences 606，at 609－10(1930，reissued 1937)．

[4]valérie lasserre－kiesow，《l’esprit scien-tifique du code civil》，in droits，n°45，2005，puf，pp．58－59．

[5][14]［德］阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編，鄭永流譯:《當代法哲學和法律理論導論》，北京:法律出版社，2002年，第271、279頁。

[6]張春生主編:《中華人民共和國立法法釋義》，北京:法律出版社，2000年，第24頁。

[7]李開國:《法典化:我國民法發展的必由之路》，重慶:《重慶大學學報》，1997年第4期。

[8]reinhard zimmermann，codification:history and pres-ent significance of an idea，3 eur．rev．private l．95，98(1995)．at 103．

[9]謝哲勝:《民法法典化的幾種選擇》，載張禮洪等主編:《民法法典化、解法典化和反法典化》，北京:中國政法大學出版社，2008年，第369頁。

[10]蘇永欽:《民事立法與公私法的接軌》，北京:北京大學出版社，2005年，第51頁。

[11]石佳友:《民法法典化的方法論問題研究》，北京:法律出版社，2007年，第67頁。

[12]christian wolff，institutiones juris naturae et gentium，p．62．

[13]梁慧星:《中國民法典編纂的幾個問題》，北京:《人民法院報》，2003年4月30日。

[15]金可可:《論溫德沙伊德的請求權概念》，北京:《比較法研究》，2005年第3期。

[16]麻昌華、覃有土:《論我國民法典的體系結構》，上海:《法學》，2004年第2期。

[17][18]［葡］平托著，法律翻譯辦公室、澳門大學法學院譯:《民法總則》，1999年，第5、5頁。

[19]［葡］孟狄士著，黃顯輝譯:《法律研究概述》，澳門:澳門基金會、澳門大學法學院，1998年，第78頁。

[20]鄭玉波:《民法總則》，臺北:臺北三民書局，2003年，第63頁。

[21]張文顯主編:《法理學》(第二版)，北京:高等教育出版社，2003年，第131頁。

[22][24][27]梁慧星:《為中國民法典而斗爭》，北京:法律出版社，2002年，第22、47、57頁。

[23]［法］勒內·達維德:《當代主要法律體系》，上海:譯文出版社，1984年，第79頁。

[25]侯宜杰:《二十世紀初中國政治改革風潮》，北京:人民出版社，1993年，第409～410頁。

[26]謝懷栻:《論民事權利體系》，北京:《法學研究》，1996年第2期。

[28]張新寶:《隱私權的法律保護》，北京:群眾出版社，1998年，第21頁。

[29]rehm認為，自主決定的利益其實和隱私權沒有什么關系，不過仍然可以把這兩種利益都放在隱私權下面來保護。gebhard rehm，just judicial actibism?pri-vacy and informational self－determination in u．s．andgerman constitutional law，32u．west．l．a．l．rev．pp．275，278(2001)．

[30]james b．rule and graham greenleaf ed．，global pri-vacy protection，edward elgar publishing，2008．

[31]齊愛民:《個人資料保護法原理及其跨國流通法律問題研究》，武漢:武漢大學出版社，2004年，第5頁。

[32]張新寶:《信息技術的發展與隱私權保護》，長春:《法制與社會發展》，1996年第5期。

[33]《泄漏女星年齡網站被告索賠》，北京:《參考消息》，2011年10月19日，第9版。

[34]柳經緯:《關于如何看待債法總則對各具體債適用的問題》，鄭州:《河南省政法管理干部學院學報》，2007年第5期。

[35]魏振瀛:《中國的民事立法與法典化》，北京:《中外法學》，1995年第3期。

篇6

[論文關鍵詞]物權法定 民法權利體系 私法自治 所有權絕對 法典開放性

物權法定原則又稱為物權法定主義，作為物權法構造的重要基柱之一，在羅馬法時期雖無嚴格形式意義上的物權，但是實質意義上的物權類型和取得方式就已經遵循這一法律原則，其后被繼受羅馬法的多數大陸法系國家采用。羅馬法上，物權作為對某物的獨立支配權本質上是由法律確定并可歸入固定類型，即所有權、役權、地上權、永租權、典質權和抵押權。在查士丁尼《法學總論》中雖未明確物權法定，但明文規定幾種物權而不承認其他物權，事實上承認物權法定。

一、物權法定的立法變遷

1794年《普魯士普通法》規定當事人可以通過債的關系取得對物的使用收益權，因占有其物或登記其權利而成為物權，乃物權創設自由主義的典型。現今大陸法系國家中，如《日本民法》第175條、《奧地利民法》第308條、《韓國民法》第185條都明確規定物權法定，法國民法典是否規定物權法定有爭議，但自其頒布以來占統治地位的理論均認為物權的范圍應有限制，在法律無規定情況下，物權不可能產生。特別是學者根據《法國民法典》第543條解釋，認為限制了物權的范圍是對物權法定做出回應。

二、二元體系中的物權法定

近代大陸法系民法上兩個基本概念是物權與債權，被稱為大陸法系財產權的二元體系。大陸法系物權典型概念是權利人對特定物享有直接支配和排他的財產權利以及因此與他人形成的一種財產關系。就權利體系的建構而言，德國民法典可以說是一部體系完善的權利法典，是形式理性的表現。邏輯體系的展開和法律思維的運用使法律具有依規范化程序處理的可能性，堪稱法典形式理性的典范。權利是法律為了滿足人的需要而賦予他一種“意思的力”或“法律的力”，是確定的、對這個人說合適的權力關系。而以其對于相對人的效力不同可分為絕對權利和相對權利，典型的絕對權是所有權和他物權，典型的相對權是債權。德國法學巨擘薩維尼通過科學提煉， 提出法律關系才是法狀態的深層次系統基礎的認識，并由此將包含個別權利于其中的法律關系，視為私法體系內在價值的規范基礎和規范系統， 對人之訴和對物之訴的前提因此被認識為債與物之對立，債的關系與物權關系。而在此權利體系中，物權與債權是最重要，物權是靜態的權利，具有絕對性、排他性、追及效力和優先性，作為一種絕對性的權利，“其效力及于所有人且必須得到每個人的尊重”，而債權是動態權利，具有相對性和平等性，沒有追及效力。在薩維尼對物權和債權法律關系的闡釋中認為，“物權類型法定”的萌芽是為進一步貫徹物權和債權的區分。大陸法系的物權，特別是所有權制度，在德國民法理論中與債權共同構筑成特有的理論框架和立法體系，“稍有動搖，全盤坍塌”，而物權法定作為物權制度設計上之安排，依據諾斯的理論：“有效率的經濟組織是經濟增長的關鍵，有效率的經濟組織在制度上作出安排和確立所有權以便造成一種刺激，將個人的經濟努力變成私人效率接近社會效率”，正是為了獲取這種制度效益。可以說“沒有大陸法系的物權概念，就沒有物權法定主義，沒有物權法定主義，大陸法系的物權概念就得不到推行”。可見物權法定原則真正價值核心建立在物權與債權二元結構的民法權利體系基礎上。

（一）物權法定內涵

史尚寬先生認為，物權法定是物權種類及內容，采取法律限定主義。李開國教授認為，物權法定原則是物權類型、各類物權內容及創設方式，由法律規定，禁止任何人創設法律沒有規定的物權和不按法律有關物權內容及創設方式的規定創設法律已作規定的物權。王利明教授認為物權法定包括四方面：一是物權必須由法律設定，二是物權的內容只能由法律規定，三是物權的效力必須由法律規定，四是物權的公示必由法律規定。物權法定若從創設方式是將類型和內容以及創設方式三者作為法定對象，至于效力、要件和權利保護不能納入其中。本文贊成李開國教授觀點，認為物權法定是指物權的類型和內容以及創設方式由法律規定，禁止任何人自由約定。

（二）物權法定意義

學界對于物權法定意義論述歸納起來主要為避害公益論、物權整理論、便于公示論以及保全所有權圓滿特性論。有學者提出堅持物權法定原則可迎合國家政治和經濟制度發展需求，此論實際上與國家利用物權法定來整理舊物權異曲同工。有學者認為物權法定有利于提高司法審判的效率與公平，亦值肯定。德國民法典基于物權為絕對權而有排他的性質，著眼于保護交易的安全和社會公共利益而采“物權限定主義”。英美學者專門從法經濟學角度做論述， 如梅芮爾和斯密斯就以經濟分析論述物權法定原則在便于公示之下對于交易經濟成本的降低和效率的提高大有裨益。

三、物權法定的價值背離

蘇永欽教授在私法自治的民法理念項下探討大量公法涉入私法領域、所有權社會化這些情形來印證私法自治不再是民法領域凌駕一切指導原則，并從物權法定的兩大支柱：“債權與物權二分”和“所有權絕對”入手檢討，對物權法定和法定物權概念進行清理，運用法經濟學分析法定物權和物權法定帶來諸多的社會成本而反思其合理性。尤其是對物權概念爭議中得出物權含義的再思考極具批判性和顛覆性。本文從私法自治、所有權絕對和物權概念爭議和法典開放性四個方面闡釋。

（一）物權法定與私法自治的沖突

羅馬法把法分為公法和私法，公法見之于宗教事務、宗教機構和國家管理，私法涉及個人的福利。民法的私法性質使私法自治成為基本原則，這項原則對打破封建枷鎖，實行自由競爭以及維護個人自由發揮重要作用。私法自治作為基本原則以個人意思自治為核心，最為重要的表現便是法律行為的自由原則和契約的自由。而意思自治下的契約關系的總和構成市民社會。但是拉德布魯赫早就提出“私法”與“公法”的概念不是實證法的概念，而是先驗設置的法律概念，因此不意味著每一個法律領域都必須能夠明確歸入私法或者公法的范疇。職是之故，日本學者大村敦志教授提出過去的市民社會論將國家與市民社會對立僅是指市場，現今市民活動的領域稱為“市民社會”包含的內容較為廣泛，由于“私”的領域并不優先存在，而其中“私人生活”的領域和“國家”的領域都是由市民社會決定的。這樣一來，私法自治的統領領域相當廣泛，面對經濟迅猛發展而不斷出現新的權利在性質上更偏向于物權性質的時候，諸如讓與擔保、優先權等，堅守物權法定，剝奪當事人的自由意志將會遏制私法自治，損害私法的尊嚴。如尹田教授所言，物權法定原則強行破壞了關于權利屬性的自然歸類，在某些情形下，一項財產權利究竟屬于物權抑或債權，并非取決于權利本身的屬性，而是取決于立法者的選擇，但立法者的選擇顯然取決于其對于社會生活的判斷能力和認識能力。即物權法定抱持“物權的確定是一個立法政策的問題，立法政策對是否將某種權利確定為物權具有決定性的意義”這一信念，而崇尚自由的市民社會流行的是“自然主義的市場觀念”，物權法定與此相背離。

（二）物權法定與所有權絕對

意思自治、所有權絕對和自己責任是《法國民法典》所確定的近代民法的三大基本原則，而所有權又集中體現私法自治本質內涵。在資本主義社會中，所有權通過與契約的結合形成“單純自由的所有權”，其支配作用更多通過契約的手段表現在債權的領域，使得債權能夠在近代法中與所有權結合而展現其優越地位。在現代福利國家中，像法國《民法典》第544條這樣“財產的經典原則”不能適應時代的需求，此種生產——消費的無限循環過程中，物的出現和消失此起彼伏，但不會永伴世人，所有權的一盛一衰涇渭分明。同樣，債權與物權雖在薩維尼那里棱角分明，但后來債權物權化和物權債權化之間的糾葛如同幽靈縈繞理論界，蒂堡就老早指出債權與物權的劃分是一種法律技術上的操作，不能當做區分本質對待。由此，以所有權和他物權構成的整個物權體系與債權之間的千絲萬縷關聯使得物權法定無以應對。物權與債權二元結構體系本身并不牢固，核心價值建基在其上的物權法定便沒有說服力。

（三）物權法定和物權概念爭議

權利可否定位為物權，仍必須個別檢視它有沒有完全的物權效力，而不能只看其“本質”部分，諸如占有、租賃、優先承買權、預告登記先取權等權利沒有完全的物權效力但有部分物權效力，只能稱為有物權效力的財產權。從“體系功能角度認識物權”可以將物權視為一種財物的定分權。開放定分性質的物權自由創設，只要守住有權處分原則，并建立一套公示制度、占有推定權利及善意保護制度，即不至發生財產權和一般行為自由保障不足問題，物權法定便無此必要，否則徒增契約自由之限制，難以通過保護競爭自由、契約自由的合憲性檢驗。換言之，物的定分權概念代替物權概念合理的話，物權法定源于開放性要求顯得多余。

（四）物權法定與法典開放性

新時期，民法典的“再法典化”首要解決“整合已有法律資源，理順民法典的既成制度與新創制度的關系，使民法體系具有更大的包容性”這一基本問題，法典“開放性準則”更多的是為司法解釋留有更大的空間應對新事物出現。新荷蘭民法典在構造財產法基本體系中便明確此點，故而物權法定在財產法的基本原則中不留余地。

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[關鍵詞] 人格；人格權；一般人格權；法人的人格權

[中圖分類號] D913 [文獻標識碼] A [文章編號] 1671—6639（2012）03—0001—05

在我國民法典研究過程中，人格權法是否獨立成篇以及人格權法規定哪些類型的人格權等基本理論和制度問題引起了學界極大的研究興趣，同時也存在眾多的爭議。近年來，人格權法成為繼物權法、侵權責任法后又一個關注的熱點。然而，學界關注的核心問題依然是人格權法是否獨立成篇和人格權法的具體規定。筆者認為，這些研究視角本身無可厚非，它對我國人格權法立法有積極作用。比如贊成人格權法獨立成篇的學者認為，“人格權獨立成篇，在價值層面上的意義就是要弘揚民法的人文關懷精神，充分體現民法對人的高度尊重、關懷和保護”[1]。不過，筆者認為，人格權法是否獨立成篇并沒有這些學者所認為的那樣重要，“對人的尊重、人格尊嚴和人權保護，屬于法典的進步性問題，應當體現在民法典的價值取向、規范目的、基本原則和具體制度上”[2]，理論界似乎應當更多的關注人格權的一些基本理論問題和人格權的民法救濟問題。無救濟無權利，與其在這些問題上爭論不休，還不如對人格權基本理論進行深入研究，借此為人格權的民法救濟這一重要問題提供基本的研究基礎和視角。下文將對人格權的幾個基本問題進行探討，關于人格權的民法救濟將另文討論。

一、人格的兩種基本含義

“人格較之財產，尤為重要。其應保護，蓋無疑義”[3]。但是人格的含義卻存在疑義。“人格是法律上一個抽象的概念，在法律上具有多重意義”[4]。我們說自然人A的人格，那么至少有兩種含義，一種是指A的權利能力或民事權利能力。“權利能力是指法律關系主體具有能夠依法享有權利和履行義務的法律資格”[5]。“民事權利能力，指據以充當民事主體，享受民事權利和承擔民事義務的法律地位或法律資格”[6]。因此民事權利能力是權利能力的一個子集。尹田教授認為，人格作為一個歷史范疇，表現的是人的一般法律地位即人的憲法地位[7]，他所說的人格即是權利能力。徐國棟教授主編的《綠色民法典草案》第17條規定的“權利能力與人格同義”[8]中的人格則是指民事權利能力。第二種含義是指A自身的人格利益。人格利益包括身體利益和精神利益。人格的第一種含義是從法律關系的主體角度來理解人格的內涵，人格的第二種含義則是從法律關系的客體角度來理解人格的內涵。

可見，法學家們其實是從兩種角度來界定人格的。這種情況和羅馬法上的人格幾乎是一致的。羅馬法上有三個關于人的概念，即霍謨（homo）、卡布特（caput）、泊爾梭那（persona）[9]。Homo是指生物學意義上的人，caput指權利義務主體，persona也是指權利義務主體的各種身份。Caput和persona即相當于現在的權利能力，有權利能力才能成為權利義務的主體，Homo大致相當于人格利益。古羅馬是奴隸制國家，奴隸是奴隸主所有的“有體物”[10]，“主人對奴隸擁有生殺權，而且所有通過奴隸取得的東西，均由主人取得”[11]。可見，奴隸沒有第一種含義上的人格，但是有第二種含義上的人格，只不過他的人格利益也歸奴隸主支配而已。在資本主義的原始積累過程中，盛行的販賣黑人貿易中被販賣的黑人和奴隸無異。

二、人格權的定義和歷史

（一）人格權的定義

區分人格的兩種基本含義，具有十分重要的理論和現實意義。目前，很多論述人格權或者人格財產的論文并沒有嚴格區分人格的含義，以致造成混亂。筆者認為，民法上的人格權中的人格應是人格的第二種含義即人格利益，下文中的人格如沒有特殊說明即為此意義的人格。因此，所謂人格權是“指存在于權利人自身人格上的權利，亦即以權利人自身的人格利益為標的之權利”[12]。“人格權是民事權利中最基本的最重要的一種，因為人格權是直接與權利者（權利主體）的存在和發展相聯系的，對人格權的侵害就是對權利者自身的侵害，所以它在民事權利體系中應該居于首位”[13]。筆者完全贊同上述觀點，人格權毫無疑問是自然人享有的首要的民事權利，但是還必須強調的是人格權的權利性質。人格權是支配權、絕對權、非財產權，這些已是學界通識，故不予以展開。但是，人格權的這些屬性決定了人格權民法救濟方式的種類和規則，因而意義重大。

（二）人格權的歷史

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重構思路之一:將認識錯誤、表示錯誤與傳達錯誤明確地并列規定為能夠成為民事行為撤銷原因的錯誤

能夠成為表意人的不真實意思表示的原因的錯誤主要包括三大基本類型:其一為認識錯誤即內容錯誤,是指表意人對與民事行為有關的事實所產生的認識錯誤,包括關于民事行為同一性的錯誤即表意人錯誤地將彼種行為視為其所需要的此種行為,關于當事人同一性或者身份的錯誤即表意人錯誤地將彼人視為其欲與之實施行為的此人或者錯誤地認為他方當事人具有為其所重視的某種身份,以及關于標的物同一性或者性質的錯誤即表意人錯誤地將彼物視為其所要追求的此物或者對標的物的自然屬性、產地、年代、品質、品種、形狀、規格、數量與真假等因素在認識上產生了錯誤;其二為表示錯誤,是指由表意人的意思表示本身所存在的因對其真實意思表述得不準確或者有偏差所體現的錯誤;其三為傳達錯誤,是指由傳達人因對表意人的意思表示傳達不實所形成的錯誤。但就這三類錯誤是否均能夠成為民事行為瑕疵的錯誤而言在各國、各地區的民法中卻主要存在著兩種態度:第一種態度是僅將認識錯誤規定為能夠成為民事行為瑕疵的錯誤。《法國民法典》便是持這一態度的典型:其第1110條第1款規定:“錯誤,僅在涉及合同標的物的本質時,始構成無效的原因。”第2款規定:“如錯誤僅涉及當事人一方愿與之締結合同的他方當事人個人時,不成為無效的原因;但他方當事人個人被認為是合同的主要原因時,不在此限。”依法國法學界有關學者的解釋,為此條第1款規定的錯誤即為關于標的物性質的錯誤;為第2款的規定的錯誤則包括兩種:其一是關于當事人同一性的錯誤,其二是關于當事人身份的錯誤。①依此解釋由此條規定的錯誤為認識錯誤當屬確定無疑,而存在于《法國民法典》中的規定能夠成為民事行為瑕疵的錯誤之類型的條文僅此一條。在大陸法系中持這一態度的還有1995年《俄羅斯聯邦民法典》、《智利民法典》、《埃塞俄比亞民法典》、《阿爾及利亞民法典》以及《日本民法典》、《泰國民法典》、《越南民法典》與《蒙古民法典》②,英美合同法實際上也持這一態度。③第二種態度是將認識錯誤、表示錯誤與傳達錯誤均規定為能夠成為民事行為瑕疵的錯誤。《德國民法典》便是持這一態度的典型:其第119條第1款規定:“表意人的意思表示的內容有錯誤時,或者對表意人的意思表示可以推定屬于其只要知道實情并合理判斷情勢便根本不會作出時,表意人可以撤銷其意思表示。”第2款規定:“關于人的資格或者物的性質的錯誤,凡交易中視為重要者,視為關于意思表示內容的錯誤。”其第120條規定:“意思表示因傳達人或者傳達機關傳達不實時,可以根據第119條對因錯誤作出的意思表示所規定的同樣條件撤銷。”對于為該法規定的錯誤,德國法學界有學者以這兩條為依據將它劃分為三大類:其一是內容錯誤,由第119條第1款前段和該條第2款規定;其二是表示錯誤,由第119條中段規定;其三是傳達錯誤,由第120條規定。④對于前述內容錯誤,德國法學界有學者認為包括五種:(1)關于法律行為同一性的錯誤;(2)關于當事人同一性的錯誤;(3)關于標的物同一性的錯誤;(4)關于當事人身份的錯誤;(5)關于標的物性質的錯誤。⑤在大陸法系中持這一態度的還有《意大利民法典》以及我國臺灣地區《民法典》與澳門地區《民法典》。⑥應當指出,上列各國、各地區的民法均并未將“意思表示真實”規定為民事行為要依法成立所必須具備的要件之一。由此點出發來審視便可以發現這兩種態度在對有關民事行為效力的影響方面的實質區別:依持第一種態度的民法有關規定的精神,只有存在認識錯誤的民事行為才屬于無效或者可撤銷民事行為,存在表示錯誤的民事行為與存在傳達錯誤的民事行為則只要在其他方面符合法定條件則均屬于依法成立的有效民事行為;依持第二種態度的民法有關規定的精神,存在認識錯誤的民事行為、存在表示錯誤的民事行為與存在傳達錯誤的民事行為一律屬于無效或者可撤銷民事行為。之所以存在這兩種態度,純然系由不同國家和地區交易習慣的不同、對公平精神的理解不同以及對民事行為當事人在謹慎與注意方面的要求在程度上不同所使然;可見就它們而言很難說孰優孰劣。

在我國,《民法通則》第59條將“重大誤解”視為一種民事行為瑕疵,將它限定為“對行為內容的誤解”并將存在這種誤解的民事行為規定為可撤銷的民事行為;⑦對于存在于此條中的所謂重大誤解,最高人民法院頒布的《關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見(試行)》第71條作了如下定義:“行為人因對行為性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規格和數量等的錯誤認識,使行為的后果與自己的意思相悖,并造成較大損失的,可以認定為重大誤解”。由此定義可見《民法通則》中的“重大誤解”實與外國及臺澳民法中的“認識錯誤”在內涵上相同。對于表示錯誤與傳達錯誤,《民法通則》雖然并沒有提到它們特別是并沒有對它們對民事行為效力的影響做出明確的規定,但該法第55條卻畢竟明確地將“意思表示真實”規定為民事行為要依法成立所必須具備的要件之一;由于一方當事人無論是因表示錯誤實施的民事行為還是因傳達錯誤實施的民事行為均屬于意思表示不真實的民事行為從而依此條的精神均因欠缺這一要件而成為無效民事行為,這便致使表示錯誤與傳統錯誤同樣成為得到該法確認的能夠成為民事行為瑕疵的錯誤。盡管為《民法通則》規定或確認的錯誤類型顯得全面,但這樣一種立法安排從技術角度看卻存在著明顯缺陷。第一,該法對存在不同類型的錯誤的民事行為分別適用不同的規定,特別是對存在表示錯誤的民事行為與存在傳達錯誤的民事行為適用其關于民事行為必備要件的一般規定,致使為其確立的錯誤制度并不是作為一項統一的法律制度存在;第二,對于當事人因錯誤實施的民事行為,該法將其中存在認識錯誤的民事行為規定為可撤銷的民事行為,將存在表示錯誤的民事行為與存在傳達錯誤的民事行為確認為無效民事行為,這樣一種不同定性顯得既不協調又不合理。對于《民法通則》的這些缺陷無疑應當給予克服;然而,《民法典(草案)》卻以與《民法通則》完全相同的立法安排即僅以其第一編第69條第1款將重大誤解的民事行為規定為可撤銷的民事行為并以該編第60條將“意思表示真實”規定為民事行為要依法成立所必須具備的要件之一而全面繼承了這些缺陷;⑧顯然,對這部草案的前面一條的有關內容應當在用“錯誤”取代其中的“重大誤解”的前提下借鑒上述持第二種態度的各有關國家和地區的民法的有關規定進行修改。考慮到《民法通則》、《合同法》與《民法典(草案)》均將重大誤解的民事行為規定為可撤銷的民事行為,這一修改的基本思路無疑應當是:將認識錯誤、表示錯誤與傳達錯誤明確地并列規定為能夠成為民事行為撤銷原因的錯誤。

重構思路之二:將對錯誤的民事行為的撤銷權僅授予存在錯誤的表意人多數國家和地區的民法均將錯誤的民事行為即表意人因錯誤而與相對人實施的民事行為規定為可撤銷的民事行為。但對于與這種民事行為有關的撤銷權的享有者為何人各國、各地區的民法卻存在著兩種態度:第一種態度是確認只有表意人對于這種民事行為才享有撤銷權而相對人卻并不享有這一權利;這一態度由存在于有關民法中的關于存在錯誤的一方當事人或者表意人可以撤銷錯誤民事行為或意思表示的具體規定體現。《意大利民法典》與《德國民法典》便是持這一態度的典型:前者第1427條規定:因存在本法列舉的錯誤而同意訂立合同的一方當事人,可以根據本法的有關規定主張對該合同的撤銷;后者第119條規定:表意人對因錯誤而為的意思表示可以撤銷。⑨第二種態度是確認存在錯誤的表意人與相對人對于這種民事行為均享有撤銷權;這一態度由存在于有關民法中的關于當事人或利害關系人可以撤銷錯誤民事行為的籠統規定體現,因存在于這一規定中的“當事人”或者“利害關系人”在該規定未作明確限定情形下均顯然只能夠被解釋為系指錯誤民事行為的表意人與相對人這兩方當事人。《阿爾及利亞民法典》與《蒙古民法典》便是持這一態度的典型:前者第81條規定:“當事人對在訂立時存在重大錯誤的合同可以請求撤銷”;后者第44條規定:對因重大錯誤締結的法律行為,“法院可以根據利害關系人的請求確認其為可撤銷”。錯誤的民事行為的基本特征,在于表意人在與相對人實施這種民事行為時所為的意思表示并非其真實的意思表示,這種民事行為在實施時并不為表意人所需要且其如果事先知道其存在錯誤則決不可能實施該行為;上列各有關國家和地區的民法之所以將這種民事行為規定為可撤銷的民事行為并要求法院通過適用這一規定將已經由表意人實施的這種民事行為予以撤銷從而使該行為不再被履行即由其涉及的財產占有轉移不再進行如其已經被履行則予以恢復原狀,正是從這一基本特征出發來考慮的;這就決定了法律有必要確認該表意人享有對這種民事行為的撤銷權;至于相對人,由于其在實施這種民事行為時并不存在錯誤,⑩其在實施這種民事行為時的意思表示為其真實意思且該行為在實施時還恰恰是為其所需要的,故法律實無必要確認其享有對這種民事行為的撤銷權。可見就前述兩種態度而言,第一種態度顯得較為合理。

在我國,《民法通則》雖然也將重大誤解的民事行為規定為可撤銷的民事行為,但該法對與這種民事行為有關的撤銷權的享有者為何人卻規定得并不明確:其第59條規定:“下列民事行為,一方有權請求人民法院或者仲裁機關變更或者撤銷:(1)行為人對行為內容有重大誤解的;(2)顯失公平的。”依此條的精神對于重大誤解的民事行為其一方當事人享有撤銷權。然此條及其司法解釋卻均并未像上述持第一種態度的各有關國家和地區民法典中的有關條文那樣明確地將其中的“一方”僅限定為“有重大誤解的一方當事人”。在《合同法》出臺前,我國法學界有許多學者在依據此條闡釋重大誤解的民事行為時均認為對于這種民事行為只有存在重大誤解的表意人才享有撤銷權,但也有學者認為對于這種民事行為該表意人與相對人均享有撤銷權。11然而這后面一種觀點卻得到了《合同法》的肯定:其第54條第1款規定:“下列合同,當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷:(1)因重大誤解訂立的;(2)顯失公平的。”第2款規定:“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同,受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。”在該法出臺后已有能夠對我國人民法院的審制實踐產生影響的業務指導文獻在解釋該法時明確指出依據此條對因重大誤解而訂立的合同雙方當事人均有權請求撤銷。12這一解釋的正確性毋庸置疑,因為將此條的兩款相對照便可以發現:后面一款以明確規定方式將撤銷權授予作為本款中列舉的有關合同之一方當事人的受損害方;前面一款卻并未做出如此明確規定,特別是并未將其中規定的對本款中列舉的重大誤解的合同享有撤銷權的“當事人一方”明確地限定為作為該合同之一方當事人的受損害方,而這種合同的受損害方則恰恰僅限于存在重大誤解的表意人,可見對于為此款規定的對這種合同享有撤銷權的“當事人一方”絕對只能夠解釋為“雙方當事人中的任何一方”,可是此款卻明顯地屬于移植《民法通則》第59條的產物(因兩者在內容上完全一致———筆者注)。13如果說《民法通則》與《合同法》確認對于重大誤解的民事行為的表意人與相對人均享有撤銷權是受到上述持第二種態度的各有關國家和地區民法有關規定的影響且與此有關的規定實際上體現著對某一種外國立法模式的選擇吸收,那么這無疑意味著選擇了一種不合適的立法模式;這便致使這兩部法律對表意人與相對人均享有對重大誤解的民事行為的撤銷權的確認本身便成為一項缺陷,對于這一缺陷無疑應當克服。然而,《民法典(草案)》卻通過移植《合同法》第54條繼承了這一缺陷:其第一編第69條第1款規定:“下列民事行為,一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷:(1)有重大誤解的;(2)顯失公平的。”第2款規定:“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下實施民事行為的,受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。”顯然,對這部草案的這一條的有關內容應當在用“錯誤”取代其中的“重大誤解”的前提下借鑒上述持第一種態度的各有關國家和地區民法的有關規定進行修改。這一修改的基本思路無疑應當是:將對錯誤的民事行為的撤銷權僅授予存在錯誤的表意人。

重構思路之三:將在實施錯誤的民事行為時無重大過失規定為表意人行使對這種民事行為的撤銷權的主觀條件

撤銷權的行使以導致錯誤的民事行為被撤銷從而歸于無效為其法律后果。就存在錯誤的表意人對錯誤的民事行為行使撤銷權是否應當具備主觀條件而言在各國、各地區的民法中卻存在三種態度:第一種態度認為應當具備主觀條件并籠統地將“表意人無過失”規定為其行使撤銷權的主觀條件。我國臺灣地區《民法典》便是持這一態度的典型:其第88條規定:“意思表示之內容有錯誤,或表意人若知其事情即不為意思表示者,表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情非由表意人自己之過失為限”。存在于這一態度中的所謂無過失包括既無重大過失也無一般過失即普通過失。第二種態度也認為應當具備主觀條件但卻僅將“表意人無重大過失”規定為其行使撤銷權的主觀條件。《日本民法典》便是持這一態度的典型:其第95條規定:“意思表示,于法律行為的要素有錯誤時,為無效。但是,表意人有重大過失時,不得自己主張其無效。第三種態度則認為無須具備主觀條件;這一態度由存在于有關民法中的關于錯誤的民事行為的條文均僅規定表意人可以將這種民事行為撤銷但卻并未規定這一撤銷必須以該人并無任何類型的過失為條件所體現。在大陸法系中持這一態度的有《德國民法典》、《意大利民法典》、《泰國民法典》、《阿爾及利亞民法典》與《蒙古民法典》,14英美合同法實際上也持這一態度。15這三種態度的實質區別在于:對于錯誤的民事行為,依持第一種態度的民法有關規定的精神表意人只有在實施該行為時既無重大過失也無一般過失才可以行使撤銷權,依持第二種態度的民法有關規定的精神表意人只要在實施該行為時無重大過失則即便具有一般過失也可以行使撤銷權,依持第三種態度的民法有關規定的精神表意人在實施該行為時無論是具有重大過失還是具有一般過失均可以行使撤銷權。

各國、各地區的民法將錯誤的民事行為規定為可撤銷民法行為并授予存在錯誤的表意人對這種民事行為以撤銷權的目的在于維護該表意人的利益;然盡管程度不同,各國、各地區卻畢竟一致要求表意人在實施民事行為時持謹慎與注意態度,這一要求理應在其民法關于前述撤銷權的規定中有所反映;由于表意人的過失恰恰體現著其在實施錯誤的民事行為時違反這一要求,故這一要求在其民法中便只能夠通過關于將表意人在實施這種民事行為時無過失規定為其行使前述撤銷權的主觀條件這樣一種方式反映出來;表意人對關于謹慎與注意要求的違反有輕微違反與嚴重違反之分,從情理上看在表意人對這一要求的違反屬于輕微違反的情形下從前述立法目的出發無疑應當使其能夠通過實施撤銷行為從而擺脫錯誤的民事行為的約束,但在其對這一要求的違反屬于嚴重違反的情形下卻顯然不應當使其能夠如此辦理,而應當使其承擔因這種民事行為的履行所由產生的不利后果,只有這樣才顯得公平合理,這一點也理應在其民法關于前述撤銷權的規定中有所反映;由于表意人的重大過失恰恰體現著其在實施錯誤的民事行為時對這一要求的嚴重違反其一般過失則體現著對這一要求的輕微違反,故正是此點決定了被規定于其民法中的作為表意人行使前述撤銷權的主觀條件的“無過失”只能夠被限定為“無重大過失”。由此點出發來審視上述三種態度便有理由認為,第三種態度具有因并未將表意人無過失規定為其對錯誤的民事行為行使撤銷權的主觀條件致使該表意人在實施這種民事行為時即便具有重大過失其也能夠行使這一權利并因此而將該行為撤銷從而逃避承擔由該行為的履行所生不利后果這一重大缺陷;第一種態度雖然并無這一缺陷但卻具有另一重大缺陷:它籠統地將“表意人無過失”規定為其對錯誤的民事行為行使撤銷權的主觀條件然而卻并未將存在于這一條件中的“無過失”限定為“無重大過失”,致使表意人僅具有一般過失也不能夠行使這一權利以撤銷這種民事行為;不僅如此,由于從事實角度看表意人在實施錯誤的民事行為時就其存在的錯誤而言一般說來均具有過失即或者具有重大過失或者具有一般過失兩者必居其一,且由于依這一態度表意人即便具有一般過失其對前述撤銷權也不能夠行使,故就一般情況而言這一態度致使表意人對這一權利的行使在事實上成為不可能,從而致使這一權利對表意人而言在事實上成為一項并無實際意義的虛擬權利并致使前述關于將錯誤的民事行為規定為可撤銷民事行為的立法目的一般說來無法實現。第二種態度則因僅將“表意人無重大過失”規定為其行使對錯誤的民事行為的撤銷權的主觀條件從而避免了前述兩種態度所分別具有的缺陷,從而顯得較為合理。

在我國,《民法通則》實際上也認為存在重大誤解的表意人即誤解方對重大誤解的民事行為行使撤銷權無須具備主觀條件;此點由該法第59條僅將重大誤解的民事行為規定為可撤銷的民事行為但卻并未規定對這種民事行為的撤銷必須以誤解方并無任何類型的過失為條件所體現;16這表明依據此條對于重大誤解的民事行為表意人在實施時無論是具有重大過失還是具有一般過失均可以行使撤銷權。在《合同法》出臺前我國法學界便有學者指出重大誤解一般是由表意人的過失造成并主張凡重大誤解系由表意人的重大過失造成則不應當允許其將重大誤解的民事行為撤銷;17只是這一主張并未得到《合同法》采納:該法第54條第1款也像《民法通則》第59條那樣僅將重大誤解的合同規定為可撤銷的合同但卻并未規定對這種合同的撤銷必須以誤解方并無任何類型的過失為條件。18可見在表意人對重大誤解的民事行為的撤銷權的行使條件上《民法通則》與《合同法》顯然均系以為上述其他各國、各地區的民法所持的第三種態度為其態度;故這兩部法律的有關規定同樣存在著為持這種態度的各有關國家和地區民法有關規定所存在的致使表意人在實施重大誤解(錯誤)的民事行為時即便具有重大過失其也能夠對這種民事行為行使撤銷權并因此而將該行為撤銷從而逃避承擔由該行為的履行所生不利后果這一重大缺陷。對于這一缺陷無疑應當克服;然而,《民法典(草案)》第69條第1款卻同樣也像《民法通則》第59條與《合同法》第54條第1款那樣僅將重大誤解的民事行為規定為可撤銷的民事行為但卻并未規定對這種民事行為的撤銷必須以誤解方并無任何類型的過失為條件從而繼承了這一缺陷。19顯然,對這部草案的這一條的有關內容應當在用“錯誤”取代其中的“重大誤解”的前提下借鑒上述持第二種態度的各有關國家和地區民法的有關規定進行修改。這一修改的基本思路無疑應當是:將在實施錯誤的民事行為時無重大過失規定為表意人行使對這種民事行為的撤銷權的主觀條件。

重構思路之四:將相對人知道表意人存在錯誤規定為表意人承擔賠償責任的免責事由所謂表意人的賠償責任是指在錯誤的民事行為被確認無效或者被撤銷并由此給相對人造成損失情形下由存在錯誤的表意人依法所應當承擔的賠償責任。若干國家和地區的民法均以一條法律專門規定了這種賠償責任。

但對于相對人在與其實施錯誤的民事行為時知道(包括應當知道)表意人存在錯誤能否成為免責事由在各有關國家和地區的民法中卻存在著兩種態度:第一種態度是對相對人知道表意人存在錯誤為表意人賠償責任的免責事由予以肯定;這一態度由有關民法在規定表意人賠償責任的條文中以但書將這一事實確認為免責事由所體現。我國臺灣地區《民法典》便是持這一態度的典型:其第91條規定:當表意人因內容錯誤、表示錯誤或者傳達錯誤而為的意思表示被撤銷時,“表意人對信其意思表示有效而受損害之相對人或第三人,應負賠償責任。但其撤銷之原因,受害者明知或可得而知者,不在此限”。此條中的“撤銷之原因”即為表意人存在錯誤。第二種態度是對相對人知道表意人存在錯誤為表意人賠償責任的免責事由予以否定;這一態度由有關民法在規定表意人賠償責任的條文中僅規定了這一責任然而卻并未以但書將這一事實確認為免責事由所體現。1964年《蘇俄民法典》便是持這一態度的典型:其第57條僅規定:“因具有實質性錯誤實施的法律行為,可以根據因錯誤而行為的一方的宣布無效。……如果一方不能證明自己的錯誤是由于對方的過錯引起,他應當賠償對方的開支、損失或者財產的損壞”。在此條中并不存在前述但書。這兩種態度的實質區別在于:對于因錯誤的民事行為被確認無效或者被撤銷給相對人造成的損失,依持第一種態度的民法有關規定的精神只要相對人在與其實施錯誤的民事行為時知道表意人存在錯誤則表意人便無須承擔賠償責任,依持第二種態度的民法有關規定的精神即便相對人知道此點表意人仍然應當承擔賠償責任。眾所周知,誠實信用原則為大陸法系民法的最重要的基本原則,這一原則要求任何一方當事人在實施民事行為時均必須對對方當事人具有善意;具體到錯誤的民事行為而言,相對人在與其實施這種民事行為時只要知道表意人存在錯誤并基于這一錯誤而實施該行為,即便這一錯誤并非由相對人的過錯所造成,該人從這一善意的要求出發也應當予以說明和提醒;不僅如此,從情理角度看,只要相對人在當時做出了這一提醒和說明,表意人則決不可能與其實施錯誤的民事行為。可見對于錯誤的民事行為被確認無效或者被撤銷給相對人造成的損失,只要相對人知道表意人存在錯誤并基于這一錯誤而實施這種民事行為,則法律便應當通過規定表意人免責的方式確認由其自行承擔,只有這樣才顯得既符合誠實信用原則的精神又符合情理。由此點出發可以認為,就前述兩種態度而言,第一種態度顯得較為合理。

在我國,《民法通則》、《合同法》與《民法典(草案)》均并未以專門的一條來規定在重大誤解的民事行為(合同)被撤銷時表意人即誤解方對相對人的賠償責任,依據它們對于這種賠償責任應當適用其關于因民事行為被確認無效或者被撤銷所生賠償責任的一般規定;《民法通則》第61條第1款、《合同法》第58條與《民法典(草案)》第一編第72條第1款即為此項一般規定:“民事行為(在《合同法》第58條中稱為合同———筆者注)被確認無效或者被撤銷后,……有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失,雙方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任”;然此款以及它們的其他有關條款在確認表意人應當根據過錯責任原則向相對人承擔賠償責任的同時卻均并未以任何形式將相對人知道表意人存在誤解確定為表意人承擔這種賠償責任的免責事由。可見就相對人知道表意人存在誤解能否成為表意人賠償責任的免責事由而言,《民法通則》、《合同法》與《民法典(草案)》顯然均系以上述各國、各地區的民法所持的第二種態度為其態度;如果將為這第二種態度相對于上述第一種態度而言所具有的以相對人知道表意人存在錯誤但后者仍然應當向前者承擔賠償責任為內容的不合理之處視為一種缺陷,則有理由認為《民法通則》與《合同法》的有關規定同樣存在這一缺陷;而《民法典(草案)》則以與《民法通則》與《合同法》完全相同的立法安排繼承了這一缺陷。對于這一缺陷無疑應當克服;這一克服具體到這部草案的有關內容則應當是在用“錯誤”取代其中的“重大誤解”的前提下借鑒上述持第一種態度的民法的有關規定進行增補;這一增補的基本思路無疑應當是:以一款法律來專門規定在錯誤的民事行為被撤銷時表意人應當依照本法關于民事行為被確認無效或者被撤銷所生賠償責任的一般規定向相對人賠償損失并同時將相對人知道表意人存在錯誤規定為表意人承擔這種賠償責任的免責事由。

結語:《民法典(草案)》中規定錯誤制度的條文試擬綜上所述,筆者建議在《民法典(草案)》第一編即總則編中以專門的一條來規定錯誤制度。現將此條作如下試擬:

第一編第×條表意人對因錯誤實施的民事行為有權請求人民法院或者仲裁機構撤銷,但表意人有重大過失的除外。

篇9

一、有因的物權行為制度確系存在

（一）瑞士、荷蘭、奧地利等國民法建立了有因的物權行為制度。

對瑞士、荷蘭、奧地利等國民法的有關條文進行解釋，完全可得出瑞士民法對物權變動部分采納了物權行為的結論。

在瑞士法上，對于不動產，以原因行為、登記承諾、登記相結合發生物權變動的效力。《瑞士民法》第657條第1項規定，“移轉土地所有權的契約，不經公證，無約束力”。學者將移轉土地所有權的契約解釋為債權契約。《瑞士民法》第963條第1項規定，“所處分的不動產登記，須依不動產所有人的書面聲明作成”。書面聲明即登記承諾，是不動產所有人同意移轉不動產所有權而作的同意登記的書面意思表示。立法以書面聲明作為登記依據，不以債權契約為登記依據，顯然把書面聲明作為債權契約外的獨立行為。瑞士民法承認物權行為獨立性已至為明顯。即便是主張瑞士采債權形式主義的觀點也認為書面聲明兼有物權行為性質。[1]另外，《瑞士民法》第974條規定，“某物權之登記不正確時，知其或不得而知其有瑕疵的第三人，不得援用該登記。無原因或依無法律約束力的法律行為完成的登記，為不正當”。可見，瑞士民法把登記與原因行為相聯，原因行為無效則登記無效，明確否認物權行為的無因性。對于動產，第714條規定，動產所有權之讓與，須將物之占有移轉于取得者。對于交付外是否仍須有物權合意，該合意是否為無因性，法學界意見紛紜未能一致，舊判例立論于無因性原理，1929年聯邦法院判例采反對說。[2]誠如地區學者蘇永欽先生所言，我國學者對瑞士民法有相當的誤會，以為后出的瑞士民法有意修正德國民法的過度概念主義，而以物權變動需有債權的合意，另外加上履行債務的交付或登記即可，不要求另有物權行為。事實是瑞士民法也無法違反上述“物權變動只能透過物權處分行為”的邏輯，只是稍加簡化，把物權合意的要求，解釋為買受人已因買賣契約而取得受讓所有權的請求，從而只需再有出賣人一方為處分的意思主義，即可成立物權處分行為，換句話說，只是“折衷”改采單獨行為而已，并未否定物權行為的獨立性。至于另外否定物權行為的無因性，改采有因原則，則與此處所說的體系邏輯無關，而為與體系相容的另一種立法政策。[3]

對于荷蘭民法中的物權變動，荷蘭國會議員雅各？H？比克惠斯教授指出，一項所有權的讓渡憑借著指向移轉所有權的一個協議，比如一項買賣成互易合同。在有些國家中，比如法國（民法典第711條和1138條）、比利時（同條），以及意大利（民法典第1376條），這個合同自身引起所有權的移轉，盡管對所有權轉讓來說，要對抗第三人還要強加進一步的要求。另一方面，德國法（民法典第929條）、瑞士法（民法典714條）和荷蘭法（民法典667條和671條）要求有雙方指向所有權移轉的進一步行為，確切地講，對動產來說是轉移占有，對不動產來說是在適當登記部門的公示行為。此種進一步的行為通常稱為“物權合同”。前述最后提到的法律制度，在債權和物權合同相互聯系的問題上態度各異。在德國，實行所謂的抽象制度（abstract system），由是物權合同的效力完全取決其自身。另在方面，在瑞士和荷蘭實行任意制度（casual system），作為轉讓基礎的相關之債無效，使轉讓本身也歸于無效。[4]]因此，在瑞士與荷蘭法上，既不否認物權行為與債權行為的區別，又不承認物權行為的無因性，即有條件地承認物權行為理論。

在奧地利，其民法第426條規定，“原則上動產僅能依實物交付而轉讓于他人”。第431條規定，“不動產所有權僅于取得行為登記于此項目的而設定之公共簿冊中時，始生轉讓之效力”。此項登記稱為過戶登記。依舊日耳曼法及原始立法者的見解，動產交付確實不是獨立的法律行為，而只是原因行為的執行（事實）行為，但后來的學說演變，已肯定動產讓與仍為一物權契約，而需要有以讓與為的意思表示合致，僅僅讓與人一方的表示，或受讓人一方的取得占有都還不夠。惟不動產部分，則向來認為須有一物權取得行為，沒有爭議，和瑞士是相同的，是認為此處只要有單獨行為即可。[5]

（二）交付中蘊含著物權變動的意思，非屬事實行為。

我國大陸關于物權行為的爭論，其根源實際上是對交付（tradition）這一概念的理解存在分歧。如果把交付理解為僅僅是一種事實行為或一項公示方法，則確如某些學者所言，是否承認物權契約與其形式主義結論無直接關系，[6]是否承認和采用物權行為的獨立性與無因性與是否采取以登記或交付作為物權變動時要件的“形式主義”并無必然聯系。[7]但是，如果認為交付不僅僅是一項公示方法，而且蘊含著物權變動的意思，則不僅上述有明顯的物權行為痕跡的瑞士法，而且以奧地利民法為代表的，包括捷克斯洛代克、匈牙利、民主德國和1964年蘇俄民法典在內的這一類民法規定，均屬于承認物權行為，但采有因說的立法。[8]

那么，什么是交付呢？

此處首先薩維尼對交付的理解。學者們一般認為，薩維尼對交付所作的詮釋是物權行為的起點。在《羅馬法體系》第三卷中，薩維尼寫道，交付只有與正當的原因（Justa Causa）相結合始可引起所有權的移轉。接著他詳細地解釋了與交付相連的“正當的原因”（Justa Causa），根據薩維尼的看法，人們可以為了各種各樣的目的而為交付，如在租賃、寄存或設定質權關系，皆發生交付，并且在這些場合，標的物所有權確實不發生移轉。而在買賣、交換、贈與、消費借貸，也發生交付，在這些場合，標的物的所有權發生移轉。交付在這兩種場合的差別在于，在后一種場合，標的物所有人皆打算讓與所有權，而在前一種場合，標的物所有人則無此打算。因此，正當的原因，只能是指移轉或讓與所有權的意思，此外別無他物。此種移轉所有權的意思或意圖不應從先于交付的債務關系中去探求，而是內存于交付之中，旨在實現所有權之移轉的當事人雙方的意思的合致。由此，薩維尼得出了“交付具有一些契約的特征，是一個真正的契約”的這個著名的結論。

我認為，對“交付”的上述解釋絕非薩維尼的主觀捏造，他只不過是客觀地再現了羅馬法上交付的本來面貌。在羅馬法中，作為取得萬民法上所有權重要方法的交付（traditio），[9]是以放棄對物的所有權并使他人接受這一所有權為目的，根據法律認為足以構成所有權移轉之依據的關系而實行的交付或給予。[10]在羅馬法上，并非交付即可發生移轉略式移轉物所有權的效果；除交付外，尚須有正當原因（Justa causa）。[11]最初，交付的合法原因為足以證明所有權是因交付而移轉的法律行為，如買賣、贈與、設定嫁奩等。以后法律進步，不受市民法保護的規定，如無名契約等，也可作為合法原因。到了帝政時期，合法原因又產生了變化，不再以法律行為為要件，只須當事人有移轉所有權的意思，交付即可生效。[12]因此，在羅馬法中，雙方當事人具有移轉所有權的意思被認為是交付的要件之一，否則，若當事人沒有移轉所有權的意思，則只能發生占有或持有的效果。不僅如此，即使借以交付的法律行為因違法、錯誤等而無效或有瑕疵時，也不所有權移轉的效力。如果先前的債純粹是推測的或無效的，所有權仍發生移轉，而且不能提出“返還所有物之訴”；人們只能通過債的訴訟，“要求返還不當得利之訴”等，索回物品，這種債的訴訟可以對受物人提出，卻不能對第三人提出。因此，在羅馬法上，不僅物權行為和債權行為獨立發生效力，而且物權行為的無因性也獲得了徹底貫徹。[13]

羅馬法上交付的觀念，在1857年生效的智利民法典上也得到了反映。《智利民法典》第670條第1款規定，“讓渡（tradicion）為物之所有權的一種取得方式，它由所有權人將物交付于他人的行為構成，但須當事人一方具有移轉所有權的權限和意圖，他方具有取得所有權的能力和意圖”。第672條第1款規定，“為使讓渡有效，應由讓渡人或其人依其意思為之”。第673條第1款規定，“為使注渡有效，也須有取得人或其人的同意”。由此可見，在智利法上，與先占、添附等一樣同屬所有權取得原因之一的讓渡，包含著讓渡人與取得人關于所有權移轉的意思的合致。因此，智利民法采納物權行為的獨立性是毋庸置疑的。由貝略起草的這一民法典不僅在智利有效，而且也被厄瓜多爾、哥倫比亞等中、南美國家采用，亦為這些國家現行有效的法典。因此，那種認為拉丁美洲對于物權變動采債權形式主義的立法例的觀點是站不住腳的。[14]由于智利民法典的起草者貝略是羅馬法的忠實追隨者，因此，對于交付，智利民法采納了其在羅馬法上的涵義，這是不足為奇的。此外，根據《智利民法典》第675條至677條的規定，智利民法將讓渡這一物權合同的效力與出售、互易、贈與等移轉所有權的權源相聯。如果對被交付之物的性質、有權要求交付之人的身份或權源存在錯誤，則讓渡無效。而依《智利民法典》第677條的規定，對權源的錯誤不僅包括只有當事人一方認為存在移轉所有權的權源的情況，而且包括雖然雙方都認為存可在移轉所有權的權源，但是各自認為的權源并不相同的情況。因此，由于智利民法將讓渡（物權合同）的效力與權源（債權合同）相聯，債權合同不成立或無效，物權合同亦歸于無效，故智利民法不采物權行為的無因性十分明顯。

以上對于瑞士、荷蘭、奧地利、智利等國立法的分析已說明部分地承認物權行為理論是有立法例上的依據的。

篇10

中圖分類號：D913

文獻標志碼：A文章編號：1009-4474（2016）02-0125-08

關鍵詞：意思表示錯誤；法律行為；行為人；表意人；比較法學；私法；民法通則；合同法

Abstract： Declaration of the intent， the essential attribute of legal acts， determines the effectiveness of legal act as a fundamental factor. When there is an error in effect meaning or external expression of the declaration of the intent， the effect of corresponding legal acts will therefore produce certain effect. With regard to the effect of legal acts of wrongly expressed meaning， the traditional civil law has a regulation that it is revocable or invalid. In addition， it is considered effective occasionally by interpretation of declaration of intent. In order to balance the interests of the parties of legal acts and protect the safety of transactions， our future civil code should in principle rules that the effect of legal acts of wrongly expressed meaning is revocable， meanwhile， we ensure that the civil code prioritizes the interpretation of declaration of intent to judge its effectiveness.

Key words： declaration with wrong intent； legal acts； actor； representor； comparative law； private law； General Principles of the Civil Law； Contract Law

一、引言

意思表示乃法律行為之本質屬性，是決定法律行為效力的最根本因素，當一項意思表示完全有效時，如果不考慮法律行為有效的其他因素①，那么建立在其基礎上的法律行為當然有效。但是當一項意思表示出現瑕疵時，法律行為的效力到底是有效，無效抑或可撤銷呢？對此恐怕需要根據不同情形做出不同回答。在傳統民法學中，意思表示錯誤屬于典型的意思表示瑕疵，乃意思與表示無意不一致的情形②。關于其效力，一些大陸法系國家或地區雖然對其有所規定，但彼此間存有分歧，并非盡善盡美。我國只是有關學者提出的民法總則建議稿對其加以提及，而在現有立法中卻沒有相關規定。鑒于此，筆者針對意思表示錯誤的法律行為之情形，擬采比較法對其做進一步的分析，并同時通過引入意思表示解釋理論對其效力給出更富彈性的答案，以期對意思表示錯誤的法律行為之效力提出自己的一孔之見。

二、意思表示錯誤的法律行為之一般原理

（一）意思表示的內涵

根據當今德國學界的通說，“意思表示”這個概念是從荷蘭法學家格老秀斯的“承諾拘束理論”（Theorie vom verbindlichen Versprechen）演化而來的③，就立法而言，意思表示首次在1794年被規定在《普魯士普通邦法》中，從而開啟了將“意思表示”納入法典編纂之先河。并且，該法還進一步規定：“所謂意思表示，是應該發生某事或者不發生某事的意圖的客觀表達。”〔1〕這種對意思表示的具體定義盡管在后期頒行的各國民法典中再也無法找到，但是學者們對其給出的定義卻是目不暇接，而且表述也多相類似。如我國大陸民法學者梁慧星教授認為，所謂意思表示，指向外部表明意欲發生一定私法上法律效果之意思的行為〔2〕；我國臺灣著名民法學者王澤鑒先生認為，意思表示是指將企圖發生一定私法上效果的意思表示于外部的行為〔3〕；日本學者山本敬三認為，所謂意思表示，是表示――令一定的、私法上的法律效果發生的――意思的行為〔4〕；德國著名民法學者拉倫茨認為，意思表示是指表意人向他人發出的表示，表意人據此向他人表明，根據其意思，某項特點的法律后果（或一系列法律后果）應該發生并產生效力〔5〕。由此可見，意思表示（Willenserklrung）就是一個行為人將其內在意思向外界表示出來從而產生一定私法效果的行為。

（二）意思表示錯誤的法律行為界定

在傳統民法中，意思表示由內部意思和外部表示組成。內部意思包括行為意思、表示意思和效果意思〔6〕，共同構成具體法律行為完全有效的必要主觀要件。如果其中任何一項出現了瑕疵，那么法律行為則會相應出現瑕疵，甚至根本無效。同理，外部表示作為構成具體法律行為完全有效的必要客觀要件，如果出現瑕疵，亦會影響具體法律行為的效力。意思表示錯誤的情形就是指在主觀要件或者客觀要件方面出現了瑕疵，其導致了表意人在客觀上通過其行為所表達出來的意思與其內心的初衷意思不相吻合，產生了意思與表示偶然的不一致④。對意思表示錯誤的界定就是一個尋找所發生的瑕疵到底是出現在純粹的意思階段，還是出現在純粹的表示階段的過程？一旦我們找出了這兩個階段中的瑕疵，意思表示錯誤的問題就有了定論。

當意思表示錯誤出現在純粹的意思階段時，由于內心意思包括行為意思、表示意思與效果意思三個層面，那么是不是每一個層面都需要去找尋一番呢？筆者認為完全沒有必要。首先，行為意思完全不涉及某種法律上的意義，比如甲主動請他的同事乙吃飯，不管甲是真的想請，還是假的想請，法律都無法去干涉，也就是說在此種情況下，甲請乙吃飯只是一種純粹的情誼行為，一旦甲并沒有請乙吃飯時，法律對甲來說是無可奈何，對乙給不了任何的救濟。換句話說，這里的意思表示是否錯誤完全觸及不到法律行為的范疇，所以從分析法律行為的效力層面來看，不必要去考慮它⑤。其次，表示意思也同樣不用考慮，因為表示意思也并不產生當事人之間某項具體法律行為的效果，不會在當事人之間產生某種具體的法律上的約束力。既然沒有產生這種效果與約束力，自然而然就沒有必要去考慮此時意思表示是否錯誤的問題。顯然，在排除了對前面兩個層面的考慮之后，現在只需要對效果意思這一子層面是否出現錯誤進行界定，不過分析問題并不是在用排除法做選擇題。“意思表示錯誤”中的意思之所以應為效果意思，其理由在于根據意思表示主觀要件來看，效果意思就是指表意人具有了意欲發生特定法律效果的內心意思。法律效果在表意人的心里到底怎么樣只有通過效果意思來衡量，所以當這種效果意思出現錯誤時，才可能產生意思表示錯誤的情況，從而發生法律行為之效力出現相應瑕疵的后果。比如表意人想把自己的某本法律教科書贈與給甲，而在贈與時他把另外一個人乙錯誤地當成了甲，顯然他在為贈與時，其意欲發生贈與效果的特定對象就出現了錯誤，從而這種贈與之法律效果就產生了瑕疵。當意思表示錯誤出現在純粹的表示階段時，即為在對外的客觀表示上出現了錯誤。比如表意人在向對方發出意思表示的時候，不小心在書寫價格時發生了筆誤，將200元誤寫成了2000元。不過由于實踐中往往很難將對外客觀表示上的錯誤同效果意思的錯誤區分開來，故傳統民法將這兩者在法律效果上一視同仁，并沒有做出嚴格的區分〔7〕。

綜上觀之，意思表示錯誤的情形就是指在意思表示已經成立的前提下，要么其效果意思層面出現了錯誤，要么其客觀表示層面出現了錯誤⑥。同時，因為意思表示是法律行為的本質屬性，所以一旦出現了意思表示錯誤的情形時，法律行為的效力也會隨之出現瑕疵。由此可見，要想探討意思表示錯誤的法律行為之效力，根本的前提工作就是從法律行為的意思表示這一本質屬性的角度來界定意思表示錯誤，從而找尋出相應情形下的法律行為之瑕疵，然后對其加以分析。

三、域外意思表示錯誤的法律行為之效力的現行規定與評析

德國18世紀浪漫主義詩人諾瓦里斯有句名言：“一切認識、知識均可溯源于比較。”德國著名比較法學者克茨教授更是有云：“作為一位法律家，也只有具備有關外國法律制度的知識，方能正確地理解本國法律。”〔8〕我國當代的民法學大都是從歐洲大陸法系的模式上引進過來的，是西學東漸的標志性產物，這已是一個不爭的事實。可以肯定，我國的民法學發展必然還將循此方向不斷地發展與完善。正是在這一背景之下，要想徹底的弄清我國的民法理論，當然少不了將國內外的法律制度進行對比研究。筆者在此也嘗試著采用比較的研究方法，將一些具有代表性的大陸法系國家或地區對意思表示錯誤的法律行為之效力的立法例加以分析。

（一）德國民法的現行規定與評析

1.德國民法的現行規定

關于意思表示錯誤的法律行為之效力，德國民法典第119條和第120條對其進行了詳細的規定。第119條規定了因錯誤而可撤銷，其第1款規定，在做出意思表示時，就其內容發生錯誤或根本無意做出這一內容的表示的人，如果他在知道事情狀況且合理地評價此情況時就不會做出該表示，則他可以撤銷該表示；第2款規定，關于交易上認為重要的人的資格或物的特性的錯誤，也視為關于意思表示內容的錯誤。第120條規定了因誤傳而可撤銷，為傳達而使用的人或機構不實傳達的意思表示，可以按照與根據第119條撤銷錯誤地做出的意思表示相同的要件撤銷之。

2.德國民法現行規定的評析

在意思表示錯誤的情形，其錯誤往往會因發生在意思表示在通往到達的過程中的不同階段而不同。經典的德國民法學著作將錯誤劃分為動機錯誤和表示錯誤兩大類，表示錯誤又進一步分為表示內容上的錯誤和表示行為上的錯誤〔9〕。德國民法典對意思表示錯誤的規定實際上也正是建立在與此相應的三個階段之基礎上：第一，在意思的形成階段，表意人往往會對自己將要做出表示的理由及其相反的理由進行一番十分復雜的內心博弈，比如表意人在考慮購買一本書時，可能會思考：這本書在同類著作中的影響力到底怎么樣？其對自己將會帶來多大的幫助？其性價比是否適宜？這些都是表意人做出意思表示的理由，如果表意人在這些方面發生了錯誤，就是在意思形成階段發生了錯誤，即動機錯誤。第二，在考慮如何將這一意思加以表示的階段，也就是說在這個階段中必須找出那些將這一意思以某種能為對方所理解的方式表達出來的話語或者其他符號，比如表意人想把自己的某物贈與給其故友甲，而在贈與時他把另外一個人乙錯誤的當成了甲，顯然他在為贈與時，把實際上的乙表示成了甲，這時就出現了內容錯誤，其往往包括標的物的同一性、相對人的同一性、價款、數量等因素的認識錯誤。第三，在將其決定使用的表示符號表達出來的階段，也就是說他想把他的真意說出來或寫出來，同樣在上述的贈與例子中，他如果對贈與的對象沒有發生認識上的錯誤，即贈與的對象確實是甲，但是在他表述出來的時候由于不特定的原因發生了筆誤，將甲錯寫成了另外一個人，這時就出現了表達錯誤，也即表意人實際使用的表意符號與其本來想使用的表意符號不一致〔10〕。

顯然，并不是所有上述的錯誤類型都能成為使法律行為的效力產生疑問的原因，尤其是那種完全只是停留在意思形成階段的動機錯誤往往對法律行為的效力不生影響。否則的話，每一項法律行為都會受到一種不可承受的不穩定因素的侵擾，且與民法在一般情形下以保護交易安全為準則的理念相違背。從德國民法典對意思表示錯誤的規定來看，其包括內容錯誤與表達錯誤兩種類型，而關于表意人之意思表示以外的事實情形所發生的錯誤，除了將交易上認為重要的人的資格或物的性質的錯誤視為意思表示內容錯誤之外⑦，其它情形一概不屬于意思表示錯誤的范疇。另外，在德國民法學界也提出了一些歸屬不無疑問的錯誤，如法律效果錯誤、簽名錯誤、計算錯誤等情形。這里同樣可以通過對具體情況的分析而得出其到底屬于內容錯誤、表達錯誤抑或是一些民法典不予關心的錯誤。比如在法律效果發生錯誤的情形下，如果法律效果系因當事人的法律行為直接發生者，此時的法律效果錯誤為內容錯誤，表意人可以據此撤銷其意思表示，如果法律效果系非直接基于當事人的法律行為，而是基于法律為補充當事人意思而規定者，此時的法律效果錯誤多為無關緊要的動機錯誤，表意人往往不得據此撤銷之〔11〕。

無論是內容錯誤，還是表達錯誤，第119條都是硬性地規定這些情況下的法律行為是可以撤銷的。即只要發生了內容錯誤或表達錯誤，表意人如果是非故意的做出錯誤的表示，那他就可以毫無阻礙地選擇撤銷其法律行為，從而使得開始有效的法律行為徹底地變成了無效。這樣的規定果真完全合理嗎？在筆者看來，德國民法典第119條的規定有三大不足之處，一是缺少彈性，不能很好地促進當事人之間的法律交易。比如通過規范性解釋發現，雖然所查明的意思與表意人的真實意思不一致，但是如果前者對表意人更有利，那么表意人則不得撤銷，因為錯誤人不應該因其錯誤表示而被置于更為不利的處境，他也沒有理由通過撤銷來消滅自己的表示⑧；二是對表意人可撤銷的主觀前提之規定僅限于非故意，并非合理。從該第119條的規定來，表意人除了故意做出錯誤的意思表示外，在其他情形下他都可以撤銷，即使其具有重大過失也如此。這種規定過度保護了表意人可撤銷的權利，未較好地兼顧到該法律行為相對人的履行利益，為了平衡雙方當事人的利益，保護交易安全，撤銷的前提應該以表意人不具有重大過失為宜⑨；三是將交易上認為重要的人的資格或物的性質的錯誤一律視為內容錯誤，并非妥當。相反，應該將性質錯誤根據是否能從交易中加以推斷而分為動機錯誤與內容錯誤，即性質錯誤在具體的交易行為中如果已經明示或者完全可以通過推定得知，那么就是內容錯誤，相反，如果性質錯誤在具體的交易行為中完全找不到絲毫的痕跡，那么就是動機錯誤。另外，德國民法典第120條所提及的是因誤傳而可撤銷的情形⑩，其考慮到了表意人與受領人之間并不是直接互信，而可能是通過一個傳達人作為媒介來互信，實乃周全，并且言簡意賅地規定準用第119條，頗值肯定。

（二）日本民法的現行規定與評析

1.日本民法的現行規定

日本于1890年公布的舊民法被1896年和1897年公布的新民法取代后，一直施行到今天，這部民法是亞洲第一部完整的、直追法國、德國民法典的民法典B11。日本民法現行的規定以德國民法典為藍本，尤其是總則編的絕大部分與德國民法典的規定可以說是大同小異。該民法典第95條對意思表示錯誤的法律行為之效力進行了規定，意思表示，在法律行為的要素中有錯誤時，無效。但表意人有重大過失時，表意人自己不能主張其無效。

2.日本民法現行規定的評析

在意思表示錯誤的情形，該民法典第95條的規定與德國民法典第119條的規定有較大差異。其表現有三：（1）該民法典第95條只是籠統地規定了法律行為的要素錯誤，不像德國民法典那樣將意思表示錯誤明確地限定在內容錯誤與表達錯誤這兩種情形。正因為這樣，在日本民法學界對法律行為中的要素錯誤一直都存在錯誤二元論與錯誤一元論之爭。二元論者認為該第95條所說的要素錯誤原則上只限于內容錯誤與表達錯誤，并且學界將這兩種錯誤統稱表示錯誤，至于動機錯誤原則上不予考慮，顯然這種二元論者的觀點實際上源于德國民法典第119條的規定。一元論者認為，該第95條所說的要素錯誤不僅包括表示錯誤，還包括動機錯誤，其理由在于內容錯誤往往與重要的動機錯誤難以區分。相比較而言，明顯二元論者的說法更符合民法在一般情形下以保護交易安全為準則的理念，因為按照一元論者的說法，在該第95條規定的前提下就會大量出現因錯誤而無效的情形，實不可取B12。（2）該民法典第95條僅規定法律行為要素錯誤的結果為無效，不同于德國民法典第119條規定的可撤銷。該法第95條與德國民法典第119條相比，更是缺乏彈性，這樣硬性的規定沒有給當事人留下絲毫事后選擇的機會，所以即便當事人依然想讓此法律行為完全有效，也必須重新達成法律行為，無疑為當事人的交易制造了麻煩，所以從立法價值上說，該法第95條當然不利于鼓勵法律上的交易。（3）該民法典第95條規定意思表示錯誤的法律行為無效的主觀前提是：須表意人沒有重大過失。即當表意人有重大過失時，他就不能主張無效，而不是僅僅在故意時才不能主張無效。該規定對無效情形的表意人之主觀前提的規定較德國民法典的規定更為合理，較好地平衡了雙方當事人之間的利益。除了這三大差異之外，日本民法典有些遺憾的是沒有像德國民法典那樣專門規定因誤傳而可撤銷的情形。

（三）我國臺灣地區民法的現行規定與評析

1.我國臺灣地區的現行規定

我國臺灣地區的現行民法實際上就是中華民國民法，這也是我國有史以來的第一部民法，從形式到內容，基本上采用了德國和瑞士民法的模式B13。該民法第88條和第89條對意思表示錯誤的法律行為之效力做出了詳細的規定。第88條規定了因錯誤而可撤銷，其第1款規定，意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非要表意人自己之過失者為限。第2款規定，當事人之資格，或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤。第89條規定了因誤傳而可撤銷，意思表示，因傳達人或傳達機關傳達不實者，得比照前條之規定，撤銷之。

2.我國臺灣地區現行規定的評析

在意思表示錯誤的情形，該民法第88條的規定基本上是德國民法典規定的翻版，唯一不同的是關于表意人撤銷該法律行為的主觀前提問題，該第88條第1款規定表意人可撤銷的主觀前提是表意人自己沒有過失，這既不同于德國民法典中規定的沒有故意，也不同于日本民法典規定的沒有重大過失。那么關于該第88條中所謂的沒有過失，到底應如何理解呢？換言之，是應解為沒有重大過失？還是解為沒有具體輕過失？抑或解為沒有抽象輕過失呢？B14如果解為重大過失，往往會與法律文義不符，因為民法對重大過失一般都會特別指明，否則，就不應該當成重大過失來處理。但是如果解為具體輕過失，尤其是抽象輕過失時，顯然表意人往往就很難有行使撤銷權的機會，因為表意人在做出意思表示時完全沒有過失是比較少見的，相反，往往會有或多或少的過失成分。所以為了充分發揮該法第88條規定之宗旨，真正地平衡雙方當事人利益，避免在具體解釋過程中出現不必要的爭議，似乎還是應該仿效日本民法典的立法例，將這里的沒有過失明確規定為沒有重大過失為宜。

在分析完因錯誤可以撤銷的情形外，我國臺灣地區民法接下來第89條所提及的是因誤傳而可撤銷的情形，并且簡潔規定準用第88條即可，其與德國民法典的規定如出一轍，完全值得肯定。

四、我國意思表示錯誤的法律行為之效力規定的反思與重構

（一）意思表示錯誤的法律行為之效力立法存在的問題

我國《民法通則》第59條和《合同法》第54條雖然對意思表示錯誤的法律行為之效力做出了規定，但從比較法的角度來看，與上文中提及的傳統民法國家或地區的規定相比，卻較為薄弱，其不足之處表現為四個方面：第一，《民法通則》與《合同法》的規定中只有“誤解”，沒有“錯誤”。從語義上看，“誤解”的范圍明顯要窄于傳統民法國家或地區中規定的“錯誤”，比如表意人在表達的過程中產生的錯誤，顯然就不能說成是誤解，所以這里所說的誤解充其量只是傳統民法中規定的內容錯誤，而不包括表達錯誤。第二，《民法通則》規定行為人對行為內容有重大誤解雖然大體上相當于傳統民法國家或地區中規定的內容錯誤，但依然存在著差別。因為《民法通則》將誤解用“重大”做了限定，也就是說只有在誤解為重大時才考慮撤銷該法律行為，而傳統民法國家或地區的規定只要求對內容產生了錯誤就可以撤銷，而沒有將內容分為重大與不重大的情形。對比觀之，傳統民法國家或地區的規定較為合理，因為只要是作為法律行為的內容，無論其重要與否，雙方當事人都必須達成合意才可能成立法律行為B15。第三，《民法通則》與《合同法》對這一問題的規定存在著不協調，單從《民法通則》的規定來看，它強調了誤解的對象是對行為內容的錯誤認識，但是單從《合同法》的規定來看，它只是籠統地說重大誤解，而至于誤解的對象是什么，沒有規定。比方在意思形成階段發生了誤解，而其根本沒有在合同中體現出來，此時發生的重大誤解就往往不會影響法律行為的效力，從而無需考慮該重大誤解的情形。所以《民法通則》對這一問題的規定較《合同法》更為合理B16。第四，我國《民法通則》和《合同法》在規定重大誤解的效力時，盡管在傳統民法國家或地區規定的基礎上添加了可變更的規定，這樣當事人就不用先撤銷再重新達成法律行為，而是可以直接在原來的基礎上進行變更即可，無疑為當事人提供了諸多方便，但是卻依然沒有引入意思表示解釋具有優先性這一更富有彈性的規定B17。

（二）意思表示錯誤的法律行為之效力規定的完善

1.意思表示錯誤的法律行為類型之效力的具體規定

通過上文論述可知，在意思表示錯誤的情形，日本民法典的規定較為籠統，最缺乏彈性，德國民法典對錯誤類型的區分不夠嚴謹，并且對撤銷人的主觀條件規定得不盡合理，我國臺灣地區民法盡管對主觀條件規定得相對合理一些，但仍不明確。為此，我國未來民法典在借鑒上述民法部分規定的基礎上，對意思表示錯誤的法律行為之效力似乎應該更加具體地規定為：“在做出意思表示時，就其內容發生錯誤或根本無意做出這一內容的表示的人，可以撤銷該表示，但是如果表意人在做出意思表示時有重大過失的，不得撤銷。”“當重要的人的資格或物的性質已經明確或者可以推定地納入法律行為之內容時，也當然是一種內容錯誤。”另外，關于因誤傳而可撤銷的情形，應該效仿德國民法典，簡潔規定其準用意思表示錯誤的情形即可。

2.不同編章規定的協調性與簡明性之遵守

一部法律的規定要想具有體系性，最基本的條件就是要做到前后立法的協調與簡明，否則的話，其科學性與合理性就更是無從談起。從筆者在前文中對我國目前民事立法中意思表示錯誤的法律行為之效力的問題分析來看，《民法通則》與《合同法》對重大誤解的規定已經產生了不協調，并且《合同法》是在完全重復《民法通則》的規定。由于這種不協調與完全重復的規定將會給法典化帶來極大的障礙，所以在未來的民法典中，要嚴格杜絕之。況且，我們都知道法典編纂的一個基本特點就是對法律關系進行分門別類，抽象出各種類型法律關系的共同規范，由此構成相對完整的規范體系〔12〕，特別是我國在依循潘德克頓法學派所創建的“總―分”模式來編纂民法典時，這將是一項更加精細的工作，它對協調性與簡明性的要求，更是自不待言。

3.引入彈性規定的途徑：明確意思表示解釋優先原則

德國法儒薩維尼曾經說過，法律的開端和基礎均來自對其本身的解釋，法律的解釋是一種兼具科學性和藝術性的工作〔13〕。我們都知道，在以充分崇尚私法自治為核心的民法體系里，當事人之間通過意思表示所達成的法律行為即為當事人之間的法律，所以解釋法律行為與解釋法律就顯得同等的重要。法律行為由兩部分構成：一為內心意思，二為對外表達。當事人的內心意思無法清楚地表達于外部時，則有解釋之必要。在對法律行為進行解釋的過程中，當無法獲知當事人對表示的實際理解時，就有必要對針對法律行為加以規范性解釋，即解釋者把他自己置入意思表示受領者的情境中，了解意思表示的受領者在表示到達時已經認識或者可以認識的情境〔14〕。意思表示解釋不僅僅具有必要性，而且更具有優先性。下面就意思表示發生內容錯誤與表達錯誤的情形各舉一例來詳細地說明這一問題：

（1）關于內容錯誤的情形。1979年在德國哈瑙州法院審理了這么一起案件，在該案中，一所女子中學的副校長為該所中學訂購了“25羅卷”（25 Gros Rollen）衛生紙。客觀上，羅（Gros）的意思為12打。因此，副校長訂購的數量應為12×12×25卷（=3600卷），每卷1000張（判決書中寫道，這一數量可以滿足學校若干年的需求）。而副校長以為，“羅”（Gros）是一種包裝方式的稱呼，亦即她只想訂購25卷B18。在本案中，作為受領人的紙廠這一方，根據當時的情況，作為一個理想人顯然是可以察覺到對方要約中的衛生紙之數目多得不同尋常，所以最后雙方在履行買紙合同而對其數目發生了糾紛時，就完全可以首先從效力宣示主義的意思解釋標準出發來對數目多少進行定奪，從而使得該買賣衛生紙的法律行為在最終通過解釋得出的數目上完全有效，而沒有必要一概認定該買賣衛生紙的法律行為因為意思表示的內容出現了錯誤而可撤銷。這樣一來，顯然當事人就省去了先撤銷此合同，再重新為法律行為的麻煩。相反，如果確實通過意思表示解釋得不出副校長的本意是只想訂購25卷衛生紙的話，那么副校長再依據第119條撤銷該法律行為也為遲不晚。

（2）關于表達錯誤的情形。自羅馬法以來就有一句古諺：誤載不害真意原則（falsa demonstratio non nocet）〔15〕。比如，甲與乙磋商后只愿意購買乙的A車，某日甲發出要約于乙時，由于在要約上發生了筆誤，而將A寫了B，乙知道甲的真意為購買A車，而為承諾時，此時雙方當事人的買車合同到底效力如何呢？在這種情況下，應該依據“誤載不害真意原則”的解釋方法，認為雙方當事人關于A車的買賣達成完全有效的合同，不生錯誤的問題。

由此可知，意思表示的解釋應先行于意思表示錯誤時撤銷規定的適用。簡而言之，解釋先行于撤銷原則。所以，在我國未來的民法典中，除了對意思表示錯誤的法律行為之效力做出規定之外，還應該明確意思表示解釋的優先原則B19。只有如此，才能真正地構建一種私法效果的彈性機制和更好地完善我國民法體系。

五、結語

法律行為理論博大精深，其最終功能之體現在于充分實現私法自治，從而對行為人的行為發生法律規范的效力。探討一項法律行為的效力問題，絕非一朝一夕之事。通觀本文之論述，無非是在假設法律行為的其他有效要件都具備的情況下，僅僅以意思表示錯誤為視角來探討相應情形下的法律行為之效力。一方面，筆者在堅守傳統民法對意思表示錯誤內涵的基礎上，進一步追述了錯誤的最終根源――即內心意思層面的效果意思或外部表示出現了錯誤，從而為分析此種情形下法律行為之效力上的瑕疵到底“瑕”在何處奠定了根基；另一方面，在肯定傳統民法對意思表示錯誤的法律行為之效力的規定之上，進一步指出了其中的成功與不足，最后結合我國民法目前關于這一問題在立法上的缺陷給出自己的建議，但愿其能夠為完善我國意思表示錯誤的法律行為之效力的規定有所裨益。

注釋：

①法律行為的效力因素除了意思表示本身健全外，還包括當事人須有行為能力以及標的須可能、確定、適法、妥當。不過，關于標的是否須可能之問題，2002年修正后的德國新債權法認為一切類型的合同都可以以自始不能的給付為標的。詳細內容可參見Medicus， Lorenz： Schuldrecht Ⅱ Besonderer Teil， 15. Aufl.， C. H. Beck Verlag， München，2010， S.1。

②該情形又被稱為無意識的非真意表示。詳細分析參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第394-396頁。

③米健教授認為這個術語最初的根源似乎見于中世紀晚期神學家們有關諾言和誓言的詮釋之中，后來荷蘭法學家格勞秀斯在其承諾拘束理論中提出了承諾的拘束力問題，并采用意愿表示概念來表達，最后在契約概念的法學理論中形成了意思表示這個下位概念。詳細分析參見米健：《法以載道――比較法與民商法文匯》，商務印書館2006年版，第537-545頁。

④其不同于意思與表示故意的不一致，在傳統民法上，意思與表示故意的不一致指心意保留、戲謔表示與虛假行為。具體分析可參見Flume：Das Rechtsgeschft， 4.Aufl.， Springer Verlag， Berlin， 1992， S.402-415。

⑤如果是在行為意思完全缺失的情形，意思表示則不成立，在這種情形下當然沒有必要去追問意思表示是否錯誤，因為對意思表示錯誤進行探討之前提乃意思表示已經成立。

⑥當然，也不排除意思表示同時在意思階段與表示階段皆出現錯誤的情形，但該情形較為少見，況且，只要將上述兩種情形都弄清楚了，那么在兩個階段都發生錯誤之情形的結果則不言而喻。

⑦該款規定是在民法典第二草案中被加進去的，當時立法者關于這一問題缺乏一種清晰的思路，今天德國的學者們幾乎眾口一詞地認為這是一條失敗的規定。請參見Kramer：Münchener kommmentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch，C. H. Beck Verlag， München，2007，§119 Rn.10，88。

⑧此種情形實際上是根據德國民法典第242條規定的誠實信用原則來排除撤銷之可能。

⑨那么為什么不為具體的輕過失或者抽象的輕過失呢？因為如果解為具體輕過失，尤其是抽象輕過失時，顯然表意人往往就很難有行使撤銷權的機會，關于這一問題筆者在后文的分析中還將提及到。當然即使表意人具有重過失，只要相對人明知的話，也一樣可以撤銷，并且撤銷后對相對人不負信賴損害賠償義務。

⑩關于傳達錯誤的性質，德國民法學界存在一定的爭議，有學者將其視為表達錯誤的一種，也有學者將其視為與表達錯誤并列的一種錯誤。參見楊代雄：《民法總論專題》，清華大學出版社2012年版，第180頁。

B11日本的舊民法是以法國民法典為藍本的。謝懷蚶舷壬一直都很贊賞日本對西方法制的繼受以及將繼受而來的法律進行很好的“日本化”，他曾謂：“日本作為一個東方的封建國家，原來什么近代法律都沒有，在10年內一變而與歐洲的一些先進國家并立，當然是非同小可的。”對日本民法典詳細地討論參見謝懷潁骸洞舐椒ü家民法典研究》，中國法制出版社2004年版，第86-105頁。

B12日本學界將錯誤二元論又分為信賴主義的錯誤二元論與合意主義的錯誤二元論，將錯誤一元論又分為信賴主義的錯誤一元論與合意主義的錯誤一元論。詳細分析參見山本敬三：《民法講義I.總則》，解亙譯，北京大學出版社2004年版，第122-135頁。

B13梅仲協先生曾經指出：“現行民法，采德國立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法日蘇聯之成規，亦嘗擷取一二，集現代各國民法之精英，而棄其糟粕，誠巨制也。”參見謝懷潁骸洞舐椒ü家民法典研究》，中國法制出版社2004年版，第106頁。

B14所謂重大過失，是指顯然欠缺通常人之注意者，幾乎接近于故意之程度；所謂具體輕過失，是指欠缺與處理自己事務為同一之注意；所謂抽象輕過失，是指客觀過失，其以一般人之注意能力作標準，臺灣地區民法稱之為欠缺“善良管理人之注意”。具體分析參見劉得寬：《民法總則.增訂四版》，中國政法大學出版社2006年版，第228-229頁。

B15王澤鑒教授也認為，意思表示達成一致必須同時具備必要之點的合意與非必要之點的合意。具體分析參見王澤鑒：《債法原理》（第一冊），中國政法大學出版社2001年版，第188頁。

B16或許有人會認為，盡管《合同法》第54條第1款的規定較《民法通則》第59條第1款的規定要寬泛，但它是在《民法通則》的總領性下適用的。盡管這一說法不無道理，但是在法律的具體適用時，往往是直接先考慮《合同法》的規定，此時就出現了《民法通則》失靈的問題。

B17德國民法典中雖未明確規定意思表示解釋的優先性，但不少判例廣泛運用了該原則。參見Brox，Walker：Allgemeiner Teil des BGB， 36.Aufl.， Franz Vahlen Verlag， München， 2012， S.64。

B18在德文中，gros（羅）與groB（大的）僅一字之差，而由于“羅”不是常用詞，因此很容易被理解為“大的”。本案中，副校長即認為gros乃groB之意。參見 Medicus：Allgemeiner Teil des BGB， 10.Aufl.， C.F.Müller Verlag， Heidelberg， 2010， S.308。

B19我國《合同法》第125條雖然規定了意思表示的解釋，但其規定非常籠統，根本看不出意思表示解釋的真正標準，更不用說規定意思表示解釋的優先性了。況且，這種僅僅在《合同法》中的規定，遠不如德、日等民法典在其總則的規定那樣具有統領性和普遍適用性。

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