法律秩序的概念范文

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關鍵詞：哈耶克，自生自發秩序思想

 

自生自發秩序（spontaneousorder）的概念是哈耶克自由主義社會理論的核心概念，反映和支配著哈耶克整個社會理論建構的過程，即哈耶克社會理論的建構過程就是從這一概念中產生并圍繞這一概念展開的。支配自生自發秩序的自發生成的法律，先于立法而存在，但由于其存在一些本身無法解決的問題，因此需要立法對自發生成的法律進行糾正。雖然哈耶克的自生自發理論存在缺陷，但仍有很大的啟示作用。

1.自生自發秩序的涵義

自生自發秩序，也被哈耶克稱為“自我生成的秩序”、“自我組織的秩序”、“人的合作的擴展秩序”等。

在闡釋自生自發秩序時，哈耶克首先對“秩序”進行了界定，“所謂‘秩序’，我們將一以貫之地意指這樣一種事態，其間，無數且各種各樣的要素之間的相互關系是極為密切的，所以我們可以從我們對整體中的某個空間部分或者某個時間部分所作的了解中學會對其余部分作出正確的預期，或者至少是學會作出頗有希望被證明為正確的預期”[1]。哈耶克將秩序區分為兩種，即“人造的秩序”和“增長的秩序”。在希臘語中，用taxis（外部秩序）來指稱人造的秩序，用kosmos（內部秩序）來指稱增長的秩序。外部秩序是一種源于外部的秩序或者安排，是一種人為建構；內部秩序是一種自我生成的或者說源于內部的秩序，在英文中最合適的稱謂則是自生自發秩序。

接著，哈耶克試圖通過對外部秩序和自生自發秩序的對比，來分析自生自發秩序的特征。外部秩序比較簡單，自生自發的秩序相對復雜；外部秩序是具體的，自生自發的秩序是抽象的；外部秩序具有特定的目的，自生自發的秩序很難說有什么特定的目的。

進而，哈耶克對自生自發秩序的型構進行了闡釋，“自生自發秩序的形成乃是它們的要素在應對其即時性環境的過程中遵循某些規則所產生的結果”[2]。這些規則并不要求為人們“所知”，只要人們實際上以這些規則描述的方式行事就足夠了。此時的“規則”和形諸于文字的“規則”不是同一個概念。當然，并不是每一種支配人的行動的規則都能產生整體秩序，“只有當那些引導個人以一種使社會生活成為可能的方式行事的規則是經由選擇的過程而演化出來的時候，社會才可能存在”[3]。即只有當個人所遵循的是一種能產生整體秩序的規則時，個人對特定情勢所作的“應對”才會產生一種整體秩序，且這種“應對”必須在某些抽象方面具有相似性。

2.立法對自發生成法律的糾正

雖然自發生成的法律的實施和改進使復雜的社會秩序得以維續，但是自發生成的法律有可能會陷入一種僅依憑其自身的力量無法解決的困境，這時需要刻意審慎的立法對其進行糾正。“判例法的發展在某些方面講乃是一種單行道：當它在一個方向上得到了相當程度的發展的時候，即使人們明確認識到了前此的一項判決所具有的某些涵義是極不可欲的，它也往往不可能再順著原來的方向退回去了”[4]。自發生成的法律不能被證明永遠是善法。而且，自發生成法律發展的司法過程必定是緩慢的，以至于它不可能對新形勢做出迅速回應，使人們依此前的判決而產生的合理預期落空。雖然法官可以通過裁定特定疑難案件來發展自發生成的法律，但法官卻不可能真正改變它，至多只能以漸進的方式發展它。立法此時成為解決問題的一個好辦法。通過立法，一項新的規則在其實施以前就廣為人知，人們可以根據立法形成合理預期，提高行動效率。

哈耶克提出立法可以糾正自發生成的法律，實出于其社會秩序二元觀。在社會秩序二元觀下，內部秩序和外部秩序是二分的，直接導致自發生成法律和立法的二分。哈耶克將自發生成的法律界定為嚴格意義的法律，認為其是私法，具有抽象性、目的不確定性和永久性的特征。而立法，哈耶克將其定位為公法，并認為：盡管在一個自生自發的現代社會秩序中，公法有必要組織一種能夠發揮自生自發秩序更大作用的架構，保護已存在的自生自發秩序和強制實施自生自發秩序所依據且遵循的自發生成的法律，但作為組織規則的公法絕不可能因此滲透和代替自發生成的法律。

盡管立法可以對自發生成的法律進行糾正，但這并不意味著立法可以取代自發生成的法律。在現代社會中，立法機構把自發生成的法律與立法之法混為一談，并通過“社會”立法把私法轉化為公法，實是一個謬誤。這一謬誤甚至對司法也產生了不良影響。因此，哈耶克將立法之法定義為外部規則，以區別于自發生成的法律即內部規則。外部規則的職能是將政府行為置于自發生成的法律之下，制約政府的行為。

3.自生自發秩序與自發生成法律對我們的啟示

自生自發秩序理論自產生后就一直廣遭詬病，反對派認為自生自發秩序概念模糊、適用范圍狹窄，過于理想類型化，本身存在矛盾等等。在本文看來，雖然自生自發秩序存在缺陷，但對我們仍有重要的啟示作用。

從理論上看，自生自發秩序理論以人的無知和理性有限為認識論前提，給我們提供了一種認識社會歷史和社會現實的理論。自生自發秩序概念貫穿于哈耶克的整個學術研究，是哈耶克自由主義社會理論的核心概念，反映和支配著哈耶克整個社會理論建構的過程。對自生自發秩序的研究使我們更清楚地認識到社會歷史的發展既不是上帝創造的，也不是統治者有意設計的結果，它有自己獨特的生成方式。社會的發展和進步，遠遠超出人的心智所能設計和控制的范圍，人若過多地按自己的意志設法控制社會，試圖使社會按自己的設想去發展，最終必將阻滯社會的發展。

從實踐上看，哈耶克的這一思想對我國立法和司法實踐的啟示作用更大。

立法作為一項人類活動有基本規律可循，要求立法者尊重其中的基本規律。首先，立法并非越多越好，應該注重立法與自發生成法律的協調。自發生成的法律，如道德、宗教、慣例、習慣等，在立法產生之前就一直是調控社會的有效方式，立法產生之后，它們在調控社會方面依然有重要作用。而且現代社會飛速發展，使立法的滯后性更加凸顯。這便要求立法者注重立法與自發生成法律的協調，從已有的自發生成的法律中吸取養分，使立法促進社會的進步而不是破壞社會的發展。其次，在立法的調控作用日益增強的今天，立法應當具有一定的穩定性和確定性，這便要求立法者必須把握社會發展的基本規律。雖然社會的發展日新月異，但是人與人交往的最基本要求并沒有發生根本性變化，調整人際交往的基本規律仍然是適用的。因此，立法者只有把握并遵循這些規律，才能使立法具有更高的穩定性和確定性，也才能使立法更容易得到人們的接受和遵守，減少立法之法實施的阻力。

在司法方面，由于立法具有滯后性和抽象性，還可能與人們的傳統習俗發生沖突，這便要求法官在具體的案件事實與立法之法之間找到最佳的結合點，使判決既“合法”（現存的立法之法），又“合理”（自發生成的法律）。這樣做的根據之一即是自生自發秩序理論和自發生成法律理論。歷史經驗表明，任何試圖通過人為設計改變自生自發秩序的努力最終都不利于社會的發展。自發生成的法律先于立法之法，是人們在長期的實踐中為追求更好的生活自發地遵守某些規則而形成的，立法之法應尊重自發生成的法律，法官的判決也應當尊重自發生成的法律，尊重自生自發的整體秩序。

因此，自生自發秩序理論一方面能促使我們更好地認識和審視社會，另一方面對我國的立法和司法實踐都有很大的啟示作用。

郵編361005，電話：

注解：[1] 哈耶克著，鄧正來等譯．法律、立法與自由［M］．北京：中國大百科全書出版社，2000：54

[2] 哈耶克著，鄧正來等譯．法律、立法與自由［M］．北京：中國大百科全書出版社，2000：63

[3] 哈耶克著，鄧正來等譯．法律、立法與自由［M］．北京：中國大百科全書出版社，2000：65

4 哈耶克著，鄧正來等譯．法律、立法與自由［M］．北京：中國大百科全書出版社，2000：135

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關鍵詞: 刑法概念　道德性　政治性 

 

 

一、問題的提出

    在任何一種刑法理論中,刑法的概念都是最基本的問題,它集中反映了一種刑法理論對刑法本體的認知方式、對刑法現象的思維方式和對刑法價值的評判方式;然而,越是基本的問題往往越被研究者所忽視,這是一種理論界的“燈下黑”現象。長期以來,我國刑法理論、尤其是刑法教科書———教科書是一種十分重要的理論載體與學術資源———將刑法這個最基本的概念理所當然地界定為規定犯罪、刑事責任和刑罰的法律,且是統治階級意志的體現,至于刑法規定的犯罪、刑事責任和刑罰又是如何被規定出來的,以及應當如何規定才符合刑法正義,這些深層次理論問題則被長期遮蔽了。實際上,這種變種的分析實證主義刑法概念早就應該得到反思了,因為“分析實證主義將法律看成是一種單向度的權威投射,發端于一個權威源泉而強加到公民身上。它不認為立法者與公民之間的某種潛在的合作關系是建構一個法律體系所必備的要素;法律被認為是簡單地作用于公民———無論它碰巧道德還是不道德,公正還是不公正”。〔1 〕而之所以說我國傳統的刑法概念是分析實證主義的變種,主要是由于這種來自前蘇聯的維辛斯基式的法律定義,其本身就是對西方國家當時處于主流法律思潮地位的分析實證主義的批判性繼承———此處所謂批判性集中表現為以統治階級意志這一階級分析的概念取代了所謂主權者命令這一缺乏階級分析的概念,除此之外與分析實證主義的基本立場實際上如出一轍。

    至此,刑法的道德性與政治性的關系問題呼之欲出。當我們以此為切入點展開對傳統刑法概念的反思時,實際上便進入了刑法哲學的視域。因為,倘若我們對傳統刑法概念深信不疑,那么刑法概念就只是一個刑法學的問題,而不是刑法哲學的問題;相反,由對傳統刑法概念的懷疑而引發的刑法哲學反思,必定以某種方式改變刑法學關于刑法概念的認識及表述。新的刑法概念一旦被刑法學者普遍接受,它也就走出了刑法哲學的視域,轉入刑法學的視域。在正式切入主題之前,有一點需要作出說明。美國法學家富勒指出,涉及法律與道德之間關系的現有文獻所存在的一個不足是在界定道德之含義本身上的失敗,未能區分愿望的道德與義務的道德是導致討論法律與道德之間關系時存在諸多含混之處的原因。〔2 〕但是,限于篇幅,本文只是在義務道德的意義上討論刑法的道德性與政治性問題,故如無特別說明,下文所言道德均是指義務的道德。

     二、一種分析方法

    在高揚罪刑法定主義的人權保障大旗的時代,我們常常忽略乃至否認這樣一個事實,即刑法最原始、最基本的社會功能是維護秩序或保護社會。因為,正像告誡我們的,權利永遠不會超出社會的經濟結構以及由經濟結構所制約的社會文化發展,所以刑法對權利的保障是相對的,而對秩序的維護則是絕對的,無論從刑法的歷時性還是共時性來看,均是如此。對于一些學者來說,為了強調刑法的現代性,似乎就應該否定上述事實。這就觸及到刑法的價值論與本體論的關系問題。休謨哲學在歷史上首開區分事實與價值之先河,造成了兩者之間難以逾越的鴻溝,這雖然有其歷史意義和理論價值,但近年來關于事實和價值區分的研究表明,它們之間的鴻溝顯然正在被逾越。〔3 〕20世紀80年代以來,以哈貝馬斯為代表的歐陸哲學同以羅爾斯為代表的分析哲學圍繞正義問題,展開了關于事實與價值、共識與真理關系問題的論戰。哈貝馬斯反對羅爾斯將事實與價值、正義與真理分離以及認為正義、共識離開真理而自由獨立的二元論觀點,堅持事實與價值、正義與真理的一元論,體現了他要重建被后現代哲學所消解了的理性信念,以及重建人類理性生活和社會共同體生活的努力。〔4 〕關于事實與價值關系的最新哲學研究啟示我們,強調現代刑法的人權保障機能(價值)并不需要以否定刑法最原始最基本的功能是維護秩序(事實)為代價;進一步說,只有正視這一事實,才能更妥當地強調現代刑法的人權保障機能。正是由于刑法的最原始最基本的社會功能是維護秩序,而不是在追求任何其他價值的過程中導致秩序瓦解,所以要更真切地認識刑法、更科學地定義刑法,就必須把刑法放到秩序形成規律的宏大認識框架之中去研究。這就是本文主張的一種基本刑法哲學方法,它構成了下文的立足點。

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【關鍵詞】 公共秩序保留 公共秩序 界定

【正文】

所謂“公共秩序保留”，是指一國法院依據沖突規范本應適用外國法時，因其適用會與法院地的公共秩序相抵觸而排除其適用的一種制度。“公共秩序保留”（reservation of public order）是我國上的稱謂，在法國習慣稱為“公共秩序”(public order)，在德國稱為“保留條款”（vorbehaltsklausel），而英美法國家則慣用“公共政策”（public policy）。“公共秩序保留”作為排除外國法適用的一種手段或制度，其產生可以追溯到意大利法則區別說， 經胡伯、孟西尼等國際私法學者的漸趨完善。1904年的《法國民法典》首次以立法的形式確立了該項制度。公共秩序保留已成為國際私法中一個公認的普遍原則。

公共秩序保留制度在國際私法實踐中已經發揮了并必將發揮十分重要的作用。但是由于每個國家都有自己獨特的法律文化背景，到底什么樣的外國法需要用公共秩序保留制度排除其在自己國家適用，各國就采取了不同的態度。其直接后果就是擴大了法官的自由裁量權。若該權利被濫用，則會大大降低國際私法在協調各國法律沖突中的價值，妨礙國際民商事交往的穩定和安全，有悖于當今世界、一體化的趨勢。因此，公共秩序保留制度適用的是否恰當，應該受到足夠的重視。

恰當適用這一制度的一個基本前提是對“公共秩序保留”這一術語中“公共秩序”有一個相對明確的認識和界定，進而防止濫用，防止各國將各種任意的排除外國法的適用堂而皇之地冠以“公共秩序”的名義。但一個難題馬上出現，那就是公共秩序保留制度的特性決定了“公共秩序”是一個彈性的、不斷變化的概念，從來沒有學者對此做過成功的界定。但為使公共秩序保留制度在實踐中有效運行，避免公共秩序保留被濫用，筆者認為仍有必要對“公共秩序”做一個簡單的定性。

一、各國立法關于“公共秩序“的表述

對這個很重要的措詞如何理解，各國立法有著不同的表述。

普通法系國家常用的是“公共政策”、“特殊政策”或“法律秩序”，大陸法系國家則分別用“善良風俗”、“法律之目的”或“法律之基本原則”、“雖屬與國家有重大關系之情事”，在我國的立法中，曾經表述為“社會治安”、“社會公德”、“社會秩序”、“優良風俗習慣”、“國家社會利益”、“法律的基本準則”。1982 年《憲法》、1986 年中國《民法通則》和1991 年中國《民事訴訟法》分別規定為中國的“國家主權、安全”、“社會經濟秩序”和“社會公共利益”。

公共秩序或公共政策條款在民法典、國際私法立法中幾乎無一例外地存在。例如，1991年《加拿大魁北克民法典》第3081條，1992年《羅馬尼亞國際私法》第8條，1995年《意大利國際私法制度改革法》第16條，1996年《列支敦士登國際私法》第6條，1998年《突尼斯國際私法典》第36條，1998年《委內瑞拉國際私法》第8條，1999年《白俄羅斯民法典》第1099條，等等。

許多國際私法公約也有公共秩序的規定。例如，1928年《布斯塔曼特法典》第8條，1979年美洲國家間《關于國際私法通則的公約》第5條，1973年《產品責任法律適用公約》第10條，1980年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第18條，1988年《死亡人遺產繼承法律適用公約》第18條，2000年《關于成年人保護的公約》第21條，2002年《關于中介人持有證券的某些權利的法律適用公約》第11條，等等。

我國對公共秩序保留一向持肯定態度。早在1950年，中央人民政府法制委員會在《關于中國人與外僑、外僑與外僑婚姻的意見》中就有了公共秩序保留的規定。1954年憲法也提到了"公共利益"的概念。1982年《民事訴訟法（試行）》第204條和1991年《民事訴訟法》第268條都就公共秩序保留作了規定。1986年頒布的《民法通則》第一次全面規定了公共秩序保留制度，該法第150條規定：依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益，這一規定表明：（1）我國采取了直接限制的立法方式，適用起來比較靈活。（2）對于確定違反公共秩序的標準，我國采取了"結果說"。（3）我國的公共秩序保留條款不僅指向外國法律，還指向國際慣例，這是我國所特有的。

二、中外學者關于“公共秩序“的表述

中外學者在上對此也提出了很多不同的觀點。

1、戚希爾認為，“公共秩序”指英國的"特殊政策"，具體包括：（1）與英國基本的公平正義觀念不相容；（2）與英國的道德觀念相抵觸；（3）損害了英聯邦及其友好國家的利益；（4）外國法侵犯了英國關于人的行為自由的觀念。

2、戴賽認為“公共秩序”指三種依外國法取得的權利，即：（1）與英國成文法相抵觸的權利；（2）與英國政策相抵觸的權利；（3）與英國主權利益相抵觸的權利。

3、庫恩認為“公共秩序”指下列4種場合：（1）違背文明國家的道德；（2）違反法院地的禁止性規定；（3）違反法院地的重要政策；（4）外國法中的禁止性規定未獲法院地的確認。

4、J.H.C 莫里斯在其主編的《戴西和莫里斯論沖突法》將“公共秩序”界定為“基本公共政策”。

5、在李雙元、金彭年、張茂、李志勇編著的《國際私法通論》中，將“公共秩序”界定為“法院國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念，或法律的基本原則”。

6、在宋立紅、李　鵬的《論公共秩序保留制度》則認為，公共秩序概念雖然隨著時間和地點的移轉而變化，但可稱其為一國的、和法律制度的基本原則以及基本道德規范和善良風俗的總稱。

三、筆者關于“公共秩序“的一些看法

鑒于世界各國的制度、道德觀念和傳統習慣的不同，對公共秩序的具體含義，很難取得一致的理解。英美國家許多學者也認為：“什么是公共秩序，……是模糊最不確定的問題之一，一般無法給它作出一個定義。”但是，筆者在充分了解各種學術觀點的基礎上試圖提出關于“公共秩序”界定中的幾個基本點：

1、“公共秩序”是一個彈性的、不斷變化的概念，在對其的界定中必須堅持與時俱進，既必須用、變化的觀點來認識，必須和社會實際相結合。法國學者尼波埃（Niboyet）對此有一個形象的說法：“公共秩序應以時間和地點為轉移，今天是公共秩序的東西，可能經過若干年將不是公共秩序。”

2、我們不要乞求在“公共秩序”的界定中各國都達成一致，即在國際上對公共秩序的范圍及其具體做出統一的規定和具體的解釋。保留各國在適用公共秩序時享有的自由裁量權，盡管在客觀上為各國濫用公共秩序提供了一定的便利，但是，我們可以在國際私法的立法和實踐中，要求各國在何種情況下采用公共秩序保留拒絕適用外國法，在其法律中做出明確的規定，并從嚴規定和適用公共秩序。

3、“公共秩序”一般應包括一國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念，或法律的基本原則，也即現在相對通行的觀點。

綜上所述，為了使公共秩序保留制度能夠更好地發揮制度價值，必須予以必要的限制，首先應對“公共秩序”進行必要的界定，但這一界定是很有挑戰性的。

【主要資料】

1、張仲伯、趙相林，《國際私法學》（修訂本），中國政法大學出版社，1999年9月修訂第1版

2、張瀟劍，《國際私法學》，北京大學出版社，2000年版

3、中國國際私法協會，《中華人民共和國國際私法示范法》，法律出版社，2000年版

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1，公共秩序保留的定義

所謂“公共秩序保留”，是指一國法院依據沖突規范本應適用外國法時,因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。“公共秩序保留”（reservationofpublicorder）是我國法律上的稱謂，在法國習慣稱為“公共秩序”(publicorder),在德國稱為“保留條款”（vorbehaltsklausel）,而英美法國家則慣用“公共政策”（publicpolicy）。“公共秩序保留”作為排除外國法適用的一種手段或制度，其產生可以追溯到意大利法則區別說時代,經胡伯、孟西尼等國際私法學者的發展漸趨完善。1904年的《法國民法典》首次以立法的形式確立了該項制度。公共秩序保留已成為國際私法中一個公認的普遍原則。

2，公共秩序保留制度的作用：

（1）、當外國法的適用與本國公共秩序相抵觸時，排除或否定外國法的作用。

（2）、由于涉及國家或社會的重大利益，道德和法律的基本原則，對特定的問題必須直接適用內國法的某些強制性規定，從而排除了外國法的適用，即肯定適用內國法的作用。

3，案例分析

在賀爾澤訴德國帝國鐵路局案中，賀爾澤是德國公民，猶太血統。1931年末，賀爾澤被任命為德國帝國鐵路局總管。1933年，帝國鐵路局總經理免去了賀爾澤的職務，理由是：根據德國當局關于非雅利安人的立法，必須解除猶太人的職務。賀爾澤是猶太人，所以必須解除其職務。賀爾澤考慮到該鐵路局在紐約數家銀行有存款帳戶，于是，他去美國并在紐約法院對德國帝國鐵路局提訟。審理本案的柯林斯法官承認，根據賀爾澤與帝國鐵路局之間的契約是在德國訂立，且在德國履行這一情況來看，是應適用德國法律的。但他以非雅利安人的法律違背美國的公共秩序為由拒絕適用德國法律。從該案中我們可以看出，公共秩序保留對一個國家維護自己的一些基本的法律權利、自由觀念和價值取向來說是至關重要的。有利于維護國家或社會的重大利益，道德和法律的基本原則。

二,法律規避的概念與作用

1，法律規避的概念

國際私法中的法律規避又稱“法律欺詐”，是指涉外民事法律關系的當事人為了規避原本應該適用的某一國法律，故意制造一些條件，利用沖突規范，使對其有利的另一國法律得以適用的行為。沖突規范本身是一種間接規范，是通過連接點來指示應適用的準據法。當事人基于對法律的了解和對法律后果的預見性，往往故意制造或改變某一連接點，以企圖達到適用法律的目的。

2，法律規避的功能與作用

（1）防止了法律欺詐行為目的的實現。

（2），在審判實踐中，認定當事人規避外國法無效的也極少。筆者認為，形成這種狀況的主要原因是:當事人規避某國法，對內國一般不具有社會危害性。對規避該國法行為的認定極困難，很難判定當事人是否具有規避該國法律的故意，這就需要作大量細致的審查工作，這種審查會加大法官的工作量。

3,案例分析

1878年法國最高法院審理的鮑富萊蒙案。該案原告鮑富萊蒙王子與一比利時女子結婚，該女子成為法國王妃并取得法國國籍。王妃為達到與當時的羅馬尼亞王子比貝斯哥結婚的目的，首先于1874年在法國取得了“別居”的判決（當時法國的法律只允許別居不允許離婚）后，移居德國并加入德國國籍，之后在德國法院獲得與鮑富萊蒙離婚的判決，隨后在柏林與比貝斯哥王子結婚，后又以德國公民身份回到法國。鮑富萊蒙便向當地法院，要求法院宣告其妻加入德國國籍，離婚及再婚一系列行為均屬無效。根據當時法國沖突規范的規定，離婚應適用當事人本國法，即該案應依據德國法來確定王妃在德國與鮑富萊蒙離婚是否有效。但是法國最高法院認為，王妃移居德國并取得德國國籍的目的是為了規避法國關于禁止離婚的法律規定，是一種逃法行為，性質上構成欺詐，所以王妃此行為獲得的離婚再婚，均屬無效。法律規避否決了當事人的欺詐行為，在維護法國當時的法律的效力上起到了積極的作用，但是這個案子的當事人都是王公貴族，在社會上有很大影響力，要是普通人，如何判斷他是惡意的呢?當事人的行為是合法的，也是符合程序的，我們只能從惡意上去判斷是否構成規避行為，然而這是很難準確判斷，即使準確，也很難有說服力，有調整行為人的思想之嫌。

三,公共秩序保留與法律規避二者關系

1，聯系

都維護了國內法的權威，都排除了某個外國法的適用，維護的利益都是符合本國法的價值理論。許多學者認為，法律規避是屬于公共秩序保留或者是公共秩序保留的一種特殊形式，英國法律甚至把公共秩序保留作為法律規避的一種，這更進一步說明二者之間有著重大的共同點。

2,區別

法律規避是一個獨立的問題。雖然法律規避與公共秩序保留在結果上都導致排除本應適用的外國法，但兩者的性質卻不相同。因公共秩序保留而不適用外國法是著眼于外國法的內容及其導致的結果，屬于實體正義問題；而因法律規避而不適用外國法卻是著眼于當事人的欺詐問題，屬于形式正義問題，二者之間又有著質的區別：

（1）法律規避和公共秩序保留的產生原因不同。法律規避是由于當事人故意改變連接點的行為造成的，公共秩序保留則是由于沖突規范所指定援用的外國法的內容及其適用與該沖突規范所屬國的公共秩序相抵觸引起的；

（2）進行法律規避是一種個人行為，而適用公共秩序保留是一種國家機關的行為；

（3）對當事人來講，法律規避和公共秩序保留的后果也是不一樣的。因公共秩序保留而不適用沖突規范所援用的外國法，當事人無需負任何法律上的責任；而由于否定法律規避行為不適用外國法時，當事人企圖適用某一種外國法的目的不僅不能達到，還可能要對其法律規避的行為負法律上的責任；

（4）法律規避既可以保護內國法也可以保護外國法；公共秩序保留保護的是內國法，而且是內國法的基本原則和精神；

（5）公共秩序保留在各國的法律中都有規定，而法律規避多數國家并未明文規定。

四,公共秩序保留與法律規避的發展趨勢

（1）隨著經濟的全球化的發展，國家之間的相互交往的增多，各國的法律也必定在交往中不斷的磨合，走向趨同甚至統一，法律規避和公共秩序保留的存在空間也將越來越小。

（2）法律規避將可能被弱化或者被公共秩序保留所取代

法律規避的損害范圍一般較小，涉及面不廣，從某種程度上折射出法律的不足或漏洞，可以隨著法律的發展而得到解決，許多法律規避可以通過立法來避免，例如國際避稅，很多國家通過立法消除來這樣的行為。

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公共秩序保留制度一直被國際社會視為一項特殊管轄權制度，從而在各個國家的立法或者實踐中表現出相當大的差異。在英美法系國家中通用的另一個概念為公共政策，只有在大陸法系國家中才把期定義為公共秩序保留制度，也被稱為排除條款。而我們將公共秩序保留制度一般進行以下定義即一國法院在依本國沖突規則本應適用外國法時，由于該外國法的適用會危及到法院地國的重大利益、基本規則、以及道德或者法律上的基本原則從而排除其適用的一種保留制度。

二、中國國際私法中對公共秩序保留制度的立法形式

公共秩序保留制度一般通過以下三種形式表現在我國立法中的:

( 一) 直接限制的方式即以保留條款為保留內容，直接限制外國法的適用。一般通過以下途徑規定: 當外國法院地法一旦適用或外國民事訴訟程序產生了法律意義上的承認或受到外國法院管轄權的承認，很有可能違反我國重大的社會公共利益或者一般意義上的公共原則時從而以正當理由拒絕接受這種承認或者適用的情形。例如在我國涉外經濟合同法、民法通則中有所體現。

( 二) 間接限制的方式即本身其規則由于無限制的適用了某些憑其內容需無條件適用的該國法律規范而導致的間接上限制了外國法的適用。例如我國的外匯法、涉外經濟合同法等就是通過本國法律規范而間接限制外國法的情況。

( 三) 國際限制規范的方式即由于國外的某些法律條款通過適用違背了國際法中的通常意義上強制性規定時，或者沒有履行各國家規定的國際義務或不遵守國際法律一致意義上所認定的正義規則時，從而排除該外國法的適用。例如我國剛加入的《消除一切形式種族歧視的國際公約》中規定種族歧視既是違反國際強行法的一種重大表現，從而我國一般可通過此項規定排除適用它國有關該類種族歧視的規定。

三、中國有關公共秩序保留制度的立法表現

我國在具體的公共秩序保留立法制度方面一般認為它包括以下四種情況:

( 一) 由于通過本國沖突法的指引而適用外國法時一旦這種適用與本國有關的法制觀念、重大利益、基本政策或基本原則相違背，從而據此拒絕外國法適用的情況。( 二) 內國當然的認為本國的某些法律可直接適用于涉外民事關系的效力，排除外國法適用。( 三) 3. 3 如果通過內國法指引一旦適用外國法而出現違背國際法上的強行性規定、內國本應承擔的一系列義務或國際法承認的正義標準時，排除外國法的適用。( 四) 法院在申請或執行外國法所作出的生效判決或仲裁機構作出的生效裁決時，這種承認或執行將違背法院地法的保留條款時，則可予以不執行或不承認。

四、我國公共秩序保留制度在立法中存在的不足及其發展變化趨勢

雖然我國在公共秩序保留上的立法處于國際先進水平，但在我國有關公共秩序保留的立法和實踐中一些缺陷也是顯而易見的，其主要體現在以下幾個方面:

( 一) 我國公共秩序保留的對象包括了國際慣例在所有國家的國際私法立法中，國際慣例一般都不作為公共秩序的保留條款，然而在我國的公共秩序保留制度的立法中，公共秩序保留排除對象包括了國際慣例。這種規定違背了我國市場經濟原則，而且在實踐中也容易影響國民經濟發展。所以，在我國對外經濟交往日益擴大的情勢下，如果保留公共秩序對國際慣例的排除效力的規定，則難以取信于國際社會，在未來立法上限制公共秩序保留對國際慣例的排除也將勢在必行。

( 二) 立法用詞簡單、模糊在我國立法中一般使用的是社會公共利益來替代公共秩序保留。如我國《民法通則》第150 條規定: 依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國社會公共利益。通過與其他多數國家相比，這種規定顯得過于簡單和含糊。這種立法將不可避免的影響司法實踐的運用和人們對法律的理解。所以應當在立法中明確的限制公共秩序保留的運用，從而避免其濫用。

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關鍵詞：傳統憲法概念反思超越

一、傳統憲法概念綜述

縱觀中國憲法學的研究，學者們對憲法概念的界定主要存在以下幾種情形：一是以憲法調整對象來定義憲法，這種界定方法主要突出憲法規定公民權利、國家權力以及二者的相互關系。如有學者認為：“憲法是調整公民權利和國家權力之間基本關系的部門法，是國家的根本大法。”二是以憲法的功能與作用為視角來定義憲法。這種方法主要突出憲法的兩重功能——授予權力、限制權力，它是自由主義思想的產物。l9世紀的自由主義者認為，美國憲法是保衛自由的重要手段，它既規范了中央政府各部門之間的權力平衡，也規范了中央政府和地方各級政府之間的權力平衡。它的目標是約束國家權力。三是以憲法的表現形式為視角定義憲法。這種定義突出了憲法的兩個主要要素：“具有成文法典形式，具有特定的修改程序。”它首先著重強調必須有貫以“憲法”的規范性文件，以與其他部門法相區別。其次是有嚴格的修改程序，以區別于其他法律的修改程度。從這兩個主要的形式要素來體現憲法的根本性，而不是從憲法的調整對象來體現其根本性。四是以憲法在整個家法律體系中的地位為視角定義憲法。這種界定直接突出憲法作為根本法的屬性。這種定義著重指出，憲法制定者將憲法確定為治理人類政治組織群體的一種根本大法。憲法文獻指出并闡明一國政體所賴以建市的原則。因此美國學者施華茲說：“憲法是包括治理國家的指導原則的國家根本法”。是以憲法的政治性、階級性為視角定義憲法，這種定義從法是階級社會的產物出發，認為憲法是統治階級意志的集中體現。它是統治階級的政治在法律上的最高反映。“因為國家是屬于統治階級的個人借以實現其共同利益的形式，因此可以得出一個結論：一切共同的規章都是以國家為中介的，都帶有政治形式。”“憲法是統治階級意志和利益的集中體現”，正是從這個意義上理解憲法的。

綜上所述，不同學者從不同角度對憲法的內涵有著不同的界定，它們都從不同的角度揭示了憲法的某一特性．對于我們認識與研究憲法具有積極的意義。然而，憲法的基本用語概念與歷史的發展同時發生變化，它與憲法原理的變化具有同步性。也就是說，憲法原理隨著歷史的發展發生變化，而基本用語的概念又隨著憲法原理的變化而變化，以適應憲法原理。就在這個過程中，實踐首先對憲法的概念提出了疑問，然后憲法學理論也開始對此予以探討，并涌現出大量與之相關的成果。

二、傳統憲法概念的局限性之反思

(一)歷史局限性之反思

從憲法學說史的角度看，憲法概念的爭議首先始于對國家與憲法關系的不同認識。傳統憲法慨念都有著相同的學說史背景：憲法是資產階級革命的產物·，奴隸制和封建制時期只是憲法史上的幼年時期。那時的憲法，在形式上不明確、不定型，在內容上不完備、不系統，甚至還沒有憲法的名稱，還沒有從一般法律中獨立出來。然而，這種粗鄙的憲法卻與近代資產階級憲法有著不可忽視的聯系。近代憲法不是憑空產生的，它不僅必須以資本主義經濟的發展為其前提，以資產階級為其助產婆，而且是對自古以來已有憲法成果的批判繼承，與古代憲法存在某種法的連續性。所以，傳統憲法概念是從近現代憲法史中提煉出來的。

哈耶克認為：“抽象性”是所有早在其表現為有意識的思想或為人們用語言加以表述之前就決定著人之行動的過程所具有的一種特性。當某種類型(atype)的情勢使一個人傾向于(disposition)做出某種特定模式(pattern)的回應的時候，那種稱之為抽象的關系就已然存在了。這就是進化論理性主義的基本觀點。反映在制度建設方面就是：我們只能使制度依附于社會從而使修改制度的需要易于覺察，使變化盡可能符合需要。要保證這種靈活性，就要使政治組織附著于社會的現實條件與需要，從而使政治組織不因其自我的價值或自我的力量而確立，而因其與社會之一致而確立。它們的存在不是因為它們是絕對正確的，而是因為它們實際上是與社會相適應的。這樣的一種制度觀念反映在憲法之中就是：決定人的“權利”的是一個國家的歷史，而不是那些神圣的理念和精美的宣言。沒有傳統的支持，一部成文憲法不過是一紙空文。因此，憲法傳統的存在才是憲法的基石。

綜上所述，割裂歷史的聯系，認為憲法是近代資產階級革命的產物，從而忽視了“法律就像語言一樣，既不是專斷的意志，也不是刻意設計的產物，而是緩慢、漸進、有機發展的結果”之論斷。而這一論斷的正當性又是建立在社會物質的連續性之上的。

(二)抽象對象的局限性之反思

這里所說的“抽象對象”是指概念所賴以存在的現象的總和。概念的任務就在于對所有抽象對象進行概括，而傳統憲法概念的局限性就在于它的抽象對象僅僅是成文憲法，從而忽視了現實憲法、觀念憲法的存在。

在哲學的發展史中，人們已經意識到了“常識的、科學的和哲學的三層次的概念框架，為人們提供了三種不同性質的世界圖景、思維方式和價值規范。正是在這三種不同性質的世界圖景、思維方式和價值規范中，世界得到了不同層次的描述和解釋”。“世界圖景是關于經驗世界的圖景，而不是幻想的或玄想的圖景。”這就說明了“世界圖景”的物質性，它不以人的主觀意志為轉移。“所謂‘思維方式’，通常是指人們用以把握、描述和解釋世界的概念框架的組合方式和運作方式。”它是人類在社會發展過程中形成的邏輯體系，具有工具論的意義，存在于人的主觀世界之中。“所謂‘價值規范’，就是對人們的價值取向、價值認同、價值選擇、價值評價和價值踐履等的規范。”這種規范可能是道德的，也可能是行為的。總之，它對人的心靈或行為具有規范性。“人們的世界圖景、思維方式和價值規范是相互制約和相互依存的”，具有不可割裂的聯系。

憲法學作為研究憲法現象及其規律的科學，也應該具有上述的哲學背景。那么，我們對憲法內涵的界定毫無疑問也應遵循上述的哲學規律，憲法首先是一種現象，它不以人的主觀意志為轉移，具有自身的客觀實在性。因此憲法現象構成了憲法學中的“世界圖景”。它是一種事實判斷，不具有任何主觀意志性，我們把這種世界圖景稱之為現實憲法，它存在于客觀世界之中。與之相對應，還存在主觀世界，從哲學上看，它就是一個“思維方式”的問題。由于“思維方式”的存在，我們才可以把握、描述、理解和解釋“世界圖景”，并在此基礎之上形成一種應然的概念。故人們對憲法現象的判斷就形成了一種應然的憲法，我們稱之為觀念憲法(模范憲法)，是指現實憲法的發展前景，代表了未來應該出現的憲法。人類在對社會現象進行思考的過程之中，形成了自己的主觀世界，但人天生有一種改造世界的能動性，總要把主觀世界進行外化。在這個過程中就會形成一個“價值規范”。就憲法這個學科而言，這種外化的結果便是成文憲法的出現，它是觀念憲法對現實憲法加工的結果，是客觀世界與主觀世界相互作用的產物，是一種價值規范。當人們把這種成文憲法予以實施之時，它必將對現實憲法產生沖擊。

傳統的憲法概念只以成文憲法為抽象對象，而不顧現實憲法、觀念憲法的存在，更忽視了三者之間的互動關系，具有抽象對象的局限性。

(三)定位上的局限性之反思

傳統的憲法概念都是以法律體系為定義系統，這樣，憲法就逃不脫實在法的宿命，從而僅僅在實在法的視野下來界定憲法。正如上文所說，現實憲法是一種客觀存在的現象，現象不是實在法。觀念憲法是一種思維觀念，也不是實在法。如果站在實在法的角度來定義憲法，必將不能揭示其真實內涵。到目前為止，對于這一問題的追問已有所觸及，主要表現為以下幾個方面：第一，憲法是政治學的分支，還是法學的分支，抑或二者的交叉學科?第二，馬克思認為：“憲法——法律的準繩”。我們不妨一問：“法律的準繩”是法嗎?第三，由于現代憲法以限制國家權力、保障公民權利為基本任務，以反對“特權”為基本價值目標，它屬于根本法的性質，因此，不能簡單地劃歸為“公法”與“私法”的范圍。按照這一趨勢，憲法一公法說即將破產，擺在我們面前的課題就是憲法是傳統意義上的法嗎?這三個方面都是對“憲法是法”這一觀念的挑戰，也印證了傳統的憲法概念在其定位上的局限性。

三、超越傳統憲法概念

(一)方法論

通過對傳統憲法概念的局限性分析，對其補救的方法只能是對癥下藥。首先，要打破歷史的界限，從歷史的長河中來挖掘憲法的內涵。其次，從哲學的高度(世界圖景、思維方式、價值規范)來考察憲法概念的層次(現實憲法、觀念憲法、成文憲法)，并且要從歷史的角度來探討它們各自的產生。再次，要跳出傳統的思維模式，不要僅僅局限在“法”這個層次上來考察其內涵。最后，分析三個層次憲法的同一性，抽象出憲法的內涵。

(二)三個層次的憲法

現實憲法。亞里士多德在其《政治學》中使用“憲法”一詞，他說：“政體(憲法)為城邦一切組織的依據，其中尤其著重于政治所由以決定的‘最高治權’組織”。可見，他認為憲法就是關于城邦的組織，它僅僅是一種實然的秩序而已，是一種客觀存在的現象。他考察了158個古希臘城邦政體，認為不同的政體有不同的憲法。判斷一個政體或憲法的好壞，主要看其能否選擇有才能的人為公共利益進行治理。亞里士多德的憲法概念具有幾個特征：第一，它以政體為前提，可以看成。反之，不是任何組織都存在憲法。第二，它是一種基本組織秩序，具有客觀實在性。這兩個特性都符合現實憲法的內涵。故現實憲法就是范圍內的社會基本組織秩序。進而言之，現實憲法產生于國家出現之時。觀念憲法。人本能的具有“思維方式”，只是在不同的歷史階段其發達程度不同而已。這種“思維方式”最終還要形成某種價值傾向，只要有現象，人們就會思索。因此，觀念憲法與現實憲法是同時產生的。它在法律的發展史中，主要表現為自然法中的高級法觀念：“不同類型的人立法旨在貫徹更高一級的法，特別是通過具體限定所達致的自然法。”這種具有更高權威來源的正義觀超出了一切有關政治秩序的嚴格意義上的政治爭論。近代憲法價值的確立主要得益于自然法的高級法觀念，由此觀念憲法可以定義為人們對范圍內的基本秩序的要求。

成文憲法。英國的憲法是典型的不成文憲法，而近代憲法史上最早的成文憲法當推1776年美國的《獨立宣言》。因此我們可以認為成文憲法是從近代產生的，接下來我們面臨著兩個問題：第一，觀念憲法與成文憲法的關系。人民制定的憲法是理性和正義的集中體現，是自然法的體現，自然法是超驗正義的高級法，憲法是它的轉化形態，高級法向實在法的轉化賦予憲法以至上性第二，為什么在中世紀之前不存在成文憲法呢?一般認為，成文憲法的產生必須同時具備以下三個條件：建立在自然法基礎之上的高級法的觀念，多元社會結構的長期存在，基于多元社會結構基礎上的商品經濟能夠獨立存在并且不斷成長。首先，在中世紀以前，這三個條件不能同時具備。其次，當時的社會關系簡單，沒有必要對法律部門進行分門別類來形成一個法律系統，即使有關于社會基本構架的規定，也會分散在各種法律之中，因而不能形成系統的成文憲法。再次，人們法律技術的欠缺，也會影響成文憲法的出現。成文憲法可以定義為在具有的社會內以現實憲法為基礎，以觀念憲法為媒介，而制定出來的反映這一社會基本秩序的法律文件。:

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關鍵詞：價值法律價值知識產權知識產權法

一、價值的含義

“價值”一詞在不同的學科領域有不同的含義。從經濟學理解，價值是商品固有的一種屬性，它是凝結在商品中的無差別的人類勞動的具體體現。馬克思指出，“如果把商品體的使用價值撇開，商品體就只剩下一個屬性，即勞動產品這一屬性。”作為哲學上的概念，“價值，就是在人的實踐——認識活動中建立起來的，以主體尺度為尺度的一種客觀的主客體關系，是客體的存在、性質及其運動是否與主體本性、目的和需要等相一致、相適合、相接近的關系。”從這個角度，可以將價值理解為客體對滿足主體需要的積極意義。

我們通常所說的價值是從哲學層面來理解的。價值是對主客體相互關系的一種主體性描述，是客體滿足主體需要的關系。人們認為，在一切主客體的對象中，主體是按照“主體的內在尺度”和“客體的尺度”來活動的，主體的活動同時把這兩個尺度運用到對象上去。在主客體相互關系中，客體是否按照主體的尺度滿足主體的需要，是否對主體的發展具有肯定的作用，這種作用或關系的表現就成為價值。價值具有個體、多維和時效等特點，這主要是由于主體尺度在實踐和認識活動中的差異性引起的。

二、法律價值的內涵和具體表現

法律價值是價值的一種，法律價值的概念與哲學上關于價值的概念有關。法律價值同價值的概念一樣，也體現了一種主客體之間的關系，法律價值就是法這個客體對于滿足個人、群體、階級、社會需要的積極意義。一種法律制度有無價值、價值大小，既取決于這種法律制度的性能，又取決于一定主體對這種法律制度的需要，取決于這種法律制度能否滿足一定主體的需要以及滿足的程度。法律無論其內容或目的，都必須符合人的需要，這是法律價值概念存在的基礎。法律價值是通過主體的認識、評價和法律實踐促使法律適應、滿足和服務于主體的內在尺度而形成的法律對主體的從屬關系。

法律價值具有兩個特征，即客觀性和主體性。法律價值的客觀性是指法對主體的積極意義，不管主體認識到沒有，都是客觀存在的。法律價值的主體性是指法的價值是在主體的意識中得到反映的，主體對客體價值的評價是主觀的。法律價值是相對于主體的需要而言的，主體需要的可變性，決定了法律價值的可變性。法或同一法律制度對不同的主體來說其價值是不同的；不同的時間、不同的地點的同一主體，其價值也是不同的。沒有脫離具體歷史條件下一定主體需要的絕對的、永恒不變的法的價值。因此，探討法律價值一般要從主體的需要入手，這種需要至少應該具有普遍意義，代表人們對美好事物的追求。一般來說，人們都有對自由、秩序、正義、效率的需求，不同時代不同社會的法在不同的意義上，都對滿足這些需要有積極意義。目前理論界對法律價值的具體內容存在不同的理解，有的學者認為，法律價值主要包括秩序、公平、個人自由、實用性、效益性等。有的學者認為法律價值即法律所追求的目標和所要達到的目的是非常多的，如安全、和平、秩序、自由、平等、文明、公共福利和正義等。張文顯先生則認為法律價值主要體現為秩序、自由、效率和正義，但這也并不是法律價值的全部。總體而言，關于法律價值的內容雖然法學家們還沒有取得一致的意見，但正義、公平、自由、安全、秩序、效益等被法學家認為是法律的基本價值。

三、知識產權法的價值

知識產權法具有法的一般價值，但由于知識產權客體的獨特性，以及知識產權制度產生的特殊性，決定了知識產權法律價值取向的特殊性。知識產權法的價值在以下四個方面具有鮮明的特點。

1.自由

法律是自由的保障。法律雖然是可以承載多種價值的規范綜合體，然而其最本質的價值是“自由”——“法典就是人民自由的圣經”。從哲學上而言，自由是指在沒有外在強制的情況下，能夠按照自己的意志進行活動的能力。法律價值上所言的“自由”，即意味著法以確認、保障人的這種行為能力為己任，從而使主體與客體之間能夠達到一種和諧的狀態。自由體現了人性最深刻的需要，人類活動的基本目的之一，便是為了滿足自由需要、實現自由欲望、達成自由目的。我們追求的社會，最終也是為了實現人的充分而全面的自由。體現在法律上，法律必須確認、尊重、維護人的自由權利，以主體的自由行動作為連結主體之間關系的紐帶。就法的本質而言，法以“自由”為最高的價值目標。法典是用來保衛、維護人民自由的，而不是用來限制、踐踏人們自由的，如果法律限制了自由，也就是對人性的踐踏。

知識產權法同樣包含了自由價值。自由總是和權利相聯系的，知識產權法確認了著作權人、專利權人、注冊商標所有人、商業秘密擁有人等享有的多項權利，權利人可以按照自己的意愿對法定權利自由行使。如作品創作完成后，作者可以按照自己的意志決定署名和發表；商標設計完成后，商標所有人可以自由決定是否注冊、何時注冊、何地注冊；發明創造完成后，發明人或設計人可以自由決定是否申請專利、申請何種專利、在哪些國家申請專利；商業秘密擁有者有權自由決定將其技術秘密或經營秘密公開與否。知識產權法對創新成果進行保護，一旦成果完成人依照法定程序登記、注冊、審批后，成果完成人就會獲得法定權利，這些權利保障了權利人對知識產權的自由行使和處分。

但相對于其他財產法而言，自由價值在知識產權法中的地位相當較低。由于衡平社會利益和個人利益之間存在的沖突，在充分保護個人利益的前提下，知識產權法對權利人的自由進行了某些必要的限制。如，在著作權法領域，各國都規定了著作權的保護期限、合理使用制度、法定許可和強制許可制度等；在專利法領域，除了規定專利的保護期外，許多國家規定了強制許可制度，規定了專利權人積極實施專利的義務等；在商標法領域，很多國家法律規定了商標權人使用商標的義務，否則可能被視為對商標權的拋棄。總之，自由是知識產權法的價值目標之一，但權利人行使權利的自由受到了更多的限制。

2.秩序——和諧

法學上所言的秩序，主要是指社會秩序。它是指人的社會活動、行為具有一致性、連續性、確定性。人天然具有對秩序的需要，由不同的人所組成的社會要得以維系其存在和發展，就必須確立基本的秩序形式。法律在促成人類秩序的形成方面發揮著重要的作用，任何一種法律都要追求并保持一定社會的有序狀態。可以這樣說，法律總是為一定秩序服務的，在秩序問題上根本不存在法律是否服務于秩序的問題，所存在的問題僅是法律服務于誰的秩序和怎樣的秩序問題。在全球化與現代化不斷發展的今天，面對社會沖突擴大化、法律和經濟全球化、科技與文化多元化、環境問題復雜化等等，構建和諧社會成為時代的主題和最強音，與此相應，和諧也就成為法的價值追求。

知識產權法在很大程度上維護了和諧的社會秩序。知識產權法的調整對象是確認、保護和利用知識產權過程中產生的各種社會關系，不僅包括智力成果創造者、傳播者、使用者和社會公眾之間的利益關系，還包括本國智力創造者與外國智力創造者之間的利益關系，以及不同國家在知識產權保護上的利益關系，也包括人與文化自然的共生關系。對這些社會關系的協調決定了知識產權法必須以和諧為其價值目標，即知識產權法的目的不僅在于保護智力創造者的權利，促進知識的傳播和有效配置智力資源，還要保證人與文化自然的和諧共生狀態。知識產權法在確保知識產權人基本權利的基礎之上，通過在時間、效力、使用等方面的限制，使公眾自由接近信息的機會不受影響。這種限制不僅提供了利益主體間得以互動和交換的規則，對智力活動構成了有效的激勵，而且達成了利益主體之間的寬容和妥協，從而形成了不同利益主體可預期的行為規則和規范，使利益矛盾和沖突對社會秩序混亂的威脅程度大大降低，由此獲得了一個穩定與和諧的秩序。

3.公平

公平價值是知識產權法的基本價值之一。公平與正義、公正、公道等詞雖不同，但它們所表達的意思基本相同，都是人類所追求的一種理想狀態。公平存在于人與人之間的相互交往中，是在涉及利害關系的場合，要求平等地對待他人的觀念形態。

由于科技的發展，科技在現代社會中的意義日益突出，國與國之間的競爭越來越表現為科技實力的競爭，進而表現為知識產權和人才的競爭，知識的重要性被人們普遍認可。新知識的創造不是一件容易的事情，它的產生融入了創造人艱辛的勞動，花費了創造人大量的人力和物力，所以說創造性成果也是人類勞動結晶，知識產權具有內在的價值屬性。例如，商標的產生凝聚了設計人的心血，商標所有人也要投入商標設計費、注冊費、維護費、廣告費等，這一切費用和腦力消耗都通過商標所附著的商品的價格表現出來。發明創造的完成更是不易，發明創造人投入研究而購買儀器、設備、原材料等的費用不菲，有的發明創造需要成百上千的科技工作者協同勞動，成果完成人理應享有對其腦力勞動產品的所有權。進行創造是要付出代價的，然而隨著計算機技術和信息技術的發展，信息的傳播是瞬間的事情，如果不對知識產權加以特殊保護，他人可以隨意復制、模仿、使用創造人的勞動成果，在與創造人進行市場競爭中他人明顯會取得競爭優勢。創造人為完成成果進行了先期成本投入，他人對成果基本是不勞而獲，這就決定了創造人與他人競爭條件的不對等，這種狀況的出現顯然對創造人是不公平的，最終會抹殺整個社會對發明創造的積極性，進而阻礙科技的發展和人類知識的傳播。正是因為為了衡平成果完成人的利益，保護公平競爭的社會環境，各國才紛紛確立了知識產權制度。但另一方面，人類社會追求知識是永無止境的，對知識的渴望是人類的一種需求，如果過分保護知識產權，這必然會限制人類追求知識的自由，也不利于人類進步和知識的傳播，并且對知識的獨占達到一定規模就形成了對知識的壟斷，這種結果反過來又是對他人的不公平，所以知識產權法對權利往往加以限制，知識產權法的一系列制度設計都充分體現了公平、正義。

4.效益——激勵創新

效益是指作為一定效果的利益。法對主體之所以有價值在于它能夠給主體帶來一定的效益，滿足主體的需要和利益。而創新是社會發展的不竭動力和前提，人類社會的發展史就是一部創新史，對新事物、新知識的發掘是人類永恒的追求，鼓勵創新符合人類的需要和利益，因此創新是法所追求的效益價值。在現有法律體系中，知識產權法最能有效保護創新成果、激勵創新，它能夠保證整個社會對創新的需要和利益，可見知識產權法是具有效益價值的。知識產權法中融入了人們對價值的追求和思考，從法律價值的概念上來說，是對創新的保護，這一點也是知識產權法對人們在知識經濟背景下的需求和滿足，也是知識產權法所要體現的價值追求。

創新是知識產權法的主導性價值。眾所周知，知識及信息等知識產品作為主要的并且是直接的生產要素參加創造經濟價值，已成為知識經濟時代的顯著特點。知識產權法所確立的知識產權制度相對于知識產品這一生產要素參與分配，以及對技術進步和技術創新的反映和調整是最密切和及時的。知識產權制度作為特殊的機制，在界定知識產權私有權屬性的同時，又制定了公開制度、在先權利保護制度等，這些制度的設定合理地劃分了生產者和使用者的權利和義務，對促進和保障權利人個人的創新行為和對整個社會創新的連續性、合理性起著重要作用。同時，知識產權法的保護機制又融入在“發明——開發——擴散”的整個過程中，它整合和協調了個人的創新和社會的創新，它所追求的主導性價值就是創新。

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關鍵詞 龐德 法律觀 利益與價值衡量

中圖分類號：D90-052 文獻標識碼：A

羅斯科·龐德（Roscoe Pound，1870-1964年），當代美國社會學法學的主要代表人物，20世紀西方法理學界最具影響力的法學家之一，與歷史上出現的其他法學家一樣，對法律是什么的思考是龐德法理學思想的重要組成部分，與自然法學派強調法律是天賦的自然的秩序，實證法學派強調法律是者的一種命令相比，龐德對法律的思考則側重于從社會利益及對利益的平衡的角度去理解。

一、法律是一種利益和價值衡量的過程

龐德的法律的概念實質是一種利益和價值衡量的過程。他認為，什么是法律這個問題自古以來就是個爭論不休的問題，從公元前6世紀希臘人開始考慮這個問題以來，該問題就很難弄清楚。他認為，縱觀法理學的歷史，人們通常在三種意義上認識法律：第一，法學家現在所稱的法律秩序，即通過有系統、有秩序地使用政治組織社會的強力來調節社會關系和安排人們行為的制度；第二，一批據以作出司法或行政決定的權威性資料、根據或指示；第三，司法和行政過程，即為了維護法律秩序依照權威性的指示來決定各種案件和爭端的過程。龐德用社會控制的觀念把三者統一起來。他指出，可以設想法律是一種制度，它是依照一批在司法和行政過程中使用的權威性法令來實施的高度專門形式的社會控制。豍 因此，龐德更多的是從法律秩序的角度去定義法律的，這與法理學長期以來是把行為和判決的權威性指引作為研究的唯一領域有明顯不同。而作為法律秩序的法律，是指司法、行政、立法和法學等方面的活動，旨在調整各種關系和協調人們之間彼此重疊的權利主張，通過規定每個人可以安全地堅持自己的權利的范圍來保障各種利益，發現那些能夠在使更多的權利主張或要求得到滿足的同時犧牲更少權利主張或要求的手段。豎這是一項以最少沖突和最少浪費的方式滿足人之要求、保障各種利益或滿足各種權利主張或要求的任務。雖然龐德認為他并不指望描繪出一幅可通過實際調整人際關系而得到實現的法律秩序的圖景。但他同時認為如果我們能夠意識到法律秩序乃是在不斷地努力實現盡可能多的利益的進程中調整彼此重疊的權利主張和協調相互沖突的要求或愿望的一種過程，那么無意識的扭曲現象也會少得多。由此可見，龐德是從利益及對利益的價值衡量的角度去定義他的法律概念的。

二、以利益和價值衡量為研究對象

從法律的研究對象看，龐德主要以利益和價值衡量作為研究對象。既然作為法律秩序的法律的任務是以最少沖突和最少浪費的方式滿足人之要求，保障各種利益和滿足各種權利主張或要求，因此，利益和價值衡量便成為龐德法理學最重要的研究對象，這種研究對象也把龐德的社會學法理學和此前的分析法學、自然法學和歷史法學派區分開來。豏他在法律史解釋中，把法學比喻為一項社會工程，而作為社會工程，龐德認為，人們評判的工作標準是它是否符合該項工作的目的，而非它是否符合某種理想型的傳統方案。因此，在研究法理學時，必須考慮各種利益、主張和要求，而非抽象的權利；必須考慮確保或滿足的東西，而非我們據以努力確保或滿足這些東西的制度。豐因此，利益和價值衡量問題便成為構建這項社會工程的最主要任務。基于對法律的這種解釋，龐德在他的巨著《法理學》第四部分中把法律的范圍和對象限定在利益和對利益的保護上，這一部分也是他的各部分法理學中內容最為宏大和豐富的部分

三、法律的權威淵源是對利益的保護

法律的權威淵源問題即法律生效的手段問題，是法理學的根本性問題之一，對這個問題的不同回答區分了不同的法學流派，分析法學派僅對各種法律規則的內容進行邏輯分析，它認為國家必須以強力保證法律生效，若不生效，則問題不在法律，而在國家及其執行上。歷史法學派認為法律是從民眾生活中自發地演變過來，因而它會自發地起作用，若不發生作用，僅僅證明法律沒有正確地表達歷史經驗。19世紀的哲理法學派認為，抽象的正義就會使法律發生效力。龐德也非常注重法律的生效也即法律的權威來源問題，他的社會學法學的綱領中有一點便是強調社會學法理學必須研究使法律生效的手段。龐德認為法律權威來源于法律秩序對利益的保護，社會科學的任務就在于發現下述各方面的手段：第一，如何在滿足人們的權利主張和要求的過程中不斷減少浪費現象的手段；第二，如何在滿足人們的權利主張和要求的過程中不斷減少摩擦現象的手段；第三，如何使這一過程在滿足不斷增長的人類需求的方面變得更為有效的手段。豑由于這些事情可以經由法律秩序得到改進，因此它們便被歸進了法理學的研究范圍之內。這意味著，如果文明要得以延續，如果社會不至于發生解體，那么法律必須對各種利益作出合理有序的安排，因此，法律的目的和任務在于確定、承認和保障各種利益以求達到社會控制的目的。他說：“法律正在履行著排解和調和各種互相沖突和重疊的人類需求的任務，從而維護了社會秩序，使我們得以在這個秩序中維護與促進文明，所以它自始至終掌握了一種實際的權威。只要法律秩序做好這個任務，就會產生服從的習慣，而正是這種習慣使對那些需要強力的人采取強力成為實際可能。豒

（作者：浙江省金華市中級人民法院，研究生，書記員）

注釋：

豍豒沈宗靈譯.[美]龐德：《通過法律的社會控制》，北京：商務印書館，1984年版，第20頁。

篇9

關鍵詞：傳統文化 梁漱溟 倫理關系 禮俗 法律

在當代，梁漱溟先生是著名的學者、思想家、教育學家和社會活動家，他一生致力于人生與社會的問題，并進行積極的理論和實踐探索，著作頗豐。同時在當代新儒學家中，他看待中國問題和文化的角度與眾不同，他把中國傳統文化中的許多特殊現象歸因于中國社會的倫理性質。

1949年出版的《中國文化要義》是梁漱溟先生出版的著作中最具有代表意義的著作之一，在該著中，梁先生主要闡釋了對中國歷史和文化獨特見解。究竟什么是法？法律、道德、宗教、禮俗之間到底存在著怎樣的關系？凡此種種，都是梁漱溟先生的思考所在。通讀全文，先生似乎未曾也無意于對法或者法律下一個學院式的定義，正如不曾對纏繞其一生的所謂“文化”下過一個學院式的定義。在西方勢力入侵中國，西潮席卷神州，傳統的中國人世生活與人間秩序不敷應對，而中國人的精神實際上流離失所的20世紀初年，象梁氏這樣的知識公民，其心智必無暇于純知識性的考量。雖則如此，今日我們后人展讀其著，發現他心中卻并非沒有一個關于“法”或“法律”的確定的理念預設與預期，實際上，此一理念且呈現出一種極其復雜的面相和相當廣泛的涵量，正象以“生活樣法”一言以蔽之的“文化”背后之涵蘊無窮。[1]

一方面，中國社會在梁漱溟的眼中是“以道德代宗教，以禮俗代法律”的社會，它融國家于社會人倫之中，納政治于禮俗教化之中，而以道德統括文化，或至少是在全部文化中道德氣氛特重。而西洋社會則與我國社會形態大相徑庭，它在中古社會時期依靠著宗教，在近代社會則依靠著法律來維持著它的社會發展。

張東蓀先生在其所著《理性于民主》一書上說，自古希臘羅馬以來，彼邦組織與秩序即著見于其法律。惟中國不然。中國自古所謂法律，不過是刑律；凡所規定都必與刑罰有關。它卻沒有規定社會組織之功用，而只有防止人破壞已成秩序之功用。社會組織與秩序大部分存在于“禮”中，以習慣法行之，而不見于成文法。[2]

從以上這些論述中不難看出，中國傳統的法律思想更多的是基于人們日常生活常規與一般常理的肯定與積累，因此多數人的生活有了秩序。換句話來說，就是基于人們相互間秩序的常規合理化，生活習慣逐漸地常理化。其實，法律所表現出來的規則就是人們日常生活中的規則，法律所呈現的意義就是人們生活中顯現出來的意義。

另一方面，傳統中國的社會組織是以倫理情誼作為整個社會關系的出發點，一切以人情為重，倫理因為人情的存在而有了不一樣的意義，因此一切法律都基于義務觀念而非權利觀念而設立；同時，傳統中國這一不像國家的國家，沒有階級的流轉圓通的四民社會，只知道有君臣官民彼此間倫理的義務，而沒有國民與國家之間的團體關系，通常情況下，國家與人民之間的關系更像是陌生人，于此造成傳統中國法律雖然早就有諸如《唐律》之類的成文法典，但卻不像西方那樣走成型的私法─權利意識的路子，因而傳統的法律也就沒有了公法與私法、民法與刑法的分別了。

中國倫理本位的社會結構， 即是以家庭結構為模式來架構整個社會關系的。亦如梁漱溟先生所描述的：人一生下來，便有與他相關系之人（父母，兄弟等），人生且將始終在與人相關系中而生活（不能離社會），如此則知，人生實存于各種關系之上。此種種關系，既是種種倫理。倫者，倫偶，正指人們彼此之相與，相與之間，關系遂生，家人父子，是其天然基本關系，故倫理首重家庭。在以家為本位的社會制度中，所有一切的社會組織均已家為中心，所有一切人與人的關系，都須套在家的關系中。是關系，皆是倫理；倫理始于家庭，而不止于家庭。 [3]將家庭關系模式推廣于整個社會，必然會產生一個親疏近遠的“圈”，這個“圈”并不是西方社會中所謂的集團組織，它是以親緣關系作為紐帶，強調道德禮俗的約束，這是中國社會不同于西方社會的特質之一。著名的社會學家先生在談到中西社會結構不同時說西方社會是團體格局，中國社會結構是差序格局，即以己為中心，如一石子入水所產生的一輪輪波紋，波紋所及就是自己可以產生的社會關系，于此關系之親疏近遠厚薄也就此形成。這種建立在血緣關系基礎上的倫理道德體系，本質上屬于禮俗的范疇，它恰恰是維持傳統社會秩序的關鍵所在，亦即傳統的法律規范。

從梁漱溟先生有關法的概念的認知，其內涵是相當豐富的，涉及的深層次文化背景也是十分宏大的。在他看來， 中國文化所追求的合理的人世生活與人間秩序的最高價值， 即是“合理”， 不僅是人際關系的合理， 更重要的是人類自身的內在和諧。這種“合理生活”的“合理”， 不僅指合理性， 即合乎道理與情理， 同時意味著“合價值性”， 即合乎人之為人的向上提升、而非僅僅出入于“欲望”之間的人生追求，只有這樣，才能引導人類社會走向正確的方向。

注釋：

[1]許章潤.法的概念：規則及其意義——梁漱溟法律思想研究之一[J].華東政法學院學報，2004， （1）： 3.

[2]梁漱溟.中國文化要義[M].上海：上海人民出版社，2005： 107.

[3]梁漱溟.中國文化要義[M].上海：上海人民出版社，2005： 72.

參考文獻：

[1]梁漱溟.中國文化要義[M].上海：上海人民出版社，2005.

[2]梁漱溟.東西文化及其哲學[M].北京：商務印書館，2005.

[3]許章潤.論梁漱溟對西方法律的理解[J].中外法學， 1998， （6）： 20—28.

[4]許章潤.法的概念：規則及其意義——梁漱溟法律思想研究之一[J].華東政法學院學報，2004， （1）： 3—13.

篇10

【關鍵詞】秩序 自由 公司章程

“人類選擇了法律，便開始崇尚法律。可是歷史也曾奇跡的開過玩笑，使法律的選擇人苦吟掙扎于無法狀況或者惡法高壓之中。問題不在于法律本身的善惡，關鍵在于人對法律是什么、法律應當是什么以及二者之間關系的認識和判斷。”同樣，在探討今天的主題時，我們首先應當厘清：章程是什么？章程因何而來？章程與股東會、董事會、監事會是什么關系？回答了上述問題，那么關于“章程是否能改變股東會、董事會、監事會職權”就迎刃而解了。

一、公司中的章程的法理學分析

公司是指一般以營利為目的，從事商業經營活動或某些目的組織。公司章程是公司依法制定的規定公司名稱、經營范圍等重大事項的基本文件，也是公司必備的規定公司組織及活動基本規則的書面文件。

公司章程是股東共同一致的意思表示，載明了公司組織和活動的基本準則。與公司法一樣，公司章程共同肩負調整公司活動的責任，它既是公司成立的基礎，也是公司賴以生存的靈魂。那么法律與公司章程之間到底是什么關系？

秩序與正義

古往今來，不論是早期古希臘法學家之爭，還是自然法學派與分析實證主義從產生之初就開始的爭斗，他們都無一例外的肯定：秩序！它意指自然進程和社會進程中都存在著某種程度的一致性、連續性和確定性。

我們周遭的宏觀世界，它所表現出來是意義重大的組織一致性和模式化特質。至少在宏觀界面，秩序壓倒了無序，常規壓倒了脫軌的現象，規則壓倒了例外。

隨著物理學的發展，在自然界的微觀進程中，還存在著不確定性和隨機現象。新物理學給我們提供了或然性規律，這在大多數只涉及少量粒子的物理現象中留下了不確定性邊緣。

如同自然界中一樣，秩序在人類生活中也起著極為重要的作用。在商業等領域，安排、計劃和組織的工作量更大。分工制度確立的結果，就是把嚴格限定的任務分配給從事各種活動的社團、公司的成員去承擔。可見，在整個社會中，由規范調整人類事務的領域更為廣泛。然而，人類對秩序的追求，時常會因為偶然的情形所阻礙。

秩序概念所關涉的乃是社會生活的形式。預期提供的一定程度之安全保障，并不足以創造出一個令人滿意的社會生活樣式。人際關系中的隨機性，是嚴苛精確的秩序所無法合理調整的。為了追求一個更為有效合理的價值目標，“正義”一詞孕育而生。正是“正義”，把我們的焦點轉移到了作為規范大廈組成部分的規則、原則和標準的公正性與合理性之上。

由此可見，秩序側重的社會制度和法律制度的行使結構，而正義確實法律規范和制度性安排的內容。宏觀界面上秩序壓倒無序。而在微觀界面，自然界在一致性與不可變更性的方面表現出了漏洞，此漏洞因為正義的出現而有所彌補。

（二）法律與章程

正如秩序是人類的骨架，正義自由是將人類激活的血肉，法律與公司章程也是如此。公司依法而設，作為公司血肉靈魂的章程理所當然也確實如此的受到法律的調整。法律是基架，章程是血肉靈魂。

如前文所述，公司章程是股東共同一致的意思表示，是公司的。如何保障此種意思自由合理的存在？此時秩序，即法律出現，給這種自由畫一個圈，即正義。一切在此圈中的社會活動都是正義的、合理的、有效的。

在我國《公司法》中，關于“公司章程”一次共有64個條文。這些條文中有的是關于公司章程的總綱性規定，有的是關于公司章程效力的規定，有的是對公司章程授權規定。例如《公司法》第11條規定：公司必須依法制定公司章程。公司章程對公司、股東、董事、監事具有約束力。這即是對公司章程總綱性的規定。在我國《公司法》中，對公司章程只是做了最基本的規定。這種最低限度的規定是每個公司章程都必須所有的，也即是公司中的“秩序”、公司章程的“骨架”。

二、公司章程與股東會、董事會、監事會

《公司法》中關于章程與股東會、董事會、監事會有所規定。即《公司法》第22條規定：股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內，請求人民法院撤銷。第40條：股東會定期會議的召開由公司章程規定。第118條：股份有限公司監事會中職工代表比例由公司章程規定等等。這些《公司法》的規定都是如前文所述“骨架”。每一個公司的設立離不開章程的合意，每一個章程的制定離不開法律最低限度的限制。所以，法律中關于公司章程的基本“秩序”必須遵守，此種不可變的“秩序”不可逾越不可違背。

秩序與正義密不可分，一塵不變的章程是無法更好的為人所需。所以，基于法律所設立的公司章應順應變化。然而，無所顧忌的改變所帶來的惡果即是“無序”，此種“無序”是被歷史所禁止的。市場經濟民商事領域法治的核心即是“法無明文規定即可為”，所以，章程的自由必須符合法律給劃定的圈，猶如人體必然不可突破皮囊，同時構建其自身的基本“骨架”也不可改變。

綜上所述，筆者認為，作為公司靈魂的章程，可以改變股東會、董事會、監事會的職權。當然，此種職能的改變必須在法律的限定下。即，章程對股東會、董事會、監事會職權的改變是有限制的。

參考文獻：

[1]博登海默. 法律哲學與法律方法[M].中國政法大學出版社， 2010.