行政的概念和特征范文
時間：2023-06-21 09:44:41
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篇1
1、控訴證據的獲取途徑必須合法;
如偵查機關不能通過刑訊逼供或誘供的方式取得犯罪嫌疑人的口供;不能通過恐嚇或利誘等非法手段獲取證人證言等。
2、控訴證據的外在表現形式必須合法;
如法醫鑒定結論書必須按規定由偵查機關指派或聘請的有法定資格的人對相關檢材依法定程序進行鑒定后,在其所作的書面結論上簽名,并由其所在單位蓋章才有效。
篇2
【關鍵詞】行政法學；行政行為；行政過程
【正文】
行政機關為了實現特定行政目的（公共利益）往往針對相對人實施各種活動，例如命令、征收、征用、許可、處罰、強制執行等，這些行為從形式上來看呈現為各種樣態。為了對這些形式各異的行為進行法律上的規范和法學上的研究，傳統大陸法系的行政法學以民法學中的“法律行為”概念為模板，結合行政法作為公法的特點，創造了行政法學中所特有的“行政行為”概念，并以該概念為核心，圍繞著行政行為的概念、類型、內容、成立、生效、消滅、附款、效力、瑕疵、裁量等構建了較為完整的理論體系，即行政行為理論，進而形成整個行政法學的理論體系。中國的行政法學大體移植了大陸法系的行政行為概念及其理論體系，并以此為基礎構建了中國的行政法律體系，例如，制定《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強制法》等法律就是以行政行為的類型、內容等理論為基礎的，而《行政訴訟法》則是以行政行為的效力、瑕疵、裁量等理論為基礎而制定的。可見，行政行為概念在我國的行政法學中具有重要意義。但從現實行政來看，隨著行政機關運用的行政手段的多樣化，傳統的行政行為概念并不能完全涵蓋現實的行政活動，于是出現了對于行政行為之外的行為如何進行法律規范和控制的問題；同時，在現實行政中各個行為之間存在著直接或間接的關聯，而傳統行政法學將其割裂為各個單獨的行政行為分別進行考察的方法卻忽視了這些行為之間的關聯。針對行政行為概念存在的上述缺陷以及現實行政的過程性特點，本文立足于行政過程論的視角，提倡將“行政過程”的概念從行政學中引入到行政法學中，并賦予其行政法學上的意義，以此來彌補行政行為概念的不足。
一、傳統“行政行為”概念不能應對行政的過程性特征的要求
在現實的行政中，行政機關為實現某一特定行政目的往往需要連續作出一系列的行為，從而形成作為整體的動態過程，即行政具有過程性的特點。但傳統行政法學中一般使用“行政行為”的概念，從行政過程中選擇出若干典型的或主要的行為定位為“行政行為”，并對單個行政行為的合法性分別進行考察，而將作為整體的“行政過程”作為事實概念排除于行政法學研究范圍之外。但現實行政過程具有整體性、動態性等特征，對此，行政行為的概念并不能完成應對行政過程的這些特性對行政法以及行政法學提出的要求。
（一）傳統行政法學以“行政行為”作為核心概念
行政行為的概念在19世紀后期形成于法、德等歐洲大陸國家的行政法學中，當時的行政法學者以民法學中的法律行為概念為模式，將屬于公法領域的行政機關的各種行為以一個統一的概念進行把握，在此基礎上進行體系性的考察，這個概念就是“行政行為”。由于行政行為具有公法的性質，因此必須適用與民事法律行為不同的法律，即行政法，這是行政法及行政法學得以成立的理論基礎。傳統行政法學在此基礎上，以該概念為中心，形成了有關行政行為的定型化、效力論、附款論、瑕疵論等較為系統的行政行為理論，構成了行政法學理論的核心部分。行政行為概念的提出為我們從法學的角度考察現實行政過程并加以法律的規范和控制提供了可能性，行政法學以法律的形式事先規定行政行為的主體、內容、程序、形式等法律要件，并要求行政機關在現實行政過程中必須按照法律所規定的這些要件作出行政行為，對于違反其中某一法律要件的行為則可以通過行政復議、行政訴訟等途徑確認其違法性，進而予以撤銷或宣布無效。可見，行政行為是傳統行政法學的核心概念，在傳統行政法學理論中具有重要意義。
具體而言，在方法論上來看，行政行為的概念在行政法學中具有以下重要意義。首先，行政行為概念促使行政法獨立于私法，是行政法和行政法學作為獨立的法律部門和法學學科得以成立的關鍵。行政行為是行政機關針對相對人行使公權力而作出的行為，與平等主體之間作出的私法行為相比，行政行為具有權力性、單方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，規范行政行為的法律也必須不同于調整私法行為的法律，這是行政法及行政法學之所以獨立于私法而成立的理論依據。其次，行政行為概念具有作為行政法學考察工具的意義。行政行為的概念具有“對行政活動的橫向認識與有關行政活動的總則性規律的探討的功能”。[1]現實行政中的行政活動復雜多樣，在行政法學對于現實行政活動進行研究或者法律對于行政活動進行規范時，必須借助分類的方法，從現實的行政活動中抽象出各種類型的行政行為，在此基礎上分別考察各類行政活動的特性、內容、要件、效力等，分別進行法律的規范和控制。可見，行政行為概念是行政法學考察現實行政活動的必要工具。再次，行政行為概念具有構建行政法學體系的作用。傳統行政法學以作為行政過程結果的行政行為作為主要研究對象，并以此來構建整個行政法學體系。圍繞著行政行為將行政法學體系劃分為行政組織法（行政行為的主體）、行政行為法（行政行80為的行使）、行政程序法（行政行為的程序）、行政監督及救濟法（對行政行為的監督及對被行政行為侵害者的救濟）四部分，其中具有權力性、法律效果性等特征的行政行為成為了連接整個行政法學體系的核心。最后，行政行為概念在行政訴訟上具有概括行政訴訟受案范圍和作為撤銷訴訟與無效確認訴訟的理論基礎的意義。例如，從公定力理論來看，存在瑕疵的行政行為通常可以區分為無效行政行為與可撤銷行政行為。從行政訴訟制度來看，對于無效行政行為可以提起確認訴訟，而對于可撤銷行政行為可以提起撤銷訴訟，這兩種訴訟類型以行政行為公定力理論為基礎。此外，在一國的行政訴訟制度中，往往以行政行為的概念來概括行政訴訟的受案范圍，例如我國《行政訴訟法》第11條規定行政相對人對于“具體行政行為”不服可以提起行政訴訟，《最高人民法院關于行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第1款也規定相對人對于“行政行為”不服可以提起行政訴訟。可見，行政行為是行政訴訟的對象，行政行為概念的外延與行政訴訟的受案范圍密切相關。
（二）行政具有過程性的特征
“過程”是指事物發展所經過的階段，是指物質運動在時間上的持續性和空間上的廣延性，是事物及其矛盾存在和發展的形式。“行政的過程性”是指行政具有作為過程的性質，行政在客觀上表現為一個過程，具體由該過程中的各個發展階段通過在時間上的持續性和空間上的廣延性構成。行政不僅可以分解為各種行為進行考察，而且同時也是一種具有時空上連續性的過程，可以將行政作為過程在整體上動態地考察其運行軌跡。例如，從行政學的角度來看，“行政管理過程”是一個涉及行政決策、行政執行、行政監督等行動的過程，具體表現為確定行政目標、進行調查研究和預測、進行決策、擬定方案、進行可行性分析、具體執行、監督檢查、調整方案、反饋等一系列連續行為構成的動態運行過程，可見行政學注重從整體上動態地考察行政的運行過程。而在行政法學上，現實行政往往抽象為行政立法、行政許可、行政處罰、行政強制執行、行政監督等單個獨立的行為，但各行為之間并非毫無關聯，正是基于這種行為之間的關聯性，即使從行政法學的視角來看，也可以發現行政的過程性特征。
行政的過程性具體表現為現實行政的運行過程，其中又包含有動態性和整體性的特性。首先，行政的過程性表明行政具有動態性[2]的特征。動態性是行政作為一個過程的基本特征。在行政學上注重考察行政的運行過程，一般將行政運行過程劃分為以下幾個步驟進行考察：“①行政目標的確立；②就目標的有關情況進行調查研究；③擬定方案，進行決策；④進行可行性分析，選擇最佳方案；⑤制定具體的執行計劃、方案；⑥監督執行情況；⑦通過反饋信息來調整決策或實施方案；⑧實施調整后的方案，并再次進行反饋。”[3]而從行政法學的視角來看，也可以將行政過程劃分為行政立法、行政決定、強制執行、行政救濟等階段性行為。這些同一過程中的不同步驟或行為被連續地作出，由此表現為行政的動態性。其次，行政具有整體性的特征。現實行政復雜多樣，為實現同一行政目的，不同的行政機關往往作出各種不同的行為，各行為之間縱橫交錯，但圍繞著同一行政目的，基于各行為之間的關聯性構成作為整體的行政過程。這種行政過程具有統一性，是一個獨立的整體。
（三）傳統“行政行為”概念的局限性
如上所述，行政行為是傳統行政法學的核心概念，傳統行政法學通過建立這種行政行為的邏輯體系，認識和分析各種行政行為的特征，借助于這種邏輯體系，可以對社會現實中所發生的某一特定行政行為進行推理、歸類和定位，從而準確地適用法律。[4]具體而言，傳統行政行為理論運用概念分析法學方法，在行政主體為達成一定行政目的所實施的各種行政活動中，選定某一特定時點的行為作為控制整個行政活動合法性的對象，從現實復雜的行政活動中抽象地歸納出各種類型的行政行為，即將行政行為類型化，在此基礎上事先運用法律為各種行政行為分別設定法律要件以及主要是事后的監督程序，通過依法行政的要求實現對行政活動的監督與控制。[5]行政行為論從法律技術上為行政法對行政活動的規范提供了可能性，使得依法行政原則具有現實的可行性。因此，從法律技術來看，應當承認行政行為理論在行政法學中的重要性。
然而，由于行政行為概念在行政法學中具有特定的含義，[6]面對現代行政中行為形式的多樣化以及現實行政的過程性特征，這種傳統的行政行為概念并不能完全應對，主要表現為以下兩個方面。第一，傳統行政法學僅僅注重于對行政行為的合法性的考察，但由于行政行為概念外延的限制，使得現實行政過程中的其他行為形式不能被納入到行政法學的視野之中。特別是隨著現代公共行政的發展，行政領域的不斷擴大，行政機關在行政過程中運用的手段或行為方式也呈現多樣化的趨勢，主要表現為行政行為功能的變化（如交涉內在化行政行為、復合型行政行為的出現等）以及合意形成型行政手段（如行政指導、行政契約、行政計劃等）的出現。[7]例如，國務院在2004年制定并公布了《全面推進依法行政實施綱要》，要求各級行政機關“改革行政管理方式”，“充分發揮行政規劃、行政指導、行政合同等方式的作用”，同時“創新管理方式，方便人民群眾”。可見，隨著依法行政的實施以及行政管理方式的改革，現實中行政指導、行政合同等非強制性行政活動方式以及其他新創設的行政管理方式將越來越多地得到運用，在這種現實背景之下，傳統的行政行為理論已經不能適應現實行政發展的要求，例如，在現代行政法學中對于行政指導能否被提起行政訴訟就曾引起爭議。[8]第二，行政行為概念包含了對單個行為進行靜態、定點地考察的含義。傳統的行政法學著眼于行政過程的最終結果即行政行為，切斷了各個行為形式之間的聯系，靜態、定點地考察單個行政行為的合法性。在現實的行政中往往以將各種行為形式結合起來共同構成作為整體的行政過程，此時僅僅靜態、定點地考察單個行政行為并不充分，而應當全面、動態地分析整個行政過程中各種行為形式以及各種行為形式之間的關系。
二、以擴大行政行為范圍或導入其他概念的方式重構傳統行政行為概念
對于上述狹義的行政行為概念不能涵蓋現實行政中所有的活動形式的問題，行政法學者們已經意識到了該問題的存在，并從各自的視角出發積極探討解決的辦法。[9]這些解決的辦法大致可以分為兩類。其一是擴大“行政行為”概念的外延，采用廣義的行政行為概念。其二是在行政法學中導入其他概念來取代行政行為概念。
（一）擴大“行政行為”概念外延的方法及其缺陷
行政行為概念是行政法學中最基本的概念，但由于行政行為的復雜性以及現實中行政行為的不斷發展，行政行為的含義也在不斷發展。在學界對于行政行為概念的具體含義存在著爭議。由于行政行為是與行政訴訟制度相關聯的概念，因此“各國行政訴訟的范圍和條件不同，影響各國對行政行為的理解不同”。[10]在德國，行政行為是指行政機關為了調整公法領域的具體事件而采取的，對外直接產生法律效果的命令、決定或其他主權措施。[11]日本的學者在明治初期從德國引進“verwaltungsakt”的概念，并將其譯為“行政行為”，但起初對于該概念的含義存在著爭議，以私法行為、事實行為、統治行為、立法行為、行政上的管理行為、準法律上的行政行為、法律上的行政行為為順序從大到小取舍，共有七種不同的定義。[12]現在一般采用最狹義的行政行為概念，即是指“行政機關對于具體事實以公權力行使的方式宣告何為法律的行為”，[13]或者“行政機關根據法律的規定，基于單方性的判斷具體決定國民權利義務及其法律地位的行為”。[14]可見，從德國、日本的主流觀點來看，行政行為概念具有外部性（針對外部的行政相對人）、權力性（具有強制性）、法律效果性（變動或影響相對人權利義務）、具體性（針對特定相對人）、單方性（由行政機關單方決定）等性質，由此排除了行政處分等行政內部性行為、行政指導等非權力性行為、不具有法律效果的事實行為、行政立法等抽象性行為、行政合同等雙方性行為。
在我國行政法學界，對于行政行為概念存在著不同的理解。最廣義的行政行為是指“國家行政機關實施行政管理活動的總稱”[15]、行政機關“為實現行政管理目標執行公務的方式方法的總稱”[16]，囊括了國家行政機關的所有管理活動。廣義的行政行為是指行政主體對公民、法人或其他組織所實施的，并由行政主體單方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行為，[17]包括制定具有普遍約束力的規范性文件的抽象行政行為和對特定對象而采取的具體行政行為。而狹義的行政行為僅指具體行政行為，即行政主體針對特定的人或特定的事所實施的，只對特定人或特定的事產生行政法律效力的行為。[18]“在界定行政行為概念時，除了參考外國的有關理論外，還必須緊緊圍繞法律的規定展開論述”，“必須從行政訴訟的角度出發”。[19]在我國，行政行為不僅是一個法學術語，而且還是一個法律用語。例如，我國《行政訴訟法》中就直接使用“具體行政行為”的概念（例如第2條、第5條等），但沒有對該概念作出明確解釋，引起學界和實務界的激烈爭論。為了指導行政訴訟實踐，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》，明確規定了具體行政行為的概念，即具體行政行為“是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為”。該定義采用了學說上的“狹義的行政行為”概念，將具體行政行為限定于“針對特定的公民、法人或者其他組織”和“特定具體事項”的“單方行為”，對于當時確定行政訴訟受案范圍起到一定的積極作用。但隨著現代行政中行政活動的多樣化，特別是非權力性行為形式的運用，該定義就在一定程度上限定了行政訴訟的受案范圍，不利于對相對人的權利進行充分救濟。為此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》時放棄了對具體行政行為進行定義的做法，而是采用了明確行政訴訟受案范圍的方式來確定行政行為概念的外延。在該解釋中雖然沒有明確規定行政行為的概念，但很明顯，該解釋中的行政行為概念較為寬泛。
為了解決傳統的行政行為概念不能涵蓋行政過程中其他行為形式的問題，有學者提議以縮小行政行為概念內涵的方式來擴大行政行為概念的外延，使得行政行為的概念成為能夠充分容納多種行為形式，并以“開放”為特征的新概念。[20]這種意義上的行政行為概念幾乎等同于行政活動的概念，可以涵蓋行政活動所有的形式。然而，根據邏輯學中概念外延與內涵的關系，外延越大內涵就越小，過于寬泛的行政行為概念幾乎喪失了行政行為原本所有特征性的內涵，例如外部性、權力性、法律效果性、具體性、單方性等。而且，隨著現代行的發展，行政活動的形式也不斷增多，因此，廣義的行政行為概念也必須隨之不斷改變，失去了作為行政法基本概念的穩定性。可見，采用擴大行政行為概念的范圍、采用廣義行政行為概念的方式，在解決沖突行政行為概念不足之處的同時，也使得該概念本身喪失了作為傳統行政法學核心概念的意義。而且，隨著對行政行為概念解釋的不斷擴大，必將導致行政法學理論和實踐中的混亂。
（二）在行政法學中導入其他概念的方法及其缺陷
為了確保行政行為概念本身的存在意義以及行政行為理論體系的完整性，同時解決行政行為概念不能應對現實行政發展要求的問題，在行政法學界也有學者反對上述擴張解釋行政行為概念的做法，而主張在行政法學中導入其他概念來取代行政行為概念，例如，有學者使用“行政作用”、“行政處分”[21]、“行政決定”[22]、“行政處理”[23]、“行政執法”[24]、“行政活動”[25]等概念來取代行政行為的概念。此外，也有學者作為對行政行為概念的補充，在行政法學中引入“非權力行為”[26]、“未型式化行政行為”[27]、“非強制行政行為”[28]、“非正式行政行為”[29]、“柔性行政方式”[30]、“非要式行政活動”[31]、“非單方處理性行政行為”[32]等概念以概括傳統行政行為概念所不能涵蓋的其他行為形式。這些概念雖然都可以在一定程度上解決傳統的行政行為概念不能涵蓋非權力性行為的問題，但一方面，這些概念外延的擴大造成了其內涵過小的問題，即這些概念僅僅具有概括現實行政中所有行為形式的作用，而其概念本身的特征性內涵卻很少，其作為行政法學核心概念的存在意義不大；另一方面，這些概念并沒有與之相對應的理論體系的支撐，如果采用這些概念來構建行政法學理論，仍不能解決行政行為理論中靜態、定點考察的問題。為此，必須尋找并在行政法學中導入更為合適的概念，以彌補傳統行政行為概念及其理論體系的不足。
三、行政過程論的提倡與行政過程概念在行政法學中的導入
為了應對現代行政發展的需要，針對現實行政的過程性特征，本文從行政過程論的視角出發，認為應當在行政法學中導入“行政過程”概念。
（一）傳統行政法學基礎理論的重構與行政過程論的提倡
“行政過程”這一用語本身并非新生事物，在行政學研究中就普遍地被使用。而行政過程論的產生直接源于西德行政法學之靈感，作為德國最近行政法研究傾向之一，德國的部分行法學者重視認識“作為過程的行政”，例如有學者認為行政法學不僅只處理以往行政機關與國民間關系的最終決定（如行政行為），而且主張該決定過程本身的透明化及控制的可能，這被認為是對ottomayer以來過度的法學方法和妨礙確切地把握現代行政、行政法的動態的反省。[33]隨著現代行政的發展，傳統行政法學理論逐漸顯現出其弊端，因此，在現代行政法學中，如何對應于現代行政的發展，重構傳統行政法學理論體系是個重大而緊迫的課題。對此，各國的行政法學者在批判的同時，積極地提出變革傳統行政法學理論的行政法學新理論。其中的行政過程論就是日本的行政法學者在借鑒美國的公共行政理論及行政法理論、德國的二階段理論及動態考察方法的基礎上提出的行政法學新理論之一。
在現實行政中，為實現某一特定行政目的，行政主體往往連續作出復數的行政行為或其他行為形式，這些行為之間存在著一定的關聯性，由此構成作為整體的動態過程。但傳統的行政法學過度偏重于作為行政過程最終結果的行政行為，忽略了同一行政過程中各個連續的行為形式之間的聯系，僅僅從靜態上定點地考察行政行為的合法性，試圖通過對單個行政行為的合法性的控制來實現整個行政的合法性的目標。但事實上，單個行政行為合法并不能必然地推導出整個行政過程合法的結果，而且由于行政過程中的各種行為之間具有關聯性，因此，在考察某一行為的合法性時，必須考慮其他行為的合法性對其的影響。此外，在行政過程中，除了要求行政行為必須合法之外，對于其他行為也存在著合法性的要求。而傳統的行政行為理論對于上述問題并不能充分應對，隨著現代公共行政的發展，這種傳統的行政法學理論日益顯現出弊端。對此，行政過程論認為，現代行政法學必須在考察單個行政行為的合法性的同時，直接或間接地考察行政過程中的各種行為形式的合法性，并在此基礎上注重同一行政過程中各行為以及同一行為內部的各環節之間的關聯性，對行政過程進行全面、動態的考察。
（二）行政過程概念在行政法學中的導入
“行政過程”，簡而言之，是指有關行政的過程。“行政過程”這一詞匯最早出現在行政學中，[34]行政學上的“行政過程”是指“行政主體及其他行政參與者（如立法機關、政黨、利益集團、大眾傳媒、公民等）行使各自的權力（或權利），相互影響，相互作用，設定并最終實現政府公共政策目標的活動過程”。[35]行政學上的“行政過程”概念重視對現實行政運行過程的描寫，而傳統行政法學中，一般采用與行政過程概念相類似的“行政程序”概念，[36]而將“行政過程”概念作為非法學概念，而認為是不具有法學意義的“事實概念”。[37]
行政法學者最初將行政學上的“行政過程”概念借鑒到行政法學中使用，有些并不具有行政法學上的特別的理論意義，而僅僅是在用語上使用“行政過程”來代替“行政活動”。隨著現代行政的發展，行政指導、行政合同等傳統行政行為之外的行為形式逐漸增多，行政法學有必要將這些行為形式納入視野進行探討。為此，有些行政法學者使用“行政過程”概念代替“行政行為”概念。例如，在日本，第一次采用“行政過程”這個詞匯作為其中一個章節的標題的，大概是今村成和所著的《行政法入門》（1966年）中的“在行政過程中個人的地位”。[38]而此后，原田尚彥所著的《行政法要論》（1976年）中，設立了單獨的一章“法治主義與行政過程”。[39]而且，室井力、鹽野宏所著的《學習行政法ⅰ》（1978年）中追加說明了其意義，并將“行政過程”構成其中的一編。[40]但從其內容來看，上述對于在行政法學中導入“行政過程”概念的做法只不過是以“行政過程”這個用語來概括行政行為概念所不能包含的行政活動的形式而已。[41]在中國，也有學者以“行政過程”作為行政行為的部分內容的標題，但從其具體內容來看，并沒有涉及過程論的內容，而僅僅將“過程論”這一用語用以概括行政活動中的各種行為形式而已。[42]其實，“行政過程”用語具有特別的理論意義，而在上述行政法著作中使用“行政過程”用語代替“行政活動”用語時，并不能說在某種意義之下強烈地意識到行政活動的動態性格。[43]即現代行政法學上的“行政過程”概念具有特殊的理論意義，而非單純地使用該用語來概括行政活動所有的行為形式。
因此，在行政行為概念的變革與重構意義上向行政法學中引進“行政過程”概念時，必須意識到行政過程概念本身所包含的理論意義，即以行政過程的全面、動態考察的觀點來彌補傳統行政行為概念的局限性、靜態性等缺陷，基于行政過程論的觀點提出行政過程的概念。在這種意義上，最早在行政法學中導入行政過程概念的是日本的園部逸夫，其所著的“行政程序”（1966年）將行政過程作為程序的連鎖或行為的連環而有意識地闡述。[44]1969年，遠藤博也公開發表以“行政過程論的嘗試”為副標題的《復數當事人的行政行為》的論文。[45]此后，積極論及“行政過程”或“行政過程論”的文獻不斷出現。[46]此外，在中國支持行政過程論的學者們一般將行政過程與行政行為結合起來研究，認為行政過程是行政行為的過程，例如朱維究教授1997年在《政法論壇》發表的《程序行政行為初論》[47]、1998年在《中國法學》發表的《行政行為過程性論綱》[48]，以及中國政法大學博士李琦在2005年的博士論文《行政行為效力新論———行政過程論的研究進路》[49]中都研究了行政行為的過程性，不可否認，行政行為本身也具有過程性，但除此之外，行政法學還應當研究由各行為構成的宏觀意義上的行政過程，而上述研究對于行政行為概念與行政過程概念的界定并不確。對此，本文從行政過程論的視角出發，基于現實行政的過程性特征，認為現代行政法學應當在維持原本狹義的行政行為概念的同時，引進“行政過程”概念，行政過程概念不僅包括行政行為以及不屬于行政行為的行政活動中的各種行為，而且還包含有由各行為通過一定的關聯性而構成的整體過程的意思。
四、在行政法學中導入“行政過程”概念具有重要的理論和現實意義
基于行政過程論的觀點在行政法學中導入的行政過程概念具有特殊的理論含義，這種意義上的“行政過程”是指為了實現一定的行政目的，行政主體依據法律實施一系列的行政行為或其他行為而構成的過程。將該概念導入到行政法學之中，可以彌補行政行為概念的不足，對于構建適合于現代行政法學的理論體系和對現實行政過程進行法律規范具有重要的理論和現實意義。
（一）行政法學中“行政過程”概念的含義
行政過程是指一系列連續的作用，[50]是指一系列法律性或非法律性作用構成的復合的、連鎖的行政作用的組合所形成的過程。任何一個完整的行政活動都是復雜的連續過程，由若干環節或步驟組成并分段進行。[51]就如同人的一生是人的各種活動的連鎖而可以稱為“人生過程”一樣，以該過程的合理性為課題。[52]從行政的動態性、整體性來看，“行政過程”是指為了實現一定的行政目的，行政主體依據法律實施一系列的行政行為或其他行為而構成的過程。具體而言，為實現特定行政目的，行政主體作出行政立法、行政計劃、行政許可、行政處罰、強制執行、行政復議等行為，這些行為在時間序列上構成了作為整體的“行政過程”。
從上述行政過程的定義來看，行政過程由目的、主體、行為形式、行政程序以及各行為形式之間的關聯等要素構成。第一，行政過程的目的。行政過程以實現特定行政目的（公共利益）為目的，而公共利益是行政過程正當性的根據。但是，公共利益或公共性的概念極為抽象，是指行政的總體性目的。在該總體性目的之下，各具體行政過程的目的表現為具體的公共利益。即行政目的在不同的行政過程中具有一定的層次性和階段性，而作為全體行政目的的公共利益由各行政過程中的具體目的構成。例如，行政的總體性目的是保障、增進國民的權利和利益，實現公共利益。具體到食品安全行政過程就是通過確保食品的安全性而實現保障國民生命健康的目的。在該目的之下，有關飲食行業的營業許可的目的是防止因飲食引起的食物中毒等危害的發生。與上述多層次、多階段的行政目的相對應，行政過程也可以劃分為多種階段。即為實現特定行政目的，行政機關必須選擇與該目的最適合的行為形式，在這種意義上，行政過程是指與特定行政目的相適應的一系列行政活動的過程，是以實現公共利益為目的的手段的聯合體。第二，行政過程的主體，即使得行政過程得以運行的人的要素。[53]傳統行政法學認為行政意思的形成是由行政主體一方單獨判斷形成的，在該意思決定過程中并不承認相對人的參與。在這種觀點之下，自然而然地就將行政主體等同于行政過程的主體。但根據國民主權原則，國民具有主體性，具有參與行政過程的權利。因此，從國民的視角來看，行政過程中存在著行政主體與相對人兩種主體。行政過程的主體在概念的內涵與外延上都比行政主體更為寬泛，行政主體是行政過程主體的一部分。第三，行政過程中的行為形式。在現實行政過程中，為實現特定行政目的，往往運用復數的行政行為或其他行為形式，例如在區域開發行政過程中，行政機關往往會作出開發計劃、開發指導、開發許可、建筑許可等行為。可見，行政行為以及其他行為形式是構成行政過程的主要要素。事實上，由于現實行政過程的復雜性，在對行政過程進行法學考察時，必須將其分解為各種行為，分別考察它們的法律構造。第四，各行為以及各階段之間的關聯。行政過程由各種行政行為或其他行為形式構成，但這些復數的行為之間并非毫無關系，而是具有一定的關聯性。以這種關聯性為基礎，各種行為構成作為整體的行政過程。此外，就單一行為來看，該行為按照一定的步驟實施，其內部各階段存在著明顯的關聯性，由此構成該行為的整體過程。在這種意義上，可以認為行政過程的構成要素不僅僅是指作為結果的各種行為，而且也包括各行為之間的關聯以及單一行為中的各階段之間的關聯。
從上述行政過程的定義來看，行政過程具有目的性（公共性）、連續性（動態性）、統一性（整體性）、法律性（合法性）等特性。第一，目的性（公共性）。行政目的（公共性）是行政過程的要素之一。現代行政過程以“公共事務”為對象，為最終實現公共利益這一行政目的，實施一系列的行政活動，由此構成行政過程。因此，行政過程必須以公共利益為目的。“國家及其他公權力主體的行為，不論是以公法或私法的形式為之，均應維護公共利益，始具有正當性及合法性。”[54]也就是說，維護公共利益是行政權力正當性及合法性的基礎，追求公共利益是行政主體進行行政活動的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不確定性概念，但從現實的行政過程來看，作為行政過程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具體內容，一般由單行法個別規定。對此，有學者提出“公共性分析論”，即通過對現實行政過程中的公共性目的的分析，對行政過程進行規范和控制。[55]第二，連續性（動態性）。行政過程是行政的運行、發展過程，呈現為不斷發展變化的運動狀態。在現實行政過程中，為實現特定行政目的，行政主體往往相繼作出一系列的行為，這些行為之間具有連續性，由此構成的行政過程則體現為動態性。第三，統一性（整體性）。行政以實現統一的政目的為目標，因此承擔行政任務的行政組織在整體上構成統一、完整的行政組織體系。圍繞著特定行政目的，各行政組織的活動也具有統一性。在同一行政過程中往往存在著各種行為，各種行為具有一定的獨立性。但從特定的行政目的來看，各行為的實施都是為了特定的行政目的。也就是說，為了特定行政目的而做出的一系列行為之間具有關聯性，由此構成的行政過程在整體上來看具有統一性，即行政過程是指在特定行政目的之下實施的各種行為共同構成的整體。第四，法律性（合法性）。在傳統行政法學中采用“行政行為”的概念，要求行政行為必須符合法律規定的法律要件，而將“行政過程”作為事實概念排除于行政法學的對象之外。[56]“行政過程”作為事實概念，并不具有法律上的意義。但現代行政法學除了行政行為之外，也重視行政過程的法律性。所謂行政過程的法律性主要表現在兩個方面。首先，行政是執行法律的活動，行政過程就是行政執行法律的過程。[57]其次，從行政過程與法律的關系來看，行政過程必須依法運行，要求行政過程的合法性。“法律性是行政過程的屬性”，“有了法律性，行政過程才有了法律意義”。[58]也正是基于行政過程的法律性，由此存在著在行政法學中考察行政過程以及對行政過程進行法律規范和控制的必要性。
（二）“行政過程”概念在行政法學中的理論和現實意義
狹義行政行為具有外部性、單方性、具體性、法律效果性等特點，是行政主體在行政過程中所采取的各種行為形式中最具有典型意義的行為。在這種意義上，行政行為是行政過程中的行為形式之一，是構成行政過程的要素之一。可見，行政行為概念與行政過程概念之間具有密切的關聯。但作為行政的典型性行為的行政行為僅僅是行政過程的構成部分，并不能等同于作為整體的行政過程，兩者的區別主要表現為以下幾個方面。第一，行政行為僅僅是行政過程中的行為之一，在行政過程中，除了行政行為之外，還包括其他行為形式，例如事實行為等。第二，行政行為的主體只能是行政主體，而行政過程中的法律主體除了行政主體之外，還包括行政相對人以及第三人等主體，相對人及第三人的參與等行為與行政行為一樣，都是行政過程的組成部分。第三，行政行為是一個單一行為，而行政過程在多數情況下是由復數行為的連續行使所構成的整體，具有整體性。作為整體的行政過程并非各單個行為的簡單相加，其本身具有獨立性。此外，行政過程還具有動態性，在同一行政過程中的各單一行為之間具有關聯性。因此，行政法學除了關注單一行政行為的合法性之外，還應當考察同一行政過程中的各行為之間的關系，追求作為整體的行政過程的合法性。從行政學的角度來看，作為事實概念的行政過程是行政法規范的對象，但在將行政過程概念通過行政學引入到行政法學后，行政過程不僅僅是原本行政學中的事實概念，還是處于行政法的規范和控制之下的法律概念。它既是實施“依法行政”原則的結果，也是以行政法對行政過程進行法律規范的結果。也正是在這種意義上，行政過程概念具有上述法律性（合法性）的特性。根據“依法行政”原則，行政法要求行政主體必須依據法律行使行政職權，實現行政的合法性。但傳統行政法學將“依法行政”原則局限于行政行為概念的層次進行理解，將“依法行政”原則等同于行政行為的合法性。而事實上“依法行政”原則的真實含義是要求行政主體必須依據法律行使行政職權，實現行政的合法性。“依法行政”原則所追求的目標是行政的合法性，具體包括行為的合法性與過程的合法性，行為的合法性是指行政主體所作出的行為必須符合法律所規定的要件；過程的合法性是指除了要求行政過程中各行政行為的合法性外，還要求作為整體的行政過程也必須符合法律的規定。因此，行政法除了對行政行為作出考察外，還必須對行政過程進行法律的規范和控制。
基于上述對行政過程概念與行政行為概念差異的認識，現代行政法學應當在維持傳統行政行為概念及其理論體系的基礎上，引進行政過程的概念以及與該概念相對應的理論體系。這在行政法學理論上可以彌補行政行為概念以及行政行為類型化理論的不足，并且在實踐中可以解決行政行為概念不能應對現實行政發展要求的問題。在這種意義上，現代行政法學應當從現代行政的過程性特點出發，將“行政過程”的概念從行政學中引入到行政法學中，對現實的行政過程進行全面、動態的考察。在此基礎上，現代行政法學應當從實質行政法治主義出發，不僅應當關注作為行政過程最終結果的行政行為的合法性，而且還應當將行政過程中的各種行為形式全盤納入視野，重視同一行政過程中各種行為形式之間以及同一行為的不同階段之間的關聯，對行政過程進行全面、動態的法律規范和控制。
【注釋】
[1][日]山田幸男等編：《演習行政法（上）》，青林書院1979年版，第139頁。
[2]在行政學上，行政的動態性還含有另外一層含義，即“動態性是指公共行政適應社會歷史的進步，相應改變組織自身及社會管理行為的特征”。參見唐曉陽主編：《公共行政學》，華南理工大學出版社2004年版，第6頁。這是行政與外部環境之間的動態性，但此處僅探討行政過程內部各階段之間的動態性。
[3]李盛平主編：《公務員百科辭典》，光明日報出版社1989年版，第243頁。
[4]葉必豐：《法學思潮與行政行為》，《浙江社會科學》2000年第3期。
[5]李琦：《行政行為效力新論———行政過程論的研究進路》，中國政法大學2005年博士學位論文，第12頁。
[6]有關行政行為概念的定義雖然并不統一，但總體而言，我國的行政法學界以及行政訴訟法律制度中現在仍以采用狹義的行政行為概念為主，而將行政機關的內部行為、制定規范性文件的抽象行為以及非單方行政行為排除在行政行為的概念之外。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社，1999年版，第141頁。
[7][日]大橋洋一：《行政法學の構造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11頁。
[8]參見莫于川：《應將行政指導納入我國行政訴訟受案范圍》，《重慶社會科學》2005年第8期。
[9]參見章志遠：《行政行為概念重構的嘗試》，《行政法學研究》2001年第4期；張春榮：《行政行為概念的反思與重構》，《西南政法大學學報》2004年第2期。
[10]王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第134頁。
[11][德]哈特穆特.毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第181頁。
[12][日]和田英夫：《現代行政法》，倪健民、潘世圣譯，中國廣播電視出版社1993年版，第182頁。
[13][日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259頁。
[14][日]桜井昭平、西牧誠：《行政法》（第五版），法學書院2005年版，第18頁。
[15]王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97頁。
[16]應松年主編：《行政行為法》，人民出版社1992年版，第1頁。
[17]參見姜明安：《行政法學》，山西人民出版社1985年版，第295頁。
[18]羅豪才主編：《行政法論》，光明日報出版社1988年版，第150頁。
[19]楊建順：《關于行政行為理論與問題的研究》，《行政法學研究》1995年第3期。
[20]田文利、張艷麗：《“行政行為”論》，《中國社會科學院研究生院學報》2010年第4期。
[21]在日本行政法中，理論上多數使用“行政作用”概念，法律條文中較多使用“行政處分”概念，此外，還有“公權力的行使”等概念。當然，這些概念的含義并不完全相同，存在著一定的差異。參見江利紅：《日本行政法學基礎理論》，知識產權出版社2008年版，第176-180頁。
[22]例如在國務院于2004年3月22日的《全面推進依法行政實施綱要》中就使用了“行政決定”的概念。
[23]參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第146頁；葉必豐：《行政法學》，武漢大學出版社1996年版，第179-182頁；宋功德：《聚焦行政處理———行政法上熟悉的陌生人》，北京大學出版社2007年版。
[24]參見羅豪才主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1997年版，第183頁。
[25]參見朱新力：《行政法學》，高等教育出版社2006年版，第284頁。
[26]參見莫于川：《非權力行政方式及其法治問題研究》，《中國人民大學學報》2000年第2期。
[27]參見李傲：《未型式化行政行為初探》，《法學評論》1999年第3期。
[28]參見崔卓蘭：《試論非強制行政行為》，《吉林大學社會科學學報》1998年第5期。
[29]參見蔣紅珍：《非正式行政行為的內涵———基于比較法視角的初步展開》，《行政法學研究》2008年第2期。
[30]參見莫于川等：《柔性行政方式法治化研究———從建設法治政府、服務型政府的視角》，廈門大學出版社2011年版。
[31]參見[德]平特納：《德國普通行政法》，朱琳譯，中國政法大學出版社1999年版，第87頁。
[32]參見[德]漢斯.j.沃爾夫等：《行政法（第1卷）》，高家偉譯，商務印書館2007年版，第140頁。
[33][日]室井力：《行政法學方法論議》，載広岡隆等編：《現代行政と法の支配———杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15頁。
[34]在行政學中除“行政過程”概念外，還使用“政策過程”、“政府行政過程”、“公共行政的一般過程”、“行政運行過程”等用語。
[35]張立榮：《中外行政制度比較》，商務印書館2002年版，第287頁。
[36]例如，有學者認為“行政程序只不過是一種法定的行政過程”，即以是否法定化作為行政程序與行政過程的區別。參見高小平主編：《現代行政管理學》，長春出版社2003年版，第174頁。
[37][日]兼子仁：《現代行政法における行政行為の三區分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集?公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303頁。
[38][日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“對行政決定住民意思的反映”章節，設定“行政過程和個人”一章。
[39]參見[日]原田尚彥：《行政法要論》，學陽書房1976年版。
[40]參見[日]室井力、塩野宏：《行政法を學ぶ1》，有斐閣1978年版。
[41]另外，行政過程論現已成為日本行政法學的主流學說，在行政法著作中使用行政過程概念的也比較多，但大部分并沒有意識到行政過程論的全面、動態考察的觀點，沒有在特別的理論意義上使用“行政過程”概念。例如[日]遠藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。
[42]例如張建飛、古力：《現代行政法原理》，杭州大學出版社1998年版，第85頁；王錫鋅：《行政過程中相對人程序性權利研究》，《中國法學》2001年第4期。
[43][日]藤田宙靖：《行政法ⅰ総論（第三版再訂版）》，青林書院2000年版，第131頁。
[44][日]園部逸夫：《行政手続》，載雄川一郎、高柳信一編：《巖波講座現代法4現代行政》，巖波書店1966年版，第99頁。
[45][日]遠藤博也：《複數當事者の行政行為———行政過程論の試み》，《北大法學論集》第20卷第1-3號。
[46]從正面采納并積極主張“行政過程論”的有[日]遠藤博也：《行政過程論の意義》，《北大法學論集》第27卷第3、4號，第585頁以下（1977年）；[日]山村恒年：《現代行政過程論の諸問題（1－9）》，《自治研究》第58卷第9號、第11號、第59卷第3號、第7號、第11號（1982年、1983年）。還有，作為從行政作用法論的觀點暗示行政過程論是[日]塩野宏：《行政作用法論》，《公法研究》第34號，第206頁以下（1972年）；[日]塩野宏：《o?バッハァ≌、w?ブローム「行政の現代的課題と行政法のドグマティーク》，《法學協會雑誌》第91卷第2號，第317頁（1974年）；[日]佐藤英善：《現代経済と行政———経済活動へ行政介入》，《公法研究》第44號，第158頁（1982年）；還有從行政概念再構成的觀點積極提及行政過程論的是[日]手島孝：《行政概念の反省》（1982年）；從和司法審查的關系論述之的是[日]原田尚彥：《訴えの利益》，弘文堂1979年版，第166頁以下、218頁以下（1979年）。
[47]朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。
[48]朱維究、胡衛列：《行政行為過程性論綱》，《中國法學》1998年第4期。
[49]李琦：《行政行為效力新論———行政過程論的研究進路》，中國政法大學2005年博士學位論文。
[50][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》，慈學社2006年版，第49頁。
[51]朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。
[52][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》，慈學社2006年版，第55頁。
[53]也有學者分別論述行政過程與行政主體，將其中的行政過程作為相當于傳統行政法學的行政行為部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法（上）》弘文堂1999年版，第49頁。對此，本文認為行政主體是行政過程概念的構成要素之一，因此可以放在行政過程的概念之中進行探討。
[54]翁岳生編：《行政法（二版）》（下），中國法制出版社2002年版，第163頁。
[55]參見[日]室井力：《國家の公共性とその法的基準》，載室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現代國家の公共性分析》，日本評論社1990年版，第14頁。
[56]參見[日]兼子仁《現代行政法における行政行為の三區分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303頁。
篇3
德國學者厄斯特.福斯多夫在其論文《當成是服務主體的行政》中系統闡述了他關于服務行政的理論，并提出“生存照顧”概念。“現代社會個人無法僅靠自身擁有的生活之資生存下去，必須仰賴公共服務的提供，國家因此負有廣泛照料人民“生存照顧”的義務，這種義務是國家的政治負責”。
干涉行政作為自由法治國時期的基本行為方式，體現著行政法的核心理念和特征。我們今天探討服務行政的興起，仍是以干涉行政為背景，二者的區別意義不在于以服務行政否定干涉行政，而是在于劃定二者的大致作用范圍，為不同的調整原則的適用提供基礎。
首先，從目的上來看，干涉行政或曰秩序行政是以自由主義法治國為背景，強調通過國家公權力的運用，對公民自由和權利進行必要的限制，以達到維持社會秩序、國家安全和排除對人民及社會危害的目的。簡而言之，自由主義要求將國家職能局限于維護個人自由所必不可少的盡可能小的范圍內，即管得最少的政府就是最好的政府。而服務行政的背景是社會法治國，強調政府應當為人民提供生存和發展所必須的服務和照顧。即強調國家行政在秩序維持之外，還應當積極主動的謀求人民福利。
其次，從手段上來看，傳統的干涉行政多采用強制性措施，即行政處分。而服務行政所采用的措施基本上是非強制性的，更多的是運用行政指導等方式，盡管在特殊情況下，也不排除國家采用行政處分的方式，比如強迫公民受教育。從服務行政和于涉行政的區分來看，在服務行政領域，對行政權力的限制要比秩序行政下少得多，它不受嚴格的法律優先和法律保留的約束，并且涉及到廣泛的自由裁量權的運用。
在我國，秩序行政和服務行政已經不再是理論上的探討，而是成為程度不斷擴大的事實，建設服務政府的理念也在不斷深人人心。服務行政雖與干涉行政有質的區別，但不能認為服務行政就無須防止政府行政機關權力濫用了。服務行政的理念要求國家權力的行使更為積極，在該領域行政機關享有廣泛的自由裁量權，而傳統的“法律優先”原則和“法律保留”原則在該領域并不能得到嚴格的適用。所以實踐過程中還要警惕服務行政可能帶來的危險：一個是對個人自由的威脅，另一個是對公共資源的浪費，或者說是政府提供公共產品時的低效率。
首先，由政府提供公共產品時，往往傾向于要求享有壟斷特權，阻止他人進人該領域。而當政府壟斷該項服務，成為公眾唯一的供應者時，就會擁有無限的強制性權力，政府由服務者變成特權者和強制者，而公眾個人面對這種強權是沒有自由可言的。即要么按照政府設定的條件接受服務，要么則不享有服務。
其次，政府能夠提供公共服務的基礎是擁有公共稅收和其他財政收人，而公共稅收盡管具備合理性，仍舊是對公民個人財產權利和自由的侵犯。應以必要性為限度。
最后，由政府或其他公共機構作為產品的提供方被經濟學理論證明是最沒有效率的。政府提供公共服務的領域，往往因其壟斷地位而缺乏競爭和自我發展的動力，同時政府作為公共服務供給方，無法有效避免腐敗的產生和對部門利益甚至個人利益的追逐以及由此產生的機構膨脹和資源浪費。我國市場化前后的電信業對比就足以證明這一點。
篇4
在1910年召開的第一次國際行政科學大會上，美國還是作為行政科學研究的后來者出現的。美國學者在這次會議上并未發出什么聲音，以下就是由求學網為您提供的淺談從行政科學到公共行政。
但就當時的情況看，美國在行政科學研究方面尚未構成對歐洲中心的挑戰。美國學者甚至還需要為自己的參會名額而傷透腦筋，認為必須采取一些措施，以確保美國在這一場合得到足夠的代表。此外，兩次大會的主席分別由時任比利時下議院議長的科爾曼和法約爾擔任也是對這種情況的注釋。當然，從大會的分會場看，市政行政、州與市之間轄區的行政、公共和私人的中央組織、國際行政與文書以及公職培訓和改進行政方法等分議題的設置表明，美國學者是有發表意見的空間的。在懷特的發言中，則把法約爾尊稱為大陸公共行政的一位領軍人物，從而表達了美國學者試圖對會議討論內容加以引導的意圖。但如果說當時的學者已經意識到行政科學與公共行政兩個詞語的明晰差異的話，那是言過其實了。不過就美國學者與歐洲學者措辭上的差異看，顯然代表了兩種截然不同的研究取向。
1923年的國際行政科學大會反映出了當時公共行政研究的一些總體性特征。首先，大陸學界與英語學界在研究取向上的不一致暴露了出來。大陸學界在法約爾的主導下持有的是一般行政的視角，而英語學界則堅持公共行政的概念與學科建構的方向。其次，在英語學界內部，英國學者的研究仍然占有相當程度上的主導地位。比如，在美國人最為熟悉的第五個(人事行政)問題上，這次會議最后督促每個國家都以英國公共行政學院為樣板而建立一個公共行政學院。
到了20世紀30年代后期，英國學者卻逐漸淡出了公共行政研究主流學界。但即使在這種情況下，已經享譽國際公共行政學界的懷特與老莫舍爾麥克斯韋爾學院第一任院長、ASPA第一任主席還在感嘆美國缺乏一個像英國公共行政學院那樣的機構。之所以會出現這種情況，一個可能的原因是：英國公共行政學院本身是由高級官員組成的，他們更容易接觸到高層次國家行政的第一手材料。因此，在強調事實的學術氛圍下，美國學者的草根色彩更為濃厚，特別是在羅斯福倡導公共關系以前，美國學者幾乎無法接觸到聯邦行政的一手材料。相比之下，英國學者的發言顯然要比美國學者更有底氣，也更容易得到實踐者的認同。但也正是由于英國公共行政研究濃厚的官方色彩，從而限制了其在研究方法和理論建構方面的追求。
然而，即使在自然科學研究中，眼里只有事實的人是永遠無法成為偉大的科學家的。真正的科學家必然擁有一種超越事實的理論意識或學科意識，否則，就永遠只能在事實的迷宮中困步不前。美國學者雖然受到政治行政二分原則的限制和受到科學管理精神的感染而同樣注重事實，但由于他們更難以接觸到實際情況，從而不得不在研究的規范性和系統性方面做出更多思考，并承擔起了領導公共行政學科建構的任務。
篇5
【關鍵詞】社會轉型；行政價值；價值取向
一、社會轉型的內涵和特征
關于社會轉型的涵義，有學者認為“社會轉型”一詞來自西方社會學的現代化理論。西方較早使用“社會轉型”一詞的是社會學家D?哈利生，他在其著作《The Sociology Of modernization and Development》中多次使用“social transformation” 這一概念。臺灣學者范明哲在其《社會發展理論》一書中把“social transformation”直接譯為“社會轉型”。我國學者最早提出“社會轉型”的是李培林，他認為“社會轉型的主體是社會結構，它是指一種整體的和全面的結構狀態過渡，而不僅僅是某些單項發展指標的實現。”目前學術界比較認可的是社會學家陸學藝、景天魁提出來的，他們認為“社會轉型是指中國社會從傳統社會向現代社會、從農業社會向工業社會、從封閉性社會向開放性社會的社會變遷和發展”。
社會轉型具有三個特征：一是異質性。即傳統因素與現代因素雜然并存。如“摩天高樓”與“木板小屋”、“大水牛”與“噴射機”、自然經濟與市場經濟并存；二是形式主義。即應然與實然不相吻合，“什么應是什么”與“什么是什么”的相互脫節。有許多事物形式上、表層的是現代的，但實際上、潛層的卻是傳統的，徒具現代化之名或之形；三是重疊性。即傳統社會是結構不分化和功能普化，如帝王的權力是不分化的，他的功能是普化的，即同時具有政治、經濟、教育、宗教等多種功能。現代社會則是結構分化和功能專化，如企業家只是“經濟人”，官員只是“行政人”等。轉型社會則是結構的分化與不分化、功能的專化與普化相互重疊。
關于我國社會轉型起始時間的界定目前普遍認為是始于，這一轉型過程大致經歷了1840年至1949年的啟動和慢速發展階段，1949年至1978年的中速發展階段和1978年至今的快速和加速發展階段。在轉型過程中我國的社會生活發生了極大的變化，這些主要表現在經濟生活市場化，利益結構多元化，政治生活民主化，公民主體意識明晰。
二、轉型期行政價值的變遷
（一）行政價值的內涵
王偉教授對行政價值的界定是以黑格爾的價值論作為理論基礎的。他借用黑格爾在《法哲學原理》上的原話說，“在這個意義上，公務人員所履行的，按其直接形式來說是自在自為的價值，即行政倫理價值”。張康之教授認為，“行政體系的價值關系是行政主體根據國家和社會公共事務管理的需要自覺地進行價值確定、價值選擇和價值追求的結果，行政價值也是行政人員對自我生命的確定，而且正是這種生命構成了行政主體的本質”。王樂夫教授在其論述中闡釋到，“公共行政的價值是公共行政所追求的一種應然狀態，它反映了人們關于公共行政的希望和理想、信仰和依托。可以說，公共行政的價值是公共行政的靈魂和核心。”我很認同喬耀章、芮國強的觀點，“行政價值是指行政活動對人的需要的積極意義和滿足。一種具體的行政活動或行政行為有無價值、價值大小，既取決于這種行政活動的功能，又取決于一定的人的需要，取決于該行政行為能否滿足人的需要和滿足的程度。”他們認為行政價值的主體是人，是在行政活動與人的關系上產生的，并且以行政活動的屬性為基礎，具有個體性、多維性和時效性。
（二）行政價值的變遷
伴隨著社會生活中的這些改變，社會價值觀念的變化則更加發人深省。已往認為合理的事情變得不近情理了，以往追求的事物變得不再有意義了，過去的種種價值標準受到了前所未有的挑戰與懷疑。“正是這些變化了的價值觀念，又進一步成為社會的主導理念，推動著社會前行。因而從價值觀念的變革中可以深切地體會到社會轉型對人及社會的影響。”在社會轉型的過程中，我國政府的行政價值觀念也發生了深刻的變革，同時也標志著行政管理正走向現代化。何穎、徐增輝、喻劍利等人認為我國的行政價值觀念的轉變表現為：
（1）由經驗走向理性和科學
長期以來，由于受傳統農業文明的影響，我國形成了傳統社會的經驗管理模式和經驗的行政價值觀，行政管理者往往憑借個人的經驗、智慧、直覺來進行行政決策和實施行政管理。這無疑使行政管理和行政決策帶有濃厚的個人經驗和感彩，致使行政決策失誤頗多，行政管理效率低下。伴隨著我國由傳統農業社會向現代工業社會的轉型，人們已逐漸地認識到，現代行政管理是一種以理性為基礎的科學理念和模式，積極應用現代科學技術成果，有效地進行管理，創造最佳效益。科學行政的關鍵是科學決策，它要求以理性的思維方式、方法作為基礎，通過建立科學的管理制度和機制，以科學的方法和程序對政府事務進行科學化的決策。
（2）由集權走向民主
由于我國在很長的歷史時期內是封建專制的國家，因此，集權、專制的國家管理方式已成了一種根深蒂固的觀念。建國后，實行的高度集中的計劃經濟管理體制，嚴重地束縛和扼殺了企業、社會組織及個人的積極性和主動性。隨著我國改革開放的不斷推進，特別是隨著社會主義市場經濟體制的建立和逐步完善，這種理念也發生了動搖，并與現代的民主行政價值觀產生了激烈的沖撞，同時逐步向民主行政價值觀轉變。“民主行政的價值觀念包含豐富的涵義：首先，行政參與觀念是民主行政價值觀念的重要內容，它不僅可以表達公民的利益愿望，而且公民還可以直接或間接地影響政府決策。其次，行政公平觀念是民主行政價值觀念的另一層涵義。現代政府行政的價值和目的就在于此，政府的不公則是其統治發生危機的根源。”所以說“民主行政既是一種激勵機制，也是一種凝聚機制，同時也是一種糾錯機制。”
（3）由人治走向法制
人治價值觀念是我國傳統文化長期積淀的結果，在當代的行政管理中也不乏其表現。它導致理性的行政組織退化，使原本平等的關系變成了封建的人身依附關系。伴隨著我國的社會轉型，法制的價值觀念逐漸被認可。它使行政管理有法可依，防止權力異化，減少了管理中的隨意性。在轉型過程中，人治與法制在理念和現實中的對抗有一個較長的過程，但法制理念不僅是現代行政的基本要求，也是現代社會的一個重大的價值選擇。歷史和社會的進步與法制同行。
（4）由權威轉向服務
長期以來，我國行政管理領域奉行的是一種權力行政的價值觀，它主要表現為政府公務人員有優越的社會地位感，他們在行政活動中只對上級負責，維護上級的權威，官民之間界線分明。然而，伴隨著中國社會向現代社會的轉型，權力行政的價值觀念受到了沖擊，一種新的，服務行政的價值觀正日益深人人心。當代行政的本質是服務于社會、服務于公眾。政府通過維持社會秩序，協調沖突 ，提供服務來體現自身的價值。沒有服務的行政價值觀念，就不可能真正地、全心全意地為人民服務。
三、轉型期我國的行政價值的取向
當代中國公共行政既要跨越農業社會的低水平，又要完成工業社會的生產任務，同時又必須應對信息化時代的全球性挑戰。在這種情況下，行政價值的選擇就不可能是單一的和單向的，而必須是多元的和復雜的。“任何改革的進行，都是以一種價值觀念的更新和突破為先導的，經過廣泛而深刻的思想運動才能為新的模式的順利發展打開道路，指引方向。”因此，在行政價值觀領域的改革前置于整個行政改革具體措施進程之前，探討新時期行政價值觀是新時期行政改革的必然要求。國內許多學者在建構公共行政價值觀研究方面取得了很大成就，他們的觀點雖然各異，但主要持以下幾種觀點：
（一）以人為本，和諧行政
持該觀點的學者認為：以人為本突出了公共行政為人民服務的功利價值目標，“集焦點于人，一人的經驗作為人對自己、對上帝和對自然了解的出發點”。 “公共行政價值選擇是對行政功能的一種重新選擇與定位，其目的是為了構造一種良好的行政狀態，即和諧行政。”我國和諧社會蘊含著“民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處”的價值取向，這些價值取向對公共行政提出了價值上的訴求，和諧行政是和諧社會發展的內在要求和重要保證，和諧會構建中的公共行政應以和諧行政為目標。
（二）更加突出公平的行政價值目標
從公共行政學之父威爾遜和古德諾的政治行政二分法時起，以效率作為承諾的價值基礎就開始彰顯其優序的地位，直至新公共行政學派的崛起，才在原有的更有效、更經濟的行政管理基礎上，“增加了社會公平作為自己的目標和原則，關注所提供的服務是否有助于社會公平”。 “社會公平包含著對包括組織設計金和管理形態在內的一系列價值取向的選擇。社會公平強調政府提供服務的平等性，社會公平強調公共管理者在決策和組織推行過程中的責任與義務。” “傳統的公共行政機關在執行立法和提出計劃時，常常以犧牲社會的公平來強調效率和節約，與其說它照顧一般利益，還不如說它照顧特殊利益，它以爭取公眾福利和民眾的面貌出現，但實際上卻常常反其道而行之。”在改革開放的語境下，效率占據首要位置，但在此前提下，我國政府作為行政價值主體，必須更加突出公平的行政價值目標，這是政府的職責決定的。當前，城鄉、區域、社會經濟發展不平衡，收入分配、教育、社會保障等領域也存在著明顯的不公平問題。在這些問題的解決過程中，政府必須突出公平的地位，保護弱勢群體，提供公共服務，確保公共利益的有效實現。
（三）確立以服務為基礎的新效率觀
“服務是公共管理的終極價值，在公共管理體系中，公共管理的制度、體制、過程等都還會有著服務價值所派來生出來的次生價值，從而構成以服務為核心的公共管理價值體系”。摒棄傳統的“效率觀”，確立以服務為基礎的新效率觀是未來我國行政價值生成中極其重要的理念選擇。單一的效率和單一的服務都會導致行政價值生成的扭曲，只有建立在服務基礎上的效率才是合理的、符合我國未來發展需要的行政價值目標。
目前學術界對于行政價值的研究是基于行政哲學領域的，“當今，哲學的主體正經歷價值論的轉向，公共行政價值論的建構顯然離不開價值哲學發展的發北京，這一趨勢無可避免地對公共行政價值論的建構產生積極的影響。”通過對行政價值生成的系統分析與理論構建，可以有效指導行政實踐，為行政改革提供有益的思想指引與價值支撐，為我國行政價值取向的理性選擇、行政價值生成機制的合理化路徑選擇提供必要的理論指導。
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篇6
關鍵詞：新媒體；概念；公共行政；運用
近年來，新媒體的快速發展拓寬了政府和公眾溝通的渠道，行政手段越來越多元，政府在開展公共行政的過程中有了更多的選擇。但公共行政在多媒體環境下的發展還處于起步階段，理論和實踐都不成熟，因此有必要對其進行系統研究及理論上的創新。
一、新媒體內涵
不同時期對何為新媒體有不同的回答。不同時代對何為最新的傳播手段也有不同的結論。在四百年前的工業革命時期，同書籍、口頭傳播和人際傳播等相比，報紙就是新媒體。在電子時代，廣播和電視就是新媒體。在21世紀的信息時代，手機和互聯網等誕生了，新媒體的發展呈現了多元化，新的傳播方式相繼誕生，世界也因此而不斷發生變化。
筆者認為新媒體本質上是一種傳播介質，它以數字技術為支撐，傳播的內容是個性化的信息，傳播模式為多項互動。新媒體在當前背景之下涵蓋了一系列的數字媒體，網絡媒體是其主要代表，具體來講包括移動電視、網絡電視、手機播報和互聯網等。
現代信息傳播在新媒體產生之后發生了巨大的變化，新媒體具有及時、開放、互動和共享等諸多特征，這使媒體格局得到了很大的改變，同時也使我們對公共行政的核心有了新的認識。新媒體作為溝通橋梁聯系著政府與公眾，它可以促進公民公共意識的培養，也可以對公共行政的實踐模式加以改變。新媒體無疑會帶來更多更廣泛的討論議題，如公民社會、公共空間及公共意識等。
二、新媒體在公共行政實踐中的運用
（一）新媒體保障公民話語權，促進政府和公眾的良性互動
電視、廣播、報紙等傳統傳播媒體形式在傳播信息和表達意見時大多是單向的，信息傳播并不對稱，少數傳播者控制著受眾獲取信息的內容、時間及方式等。在公共行政中，運用多媒體對傳統媒體而言是一種突破，它打破了單向傳播模式，改變了電視、報紙等受政治經濟集團操縱的現實，大眾可以在網絡中充分表達自己的觀點和看法，獲得了相當的自由表達空間。
通過新媒體來保障公民話語權。在公眾獲得廣泛而自由的話語權的環境下，越來越多的人獲得了公共事務的話語權，改變了過去由少數人控制的局面。新媒體由于具有互動性和開放性的特征，賦予了公民更多的表達權利，從某種程度上講，它是對傳統話語權分布狀況的徹底顛覆。實踐上，重新分布話語權有利于政府和公眾之間建立一種良性的互動關系。通過關注公眾的看法以及一些反饋意見，政府就可以將公眾想要解決的問題及時提到議事日程上來，盡快做出公共決策并積極推進政策的規劃與執行。不同群體及個體的不同需求就可以及時被關注并得到響應。人的要求可以得到公平的實現，人的權利和尊嚴可以得到保障，人的理想也可以順利實現。從價值層面來講，公民在新媒體中所獲得的公平性和話語權本身就是公共行政的追求和根本目的。新媒體規定公共行政是為所有公眾服務的，它為人們提供公共產品，以此來實現公平正義。
（二）建立官方認證微博，實現政府與公眾實時互動
微博是一種快捷有效的媒介和手段，具備操作簡單、內容簡潔、更新迅速、自由度高、交互性強等特點。在公共行政實踐中，政府通過建立官方認證微博，可以有效地促進政府與公眾之間的實時互動，既保障了公民的話語權，也有助于促進公眾由被動參與轉變主動參與公共行政。同時，微博可以突破時間和空間的限制，可以將社會不同角落的具有公共精神的公民凝聚起來，有助于公民的集體行動。具體體現如下：
通過官方認證微博，公民可以監督制約行政權，行政決策前表達公眾意愿，行政執行中的協助與配合等等。公眾逐步由傳統的被動接受行政部門的信息轉向積極主動的參與行政部門相關話題的討論，并能夠通過微博這一途徑直接反饋。一方面，公民通過微博擴大了話語權力和表達意愿，增強了形成大范圍討論的可能性。同時，通過官方認證微博，可以為公民解決問題，獲取更多的知識與信息，從而形成社會范圍內對某一問題的共識，既有利于實現政府與公眾的互動，又可以促進政府決策的制定和執行。
（三）通過新媒體形式，豐富行政監督系統
行政監督系統主要涉及四個環節，分別是行政內部監督、監察機關的監督、 社會團體與公眾的監督及社會輿論監督。筆者認為，新媒體的運用在行政監系統中的運用主要體現在社會團體與公眾監督和社會輿論監督兩個環節。具體如下：
在社會團體與公眾監督環節，社會團體與公眾依法可以通過論壇、微博、視頻互動等方式，向有關部門反映行政決策內容及執行決策過程中存在的問題等，直接提出個人看法、意見和要求。
在社會輿論監督環節，可以通過網絡討論板塊、電子報紙、電子期刊等媒體對行政決策方案及執行情況等做出評論，使政府行政管理可以得到更為廣泛的監督，同時有助于促進行政監督系統的數字化的實現，強化行政監督作用，提高行政監督效果。
三、結語
新媒體是一種具有變革力的平臺和載體，其本質屬性決定了它必然是一種民主化的形式，新媒體非常符合公共行政對效率及政治去向的追求。目前，政治生態主題及民主參與形式都發生了轉變，作為一種視角以及一種選擇，新媒體有利于人們對民主參與的有效性進行認識和反思。同時，原有的公共活動界限以及互動特征也將發生變化，開啟一條參與公共行政的全新路徑。
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篇7
關鍵詞：行政法第三形態；行政主體
中國行政法，正日新月異地發展變化，而以“自由權和社會權——公共行政權”為主軸的第三形態，應當可以說是我們國家未來行政法的發展趨勢，而在行政法第三形態下，未來的行政主體，又是怎樣的身份，應該起到何種作用，將是本文將試圖初步探討的一個問題。
一、行政主體的內涵
一般認為，行政主體是：享有國家行政權、能以自己的名義行使行政權，并能獨立承擔因此而產生的相應法律責任的組織，其有如下特征（1）享有國家行政權（2）能以自己的名義行使行政權（3）能夠獨立承擔相應的法律責任（4）行政法律關系的一方特殊主體。
行政主體的提法，事實上并不是我國固有的法律概念，嚴格來說，它僅僅是行政法學中的一個學術用語。 行政主體這個概念在我國的出現，對應的是“行政機關范式”到“行政主體范式”的轉變。 換言之，我們似可認為，行政主體這一個概念，本身在中國語境下，即具有一種內在的變化性，即這一概念本隨中國行政法而生，那也當隨中國行政法而變。
行政主體的本質特征，在于其能夠具有并獨立的行使自己擁有的行政權利能力，正如薛剛凌老師所做的分析，作為一個行政主體，應當具備以下幾個條件：第一，必須是兩人以上的組織體，而不能為自然人個人。第二，享有自身的利益。第三，存在獨立的權利義務。第四，具有獨立的意志。第五，能夠獨立承擔責任。 現有的行政主體理論，對行政主體這一概念的著重點，在筆者看來，乃是在于1、行政主體的非私人性。2、擁有國家賦予的行政權力。3、行使權力與承擔責任時的獨立性。如此看來，行政主體的概念，看似是對于我國行政法上享有主體地位的行政相關實體進行了很好的概括，將之與私人做了充分的分離。但是，很顯然，傳統的這種行政主體的界定，已經受到了眾多學者的批評詬病。
二、現有行政主體理論的不足
（一）行政主體的范圍失之過窄
現有的行政主體理論，僅僅將行政主體限定為行政機關和法律法規授權的相關組織，問題在于，根據實際情況來看，現有的行政主體范圍，已經不足以合乎于日益繁雜的現代行政的要求。“現實行政中，除了行政機關和法律法規授權組織外，還有為數不少的社會機構或者社會組織也在行使一定范圍、一定事項的行政職權，例如，各種行業協會、社會中介組織、高等學校等。根據現有行政主體概念，這些實際上行使行政管理權的機構和組織并不在行政主體的范圍之內，亦不具備行政主體資格。” 行政主體范圍過窄，勢必會帶來的，是行政法上規制的困難。
（二）不利于理清體行政權和行政責任的歸屬問題
行政權由行政主體行使，這是現行行政主體理論的通說，然而問題在于，根據一般的行政賠償的理論理解，國家才是行政賠償的主體。那么行政主體理論究竟應該如何解決這種權責上的分離錯位？固守現有的行政主體理論，必將導致這種困難。“從理論上說，行政賠償的責任主體是國家，而這與現行行政主體理論設定的各級行政機關和授權組織為責任主體這一點相矛盾。”
（三）忽視行政管理統一協調的內在要求。
現代的行政管理，已經越來越不是某一個單一部門就可以完成其單位職責的簡單情況。僅以今次禽流感為例，疾病傳疫的防控，就牽涉到了環保、衛生、交通等多個部門。行政管理日益需要各部門之間的協調合作，現行的行政主體理論對行政主體享有權能的簡單界定，使得各行政實體間，只需要各自擔負一種有限的責任。
當然，現有行政主體理論存在的缺陷，絕不僅有上述而已，但現實的考慮，絕不是要因噎廢食的排斥繼續沿用現有的行政主體制度。
三、行政法第三形態視角下的行政主體發展
在討論行政法第三形態視角下的行政主體發展的時候，我們首先還是要注意到一個基本的歷史背景，那就是現代以來，國家行政職能的日益擴展，行政的疆域大大地突破了傳統的邊界，豐富的行政疆界，一方面帶來的，是政府權能的擴展，另一方面，筆者認為，也是公民權利的一種擴張。行政疆界的拓展帶來的如上結果，事實上會引發如下的問題：1、如何讓政府更好地履行其應有的行政職能。2、如何讓公民更容易地主張其于行政事務中所享有的權利。3、如何在行政疆域擴張的前提下限制政府的權利。
根據行政法的第三形態理論，“‘黨委領導、政府負責、社會協同、公眾參與”治理模式的提出，是對有限政府的國家任務瘦身要求與服務型政府的國家任務擴展要求之間沖突的回應，而適應新型治理模式并為之提供法治保障，正是構建我國現代行政法第三形態的旨趣所在。” 第三形態的視角下，解決政府日益擴展的權能所帶來的控權與擴權間的矛盾，將政府部分權能放之于社會，是重要有益的方式。
行政法的注意力，往往集中于如何控制政府的行政，當然，這也是行政法起源發展的根本，而控權與擴權的矛盾。協調矛盾，則勢必要求不可有所偏袒，如果行政法在大方向上，依舊最后著眼于對有限政府的追求，那么，無論怎樣設計應現實需要而產生的擴權制度，都仍然會在嗣后，由于整個行政法大制度的根本上的控制屬性，而產生諸多的制度具體規范間的沖突問題。事實上，如果一國的行政法制度本質只是為了政府行使權力之便而設計的話，那么，無論怎樣談及限權，也是不可能實現的。而行政法的第三形態能為我們提供的全新思路，則是在談論控權和擴權的時候，我們其實不妨把視界放寬，不只是在政府現有權力框架下討論這個問題，而是意識到，很多事務，原本就不需要交由政府來包辦解決，而是可以把此類功能還之于社會。
第三形態視角中的行政主體，顯然已經超越于一般意義上的單一政府行政主體，它也不僅僅包括了一般的被授權組織，它所意圖著眼的，甚至包括了特定情形下設計公共事務的私人。但是，規制政府與帶有行政權力屬性的其它組織及特定被授權人，應該從根本上來說，并不能夠有立法上的完全混同，因為究其根源，第三形態理論，并不是意圖把所有帶有行政權力屬性的非政府主體，都納入到政府行政中來，而是希望能夠將大量的公共事務，從政府舊有行政疆域中剝離歸還給社會。
篇8
關鍵詞：行政裁量羈束行為法規裁量行為自由裁量行為司法審查行政自我拘束原則
一、問題的提出
關于權力操作系統機制的設計問題，有人提出了法規體系設計、技術支持系統設立和自由裁量權的把握三要素，其中關于自由裁量權的把握，在確認并論證了“客觀情況瞬息萬變，行政管理中的新事物、新問題層出不窮。這使得操作層的管理程序和方式不可能一成不變”的前提下，強調指出：“當操作程序出現例外事項時，在任何時候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權授予直接操作人員，否則會釀成大亂。而應當是嚴格規定，每當操作人員遇到例外事件時，必須立即將問題上交，主管領導應會同專家做出及時研究，找出個案處理的方法。”①
很顯然，這種對“自由裁量權”的把握，與現代國家對行政管理的需求之間存在很大的不協調，甚至可以說是背道而馳的。不過，它實質上反映了現代行政管理中存在的一對難以調和的矛盾：一方面是客觀情況瞬息萬變，需要不斷地改革和完善行政管理的程序和方式；另一方面是由于各種各樣的主客觀原因，使得人們對具體從事管理的人員抱有戒心或者不信任感。于是，為了防止權力的濫用，得出了“在任何時候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權授予直接操作人員，否則會釀成大亂”之結論。毫無疑問，這種“因噎廢食”型的邏輯思維以及將“直接操作人員”設定為機器人的構思，與現代國家行政管理的基本規律顯然是格格不入的，是基于對“自由裁量權”的誤解或偏見而得出的結論，必須予以糾正。
由此，我想到了中國行政法學界長期以來存在的一個觀念誤區-“自由裁量權”概念的泛化和司法審查范圍及其界限的模糊化。我認為，以“行政裁量”取代“行政自由裁量”，厘清“自由裁量”概念的內涵和外延，對于正確把握法院對行政部門的行為進行司法審查的范圍和強度，具有極其重要的意義。很顯然，這一問題的探索和研究，對進一步推動行政法學研究向縱深發展，進而推進中國法制行政邁上更高的臺階，亦具有非常重要的意義。
我國行政訴訟的受案范圍，根據《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）的有關規定，法院只能就具體行政行為的合法性進行審查，只有在行政處罰顯失公正時，才可以對其合理性進行有限度的審查，做出變更的判決。②可是，為什么立法者沒有籠統地將對具體行政行為的合理性審查權，乃至對抽象行政行為的審查權賦予法院？進而，為什么法院做出變更的判決，只限于行政處罰顯失公正的情形，而不可以擴展至其他所有領域？近幾年來，呼吁擴大行政訴訟受案范圍，增加法院對行政行為審查力度的呼聲，無論是學界，還是實務界，都是廣泛存在的。但是，關于這些問題的深入、系統的研究，卻很難找到。這不能不說是一種缺憾。
從比較法的視角來看，《行政訴訟法》的有關規定體現了現代國家行政權和司法權合理配置的要求。此種規定方法，③表明立法者在規定對行政行為的司法審查時，遵守了司法權有限的基本規律，④賦予了行政權積極、能動地推進各種事業所必須的基本的自由空間。這就是本文要討論的行政裁量與司法審查的關系問題。由于行政裁量的存在，決定了司法審查范圍的有限性。尤其是由于行政裁量形態的不同，決定了司法審查程度（或曰深度、強度）的多樣性。在廣泛存在行政裁量的現代行政過程中，除了司法審查與其他各種監督機制互為補充，形成對行政權運作的規范和制約作用之外，行政部門自我拘束（自律）的法理亦是確保依法行政、合理行政所不可或缺的重要因素。同時，這種行政部門的自我拘束的法理，在與司法審查的關系上，亦具有不可忽視的重要地位。針對目前學界濫用“行政自由裁量權”這一概念的現狀，本文試圖對行政裁量的形態和特征進行必要的梳理，在此基礎上探討司法審查的范圍及其界限，從比較法的角度對行政自我拘束的問題展開一定程度的探討，也誠望學界前輩和同仁批評指正。
二、行政裁量的形態及其特征
行政裁量廣泛存在于行政立法、行政計劃、行政契約乃至所有行政行為的領域，這是現代各國共同的現實。不過，由于行政行為與司法審查之間具有相對緊密的關系，決定了行政行為領域的行政裁量成為傳統行政法學研究中行政行為論的一個重要組成部分。⑤基于不同的標準，人們可以對行政行為做出很多不同的分類。其中，根據法律規范對行政行為拘束的程度不同，行政行為可分為羈束行為和裁量行為。⑥盡管我已經在很多場合闡述過行政裁量的有關問題，⑦但是，鑒于目前學界存在對這一概念的不同理解，以及這一概念與司法審查的密切關系，我認為有必要在此進一步展開分析。
所謂羈束行為，是指其要件及內容都由法律規范具體而嚴格地加以規定，行政主體在處理行政事項做出裁斷時，只能因循規定，不承認行政主體裁量余地的行為。換言之，就是法律規范所規定的只有一種確定意思，行政機關沒有裁量自由的行為。針對羈束行為，行政機關必須嚴格按照有關法律規范的一義性規定采取行動，一旦未按照法律規范的規定來推行這種羈束行為，便構成違法，法院就可以判斷其違法。
所謂裁量行為，是指其要件及內容并不受法律規范的嚴格拘束，承認行政機關一定裁量余地的行為。按照這種概念界定，以羈束行為和裁量行為二分論來理解的話，裁量行為就會有多種，其裁量程度和范圍亦各不相同，難以對其進行統一處理。因為“行政行為中的裁量，是指法院在審查行政行為時，能夠在何種程度上進行審查的問題，即法院在何種程度上必須以做出行政行為的行政廳的判斷為前提來審理的問題。從另外的角度來看這個問題的話，就是是否存在法律作為行政權的判斷專屬事項委任的領域乃至其范圍的問題，裁量實際上成為問題的，是以法院對行政行為的審查范圍的形式出現的。”⑧于是，傳統的學說進而將裁量行為分為法規裁量行為和自由裁量行為兩種類型。所謂法規裁量行為，亦稱羈束裁量行為，是指法律規范只對某種行為的內容、方式和程序作了一定范圍和幅度的規定，允許行政主體在處理具體行政事項時，在法定的范圍和幅度內，憑借自身的判斷進行裁量的行為。從法律規范的角度來看，這里存在著有關該行為的客觀基準，一旦行政主體的判斷有誤，便可以根據這種客觀基準來認定其違法。所謂自由裁量行為，亦稱便宜裁量行為，是指法律規范只規定了原則，授權行政主體在符合立法目的和法律原則的前提下，自主采取相應的措施，做出裁斷的行為。從法律規范的角度來看，將有關行為的判斷和決定權授予行政主體，由行政主體進行自由判斷。
此外，“探究做出行政行為時的行政廳的判斷過程的哪個階段存在裁量，是裁量論的意義之所在。”于是，傳統行政法學展開了要件裁量和效果裁量的探討。在德國、日本等國家，關于裁量行為意味著要件裁量（要件裁量論）還是效果裁量（效果裁量論）的問題，都曾展開過討論。⑨
所謂要件裁量，亦稱判斷裁量，是指對法律規范所規定的要件進行解釋以及將行政機關所認定的事實適用于法律規范所規定的要件時的裁量。根據要件裁量論，某種行政行為是否為裁量行為，要根據法律規范是否明確地規定了其要件來判斷。當法律規范僅對要件作了像“為了公益”這種程度的抽象規定，或者法律規范對要件沒有做出任何規定的情況下，該行政行為便是裁量行為。并且，只有針對要件的認定才承認行政的裁量。所謂效果裁量，亦稱行為裁量或者選擇裁量，是指關于是否做出某種決定，或者在復數的決定中選擇哪個決定，乃至何時做出決定的裁量。根據效果裁量論，某種行政行為是否屬于裁量行為，是根據該行為的性質來判斷的。“第一，侵害人民的權利，命令人民負擔，或者限制其自由的處分，在任何情況下都不能成為自由裁量的行為。第二，為人民設定新的權利，為人民提供其他利益的處分，除了法律特別規定給予人民所要求權利的情況外，原則上是自由裁量的行為。第三，不直接產生左右人民的權利義務效果的行為，除了法律特別附加了限制的情況外，原則上是自由裁量的行為。”⑩大致說來，侵益不是裁量行為，而受益原則上是裁量行為。
從前，大陸法系國家的行政法學通說及判例都不承認要件裁量，而現在，不僅要件裁量論和效果裁量論的區別在理論上相對化了，而且，其在實踐中的關系亦不再是二者擇一的相互對立關系。二者分別為裁量論的豐富和發展提供了全新的角度和素材，對于某種裁量行政行為來說，不能簡單地將其歸為要件裁量或者歸為效果裁量，而必須從要件認定的裁量和關于處理決定的裁量兩個方面進行探討。總之，不能否認的是，在行政行為與司法審查的關系上，無論從要件的認定上探討是否存在裁量的余地，還是在其要件得以滿足的情況下探討是否存在不做出處理決定（或者做出拒絕處理決定）的裁量余地等問題，都具有重要的實踐價值和理論意義。
三、對行政裁量行為的司法審查及其界限
（一）行政行為三分論與司法審查
如上所述，將行政行為劃分為羈束行為、法規裁量行為和自由裁量行為的這種三分論，曾經是大陸法系國家行政法學上通說性的見解。按照三分論的思維模式來探討行政行為與司法審查的關系，那么，羈束行為和法規裁量行為要服從司法審查，而自由裁量行為則不必服從司法審查。可是，根據這種見解，由于過度地承認自由裁量行為的獨特性，因而可能導致難以抑制行政恣意的結果。為了克服這種弊端，人們逐漸對這種架構進行了修正，出現了控制自由裁量行為的有關理論。
首先，一般認為，任何行政裁量，都具有一定的限度，不受法拘束的所謂“自由裁量”是不存在的。關于這個問題，英國大法官愛德華。科克曾指出：“因為自由裁量權是一種明辨真與假、對與錯的藝術和判斷力……而不以他們的個人意愿和私人感情為轉移。”因此，“自由裁量權不應是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權力，而應是法定的、有一定之規的權力。”11
即使是自由裁量行為，當其超過一定界限時便構成違法，無論是怎樣的自由裁量行為，都不能認為行政權具有絕對的自由，而必須將其解釋為具有一定界限的自由。也就是說，現在人們一般認為，有時候，法院也可以審查自由裁量行為是否適當。例如，日本《行政案件訴訟法》第30條規定：“關于行政廳的裁量處分，限于超越裁量權的范圍或者存在裁量權濫用的情況下，法院可以撤銷該處分。”我國《行政訴訟法》第54條有關“超越職權”和“”的規定，在本質上也表達了同樣的意思。超越了法律規范所容許的裁量范圍時，構成裁量權的逾越；雖然在法律規范所容許的范圍之內，但是恣意地采取行為的，屬于裁量權的濫用。雖然學理上可以將這二者區分開來，但是，在實踐中并不一定具有重要意義。12因此，可以將其作為一個概念來理解為“裁量權的逾越和濫用”或者“超越和”，以總括性地強調法院的司法審查權。
其次，法院對行政裁量行為進行審查，因行政裁量的種類不同而具有程度和方式上的不同。根據傳統的裁量論，服從法院審查的羈束行為和法規裁量行為，與不服從法院審查的自由裁量行為相比，在本質上是不同的事項。經過引入裁量權的逾越和濫用的理論，使得這兩者的區別呈現出相對化的傾向。即使是自由裁量行為，一旦其存在裁量權的逾越和濫用，便構成違法，就要接受法院的司法審查。這種觀點已被諸多國家的通說和判例所采納。不過，羈束行為和法規裁量行為與自由裁量行為之差異的相對化，并不意味著法院對兩者的審查方法也完全沒有區別的必要了。法院對羈束行為和法規裁量行為可以進行全面審查，對自由裁量行為也可以審查其是否存在裁量權的逾越和濫用，在最終都要服從司法審查這一點上是沒有任何區別的。但是，對羈束行為和法規裁量行為的司法審查力度或者強度，與對自由裁量行為的司法審查相比，則存在較大的差異性。簡言之，對自由裁量行為的司法審查，無論是理論上還是實踐中往往都比較強調要充分尊重行政機關的判斷，尤其是強調要尊重行政機關的首次性判斷權。
鑒于現實中對自由裁量行為的司法審查在范圍和程度方面都不夠充分這一狀況，應該從理論上為法院可以根據情況對自由裁量行為進行相當深入的判斷留有余地。而為了使法院能夠較好地對有關自由裁量行為是否合法做出判斷，應該在司法審查制度中設置“合理性原則”，使之與行政主體的判斷相適應。否則，法院對行政自由裁量行為進行審查，就是不切實際的。至于需要何種程度的“合理性原則”的問題，應該根據各個行政行為個別地做出規定。并且，有關合理性的舉證問題，也可能不應該拘泥于目前行政訴訟制度中舉證責任倒置的規定，既可以讓行政主體承擔，亦可以讓私人承擔。但有一點是確定的，即在司法審查制度中設置“合理性原則”，與行政主體在行政管理階段所適用的“合理性原則”不可能完全相同。必須強調的是，既然承認羈束行為、法規裁量行為與自由裁量行為的相對化，那么，法院對行政行為的司法審查方法就不應該是一種或者兩種，而必須存在無數的中間形態。換言之，要突破行政訴訟僅指法院對具體行政行為“合法性”進行審查的制度局限性，使得更加深入的司法審查成為可能，就必須從制度上確立司法審查的“合理性原則”，對應千姿百態的行政裁量，確立多層次、多維度的判斷基準。這樣看來，簡單地主張加強法院對行政行為審查力度的觀點，尚需要進一步展開深入、扎實的研究。
（二）裁量形態與司法審查程度的異同
行政裁量存在于現代行政管理的各個領域和各個環節，在探討行政行為與司法審查的關系時，不宜籠統地主張應該審查或者不應該審查，更不宜簡單地主張要加強法院對行政行為的審查。當然，我并不是想否定對通用于全部行政行為的司法審查展開總論性探討的意義，我只是想在這里強調指出，根據各種各樣的行政裁量形態的不同，來分別探討僅適用于某些案件或領域的司法審查理論，在總論性理論得以基本確立的今天，顯得尤其重要。
1.專門技術性判斷、裁量與司法審查。伴隨著現代科學技術的高速發展和廣泛應用，許多情況下，要認定有關法律規范所規定的要件，往往需要進行專門技術性判斷。例如，要判斷原子能發電所的設施是否滿足了“在防止災害方面沒有障礙”這一法定要件，則需要進行高度的專門技術性判斷。關于這樣的問題，作為外行的法院若以自己的判斷優先于擁有核能專家的行政機關的判斷，則是非常不適當的，甚至是非常危險的。因此，一般認為，對專門技術性問題，應該尊重擁有有關方面專家的行政機關的判斷，承認行政機關具有相當的裁量權。13
現在，這種觀點被認為是非常正確的，并且在許多國家成為學界的通說和法院進行司法審查所具體依據的理論。不過，關于專門技術性判斷、裁量與司法審查的關系問題，依然有幾個問題值得探討。其一，所謂法院是某技術領域的外行這一觀點并不一定能夠成立，因為法院應該可以將有關技術鑒定的任務委托給相關領域的專家，或者也可以進行充分的相關問題的學習，從外行的角度來判斷專家判斷力的界限及可信賴度。因此，僅僅因為是專門技術性判斷，而斷定法院不具備判斷能力，這種觀點似乎論據并不很充分。不過，有一點是值得肯定的，那就是，若采取將有關判斷委托給有關專家的辦法姑且不論，若采取由法官努力學習來掌握相關的必要知識的方法，則不難想象承辦法官要付出巨大的犧牲-在掌握法院所必需的高度專門的科學技術知識及理解力的問題上，并不是人人都能夠勝任的。基于這一點，我認為，以專門技術性判斷、裁量為標準，在一定程度上限制法院對行政行為審查的深度，畢竟具有現實合理性。其二，強調在需要專門技術性判斷、裁量的領域要充分尊重行政主體的判斷，往往會導致“專門技術性判斷”的泛化和濫用，具有阻礙法院對行政行為司法審查的正常進行的危險。關于這一點，一般認為，當法律規范僅將具有政策性或者調整性的判斷委任給行政主體時，不應該將其作為需要“專門技術性判斷”的事項來把握。只有那些具有高度的專門技術性，達到法院不能輕易介入之程度的領域，才承認其為行政自由裁量意義上的“專門技術性判斷”。換言之，必須對需要“專門技術性判斷”的行政領域進行慎重且限定性的認定。因此，我認為，這種對“專門技術性判斷”的泛化和濫用的擔心，不足以否定確立“專門技術性判斷”作為阻卻法院進行更加深入的司法審查之界限的意義。問題的關鍵在于要確立認定“專門技術性判斷”的相關標準和制度。
2.裁量收縮理論與司法審查。
一般而言，法院對行政行為進行司法審查往往會遇到行政裁量這一客觀的界限。但是，在某些特定的場合，對本來屬于行政裁量范疇的事項，法院可以做出代替性判斷。這就是所謂裁量收縮理論。裁量收縮理論是指在某種情況下，規定惟一的決定沒有瑕疵，而其他的決定皆帶有瑕疵，使得本來屬于行政裁量范疇的行為所具有的裁量性減弱，以引進司法審查的理論。具體說來，從某種行為本來的屬性來看，其存在著復數的選擇可能性，但是，當行政部門不采取特定的措施便將構成對人的生命及健康高度危險時，為防止這種危險，行政部門所能夠采取的手段只有采取該特定措施這一種情況。在這種情況下，裁量的范圍便縮小了，根據情況的發展，甚至縮小為零（裁量權的零收縮論）。在日本，不僅學界普遍接受了這種觀點，而且判例關于國家賠償的問題也常常承認這一理論。問題在于這種理論的適用范圍應該如何確定。一般認為，起碼應該適用于發生對人的生命及健康之危險時。這是因為，即使法律規范并沒有列舉以“對人的生命及健康不產生危險”為內容的要件，有關內容的要求也應該作為不成文的要件，始終拘束著裁量權的行使。
3.行政程序的裁量與司法審查。
伴隨著行政程序理論及行政程序制度的發展和完善，作為法院審查或者監控行政裁量的方法之一，出現了程序性監控的形態。在行政高度技術化、復雜化的現代國家，考慮到法院審查行政行為的實體內容具有一定的困難性，法院轉而試圖審查行政機關所履行的程序或者其判斷過程的適當性及合理性。即實體性內容的判斷需要專門技術性探討，對法院來說往往是沉重的負擔，而關于是否采取了正規的程序的問題，由法院來判斷則是比較容易的事情。
但是，在實施某種行政行為時，行政機關應該履行哪些程序呢？這是一個相當復雜的問題。當法律規范規定要實施聽證或者向審議會咨詢時，若不遵守這些規定，那么，原則上構成違法。問題是法律規范中沒有具體的程序規定時，應該如何確認行政機關所遵循的程序之合法性呢？
一般認為，在這種情況下，關于應該履行怎樣的程序來實施處分的問題，屬于行政機關的裁量判斷問題。當行政機關所采取的程序被認為是不適當時，作為錯誤的裁量，根據該程序所做出的行政行為具有被判定為違法的可能性。當然，即使程序比較隨便，其結論也許并不一定就是不正確的。但是，值得重視的是，一旦程序不公正，就難以使他人信賴其結論或內容的正確性。這種程序性監控的法理，在從多數的申請人中選拔少數人并賦予其許可的情況下，是特別有效的。在行政許可領域，法院可以根據平等原則、先申請主義和通知利害關系人的原則等，審查有關選拔標準是否具有恣意性。
根據傳統行政法學中行政裁量論的觀點，當行政許可行為是法規裁量行為時，只要申請人滿足了法律規范所規定的要件，行政主體就有義務給予許可；如果行政許可行為是自由裁量行為時，即使申請人滿足了法律規范所規定的要件，也不一定要給予許可。可是，這樣理解行政許可領域中行政裁量行為的話，往往難以實現對過度廣泛的行政恣意進行監控。
為了克服傳統理論中的這種弊端，現代行政法學強調了說明理由制度。具體說來，雖然滿足了法律規范所規定的要件，但是，行政機關若依然拒絕有關申請的話，就必須充分地以書面形式來說明理由。根據行政主體拒絕申請所依據的理由不同，其結果則完全不同。若行政機關所依據的理由屬于裁量權的逾越和濫用，則拒絕申請的處分構成違法，有可能被法院撤銷或宣告無效。
4.全面司法審查及其限度。
如前所述，有關行政裁量權的主要問題是法院如何統制行政裁量的問題。關于對行政的裁量及判斷，應該承認何種程度的司法審查的問題，許多國家呈現出一種共通的發展趨向，即從承認原則上排除司法審查的自由裁量論，到全面的司法審查和限定性的司法審查相結合的裁量論。在建立了行政訴訟制度的現代各國，依然存在著非常難以回答的如下問題：對于具體行政行為，應該承認何種程度的行政裁量呢？進而，法院應該如何對該行為進行審查呢？這些問題的解決，也許要依賴于與行政行為的數量相同的有關裁量的基準及原則的確立。
總之，盡量縮小司法審查絕對不能涉及的行政裁量領域，由此而適當地確保行政權與司法權的均衡，使得行政的觀點和司法的觀點相互碰撞，為保護私人的權利而追求最好的結論，這是現代各國司法改革及行政法學研究所面臨的一個共同課題。毫無疑問，法院必須時常進入到行政的自由裁量領域進行判斷，又要為行政的自由判斷留有足夠的空間，這是現代國家合理配置行政權和司法權的基本要求。為了實現這種權力配置狀態，就必須盡量為法院干預那些并未違法的行政行為提供理論依據。而行政自我拘束的原則正好有助于該目的的實現。
四、行政自我拘束的理論及制度架構14
（一）行政自我拘束原則的涵義
所謂行政自我拘束原則（Selbstbindung），是指行政主體如果曾經在某個案件中做出一定內容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關行政相對人做出相同的決定或者采取相同的措施的原則。
現代國家憲法上的平等原則，是行政自我拘束原則之直接淵源。不過，行政自我拘束原則強調的是基于行政自身所制定的基準、所做出的決定乃至所采取的措施的拘束性。這種基準、決定和措施等，都是在以前的案件中，通過行政主體的明示或暗示的行為形式所顯示的。另一方面，行政管理的對象在不斷地發展變化之中，根據行政主體自身的判斷，這種基準、決定和措施等將來亦可能發生原則性變化，轉換為另外的基準、決定和措施等。在強調依法行政的現代國家，行政自我拘束的法理還會有市場嗎？回答是肯定的。因為，將行政的所有行為形態全部置于法律之下的主張是不現實的，因而行政裁量領域的大量存在也是理所當然的。行政自我拘束原則正是以這種行政裁量的存在為前提，從保護私人權利的觀點出發，來擴大法院對行使行政裁量權進行事后干預的范圍。這樣，即使是作為裁量基準的行政機關內部規則，也是可以適用于行政自我拘束的；但對于那些對一義性規范做出解釋的行政機關內部規則，則不允許適用所謂行政自我拘束原則。這是因為，在現代國家，一般通過憲法將對法律的最終解釋權賦予了法院，如果承認有關規范解釋性的行政機關內部規則具有行政自我拘束的可能性，則會侵犯法院所擁有的這種憲法上的權限。
根據違反法律的行政決定進行行政的自我拘束，這是所有現代法治國家所不能允許的。對于這種違法的行政決定，法院有權予以撤銷，因而法院所擁有的法律解釋權限不會因為適用行政自我拘束原則而自行喪失。當然，如果經審查認為其是合法的行政決定，那么，法院就會將其作為合法的決定來維持其效力。而在這種情況下，是基于法院的法律解釋來認定該行政決定是合法的，因而得以維持。可見，法院的法律解釋權限也不會喪失。
在接受法律嚴格羈束的領域，如果為行政設定了進行某種特定行為的義務的話，那么，法律就會要求行政機關在某個案件中做出該種行為，并且在以后的同種案件中，亦能做出相同的行為。這種情況似乎可以看做是行政自我拘束的效果，但其實質上是作為法規范具有拘束性的效果。換言之，在這種情況下，沒有必要在依法行政原理之外特地提出平等原則作為理論根據，就可以承認行政的拘束性。如前所述，行政自我拘束原則是從保護私人權利的觀點出發，為給法院干預那些未構成違法問題的（因而本來不允許法院對其干預的）行政決定進行干預提供根據，而使其對后續同類案件存在矛盾的決定做出違法性評價成為可能。可是，在嚴格受法律拘束的領域，沒有必要特地提出行政自我拘束的法理，就可以認為有矛盾的行政決定是違反法律的，因而是可以撤銷的。進一步說，從用語的意思來看，行政的自我拘束，在法律規范上，意味著在一定范圍內承認了行政的判斷乃至行為余地的情況下，行政自己朝著一定的方向來規范或者限定這種余地。所以，在完全不能承認這種余地的嚴格受法律羈束的行政領域中，行政的自我拘束是不可能的。
（二）行政自我拘束原則的理論
根據關于行政自我拘束原則的理論根據，存在著各種不同的觀點。有人主張將信賴保護的原則乃至信義原則作為行政自我拘束原則的理論根據。該觀點認為，如果將平等原則作為行政自我拘束理論根據的話，當行政機關內部規則或者行政實務違法的時候，依然要承認其永久的拘束性，這樣的結果在憲法上是存在疑問的，并且，從損害行政的靈活性這一實際觀點來看亦存在疑問。為了避免這種疑問而主張將信賴保護的原則乃至信義原則作為理論根據，在這一點上是有意義的。不過，這里依然存在兩個疑問：其一，究竟信賴保護的原則乃至信義原則能否成為行政自我拘束的法律根據？其二，將平等原則作為行政自我拘束的理論根據，果真就不能避免從憲法上乃至從實際觀點提出的疑問嗎？
將信賴保護的原則乃至信義原則作為行政自我拘束原則的理論根據，在以下兩點上存在決定性疑問：
將信義原則或者信賴保護的原則作為理論根據的話，行政部門和相對人之間的具體接觸或交涉便成為主張信賴保護的前提要件。而行政自我拘束原則要求行政部門在針對相對人的案件中，必須做出與在針對第三人的同類案件中所做出的決定相同的決定。如果相對人只是看到，在針對第三人的同類案件中，行政部門做出了某種決定，因信賴行政部門在針對自己的案件中也可能做出同樣的決定，故而采取了某種措施的話，這里就欠缺作為其主張信賴保護之前提的行政部門和相對人之間具體的接觸和交涉。在這個階段，相對人尚不夠明顯的當事人資格，不過是“潛在的當事人”而已。可見，將信賴保護的原則乃至信義原則作為承認行政自我拘束原則的理論根據，是不適當的。在這種情形下，基于市民社會的一般原理，相對人在自己采取某種措施之前，應該首先向有關行政部門咨詢，確認自己采取了這樣的措施后，是否也會得到和第三人所得到的決定相同的決定，在獲得行政部門的教示或者確約之后，關于該教示或者確約的拘束性問題，才會產生是否可以基于信賴保護的原則或者信義原則予以承認的問題。不過，如果不是將信義原則作為信賴保護的基礎，而是將法的安定性作為其理論根據，則情況會有所不同。作為適用信賴保護原則的前提要件，即使行政部門與相對人之間具體的接觸和交涉不存在，也是可以適用的。故而，可以將以法的安定性為基礎的信賴保護的原則視為行政自我拘束的理論根據。
如前所述，行政的自我拘束是指行政部門在針對相對人的案件中，要受其在針對第三人的同類案件中所做出決定的拘束。從這種行政自我拘束的涵義中可以看出，行政的自我拘束是以在具體的案件中將第三人和相對人作比較為前提的，當承認其相互間具有平等性時，則必須平等地對待第三人和相對人，這正是平等原則所要求的。因此，主張應該將平等原則視為行政自我拘束原則的法律根據的觀點，亦是值得我們關注的。
不過，在現代各國，平等原則已經成為一個被廣泛承認甚至被普遍采用的基本原則，行政主體在行使裁量權時，必須遵循平等原則，如果違反平等原則，則該行政行為是違法的，難免被法院撤銷。因此，在這種濫用裁量權的法理之外，特地主張以平等原則為基礎的行政自我拘束原則的必要性便受到質疑。為了解決這個問題，探討平等原則的意義和內容也就成為必要。
簡言之，平等原則的意義和內容在于禁止行政恣意。正如日本學者金子芳雄所指出：“關于裁量事項，做出何為符合或者不符合平等原則的判斷，需要有政策性、技術性的行政上的特殊專門的判斷能力。此時，不能說法院具有與專門行政廳相同的乃至高于專門行政廳的判斷能力。因此，關于平等原則的一般性適用與否的問題，賦予行政廳的判斷以優越性，只有在嚴重違反平等原則的情況下，才賦予法院的判斷以優越性。”15反過來說，對平等原則的一般性違反不構成違法。16這樣，以禁止恣意為目的的平等原則，實際上包含了這樣一層涵義，即只是作為例外情形才允許法院以違反平等原則為理由來撤銷裁量決定。進而人們認識到，僅依靠禁止恣意還不能充分保護私人的平等權，為了填補這種權利保護的欠缺，行政自我拘束的原則便成為必要。
承認行政自我拘束或者以平等原則為理論根據的行政自我拘束，即承認行政機關內部規則或者行政實務具有永久的拘束性。有人批判認為，這種見解在憲法上或者從實際觀點來看存在疑問。為了避免這種批判，就必須作如下解釋：行政部門可以根據自己的判斷，代替從前一直作為行政自我拘束基準的既有的裁量基準，而制定另外的基準，展開新的行政實務。可是，根據基于平等原則的行政自我拘束，行政部門必須再次對情況相同的所有國民平等地適用新的行政實務。這樣，通過根據舊行政實務或者新行政實務各自的平等對待，可以做到在新舊行政實務的各個部分都不存在違反平等原則的問題。可是，在舊行政實務向新行政實務轉換的時候，也許對平等原則的違反是不可避免的。那么，接下來的問題就是，是否允許這種違反平等原則而展開新行政實務的情況呢？如果允許，其理由何在？
根據現代行政目的論，行政主體在行使裁量權時，必須運用自己所具有的專門的、技術的能力，采取為實現行政目的所需要的最好措施。在這里，行政部門行使裁量權必須服從各種各樣的制約，其中制約之一，毋寧說重要的制約，就是必須服從平等原則。如果以承認這種裁量的本質為前提，那么，就不能不認為，行政方面可以用個別的裁量基準來替換從前的裁量基準，以展開新的行政實務。特別是當從前的行政實務違反法律時，必須允許面向未來對其進行變更。平等原則是憲法上的原理，依法行政的原理也是憲法上的原理，并且，后一種原理具有阻止違法行政的機能。進而，與通常承認違法行政行為的存續效力的情形不同，在行政自我拘束的情形下，還必須考慮的是，只要存在與違法的確約之拘束性相同的問題狀況，為了充分保護相對人的平等權，盡管知道其具有違法性，依然必須面向未來違法的決定。這顯然是與法治行政原理相悖的。故而，對于違法的行政實務，原則上不能承認其行政自我拘束力。
可是，正像在所有情況下都承認行政自我拘束便會損害行政的靈活性一樣，如果對所有違法的行政實務都不承認其拘束性，從保護相對人權利的觀點來看，亦不能說不存在欠缺靈活性的情形。所以，在存在極其例外的情況時，對違法的行政實務亦應該承認其行政自我拘束性。這樣理解并不是不存在疑問。也就是說，行政自我拘束的意義在于擴大行政裁量權的統制范圍。換言之，即使其裁量本身全部都是合法的裁量決定，亦可以基于行政自我拘束原則來判定其違法，使得法院予以撤銷成為可能。但是，做出前述解釋的情況下，其本身是違法的決定，卻由于行政自我拘束原則的緣故而不允許法院予以撤銷。為了避免這種不合理的情況，在某個案件中，是否應該承認這種例外的行政自我拘束的問題，只能是通過對（1）相對人的利益；（2）是否“基本上維持了阻止違法行政這一行政的法律適合性原則的宗旨”；以及（3）通過承認行政自我拘束性，“被侵害的各個法令的規定所體現的價值”進行比較衡量來決定。
此外，對于合法的行政實務，承認其永久的拘束性，同樣也是存在問題的。這是因為，考慮到行政的使命，必須敏感地應對時刻變化著的社會形勢，有時需要代替從前合法的行政實務，實施另外的合法決定。這也是法律之所以將裁量權委任給行政的原因所在。因此，對于合法的行政實務是否應該承認行政自我拘束性的問題，也應該進行如前所述的利益衡量，做出靈活的判斷。
注釋：
①王健剛：《從源頭上加強政風建設的系統性、規范性思考》，中國行政管理學會2002年年會暨“政風建設”研討會論文，第5-7頁。
②參見《中華人民共和國行政訴訟法》第2條、第5條、第11條、第12條和第54條。
③在具體范圍界定上是否適當的問題當留作日后研究，這里僅著眼于其規定方法。
④無論其當時是否意識到這種規律的重要性，形成了這樣的結果則是不容否認的客觀事實。
⑤近年來，在德國和日本等國家，出現了建立與傳統的行政行為論相并列的行政裁量論，綜合探討各個行政領域中行政裁量問題的主張。應該說，這種主張是有一定道理的，是值得關注的。不過，本文主要以行政行為領域的裁量為對象，以探討其與司法審查的關系。
⑥在以往的行政法學教學過程中，每當第一次談及“羈束”這個概念時，我發現，不少學生的面部往往呈現出困惑的表情。這是為什么呢？因為他（她）們不知應該如何在筆記本上寫下這個陌生的詞匯。其實，學生對這個詞匯感到陌生并不奇怪，因為這個詞在《辭海》中查不到，它是從日語中引進的、行政法學上的專業術語。羈（bind，restrain），是指系、捆綁，或者束縛、拘束的意思。羈束的意思亦是束縛。與“羈束”相比，人們對“裁量”這個概念一般不會感到陌生，教學實踐中學生的反映也證實了這一點。但是，由于學界太多濫用“行政自由裁量權”的現象，使得許多學生被誤導了，似乎與羈束行為直接相對應的就是“自由裁量行為”，行政權的最重要的特征就在于“自由裁量權”的存在。每每談及這個問題，都使我感到學術研究中厘清概念的重要性，而教學實踐中需要經常地重復這種概念矯正的工作，這使我進一步認識到學者的責任和使命。既然我們的研究可能對初涉行政法學的人形成很深的影響，那么，我們就應該以科學的態度，認真、負責、謹慎地對待任何學術問題，亦包括概念的界定問題。
⑦參見楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第383-391頁；胡錦光、楊建順、李元起：《行政法專題研究》，中國人民大學出版社1998年版，第53-54頁。此外，有關行政裁量的問題，可參見[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第89-100頁。
⑧⑨參見[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第90頁，第91-93頁。
⑩[日]美濃部達吉：《行政裁判法》，1929年版，第152頁。轉引自[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第92頁。
11.1598年《科克判例匯編》第5卷第99頁。轉引自[美]伯納德。施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第568頁。
12.從我國《行政訴訟法》第54條規定的適用方面考慮，將二者嚴格區分開來，也許具有一定的意義。尤其是從深入研究違法行政之形態的角度來看，則必須將二者進行區分。但是，從行政行為與司法審查的關系的角度來看，將二者綜合考慮，可能更有利于加強和完善對行政行為的司法審查機制。
13.參見日本最高法院判決，1992年10月29日，《民事判例集》第46卷7號，第1174頁。
14.參見[日]乙部哲郎：《行政的自己拘束的法理》，日本《民商法雜志》第71卷第5號，1975年2月15日，第810-854頁。
篇9
關鍵詞 公共行政創新 理念 實踐
公共行政是19世紀末20世紀初興起的研究現代政府運行機制和管理活動的理論。自美國行政學家威爾遜于1887年在《政治學季刊》上發表《行政學研究》一文，力主“建立一門行政學”，至今已有一百多年的歷史。在這一百多年的發展歷程中，公共行政經歷了多次理論突破和發展，即從公共行政理論到新公共管理理論再到新公共服務理論的三大重大突破。當然，公共行政的理論來源于公共行政的實踐，反過來公共行政的理論也可以指導公共行政的實踐。20世紀以來，政府的行政改革和再造運動在世界各地的興起與發展，必將推動公共行政的理論不斷完善和創新，并能夠更好的為世界各國政府改革服務。
理論的創新
盡管之前很多理論家和實踐家已經對行政機構行使國家職責的作用問題作了評述，但是公共行政作為一個獨立的研究和實踐領域普遍被認為起始于19世紀末20世紀初。傳統公共行政研究立足于三大理論之上，即威爾遜和古德諾的政治與行政二分法、韋伯的官僚制理論和泰勒的科學管理理論。政治與行政二分原則是傳統公共行政理論的一大原則。這一原則的確立促進了行政學與政治學的分離，也正是在這個意義上，政治與行政二分原則成為“美國公共行政的圣經”。官僚制理論內含的價值中立原則也是傳統公共行政的重要原則。價值中立原則即要求公務員不應有明顯的政治傾向，他們應該能夠為任何一個政黨組成的政府服務。在傳統公共行政看來，效率是公共行政的基本價值追求。隨著社會事務的增多，政府規模的日益擴大，問題的越來越多，政府機構的運作亟需得到研究。為此威爾遜說：“行政學研究的目標在于了解：首先，政府能夠適當地和成功地進行什么上作；其次，政府怎樣才能以盡可能少的成本完成這些適當的工作。”可見，效率不僅僅是一種手段，更是一種目的，一種價值觀，是評價政府行為的最高標準。古利克甚至宣稱：“在行政的科學中，不管是公共還是私營，最基本的‘善’就是效率。”
傳統公共行政理論曾對推動大工業時代許多宏偉圖景的實現起到了重要作用，但是隨著時代的變化，也由于傳統體制的固有缺陷，傳統公共行政理論受到了來自不同方面的批判。早在20世紀40年代，行政學大師沃爾多在《行政國家》一書中就指出，主張價值與事實區別的實證行政理論研究，會使公共行政化約為只重視行政效率與行政技術，而完全忽視了公共行政的公共本質。20世紀60年代興起的以弗雷德里克森為代表的公共行政學正是建立在對傳統公共行政學批削的基礎上，擯棄了傳統的政治一行政二分法，著重強調社會公平，認為公共行政的核心價值應該是公平。弗雷德里克森在1980年總結了自己數十年對公共行政的思考，出版了《新公共行政》一書，系統地闡述了新公共行政的理念和主張。他認為傳統的公共行政把有效率、經濟地、協調地管理公共事務作為其目標；而公共行政存在的正當理由在于更好的管理。在他看來，這種界定和理念是不準備和不完善的，公共行政應該把社會公平作為自己的核心價值。然而，新公共行政學盡管在很大程度上實現了對傳統公共行政的否定，由于它缺乏概念和理論上的連貫性，并未最終生根自足，未能最終取代傳統公共行政而成為行政學研究的主導范式。
20世紀80年代，澳大利亞、新西蘭、美國、英國等國掀起的以重塑政府為代表的新公共管理運動，試圖取代傳統公共行政學的管理理論，提出一種新的公共行政模式。這種市場導向型的新公共管理理論，主張在政府等公共部門廣泛采用私營部門成功的管理方法和競爭機制，強調政府“多掌舵少劃槳”，倡導去管制化、服務化、社會化、分權化的理念，提高公共管理水平及公共服務質量。澳大利亞學者歐文?休斯說：“公共管理作為一種可選擇的典范可以比傳統的公共行政模式提供更為切實可行的方法。”美國學者奧斯本與蓋布勒于1992年發表的《重塑政府》一書，使新公共管理理論的理念得到了提煉和普及，并將公共行政的典范革命推向了。在這本書中，他們描述了“重塑政府”的十大原則：①起催化作用的政府：掌舵而不是劃槳；②社區擁有的政府：授權而不是服務；③競爭性政府：把競爭機制注入到服務中；④卓有使命感的政府：改變照章辦事的組織；⑤講究效果的政府：按效果而不是按投人撥款；⑥受顧客驅使的政府，滿足顧客的需要，不是官僚政治的需要；⑦有事業心的政府：有收益而不是浪費；⑧有預見的政府：預防而不是治療；⑨分權的政府：從等級制到參與和協作；⑩以市場為導向的政府：通過市場力量進行變革。彼得斯在《政府未來的治理模式》中提出的政府治理變革的四個不同模式，即市場式政府、參與式政府、彈性化政府和解制式政府也具有很大的影響力。市場式政府強調政府管理市場化，參與式政府強調對政府管理有更多的參與，彈性化政府認為政府需要更多的靈活性，解制式政府則提出減少政府內部規則。
當然，新公共管理理論在其風靡歐美等西方國家之際也遭到了來自多方面的質疑和反思，針對新公共管理理論之精髓的企業家政府理論缺陷的批判而建立的一種新的公共行政理論――“新公共服務理論”強調的是服務導向，倡導維護公共利益，努力解決公共服務的問題，致力于建設一個公民本位、追求公共利益為根本的行政體系。新公共服務理論以公民為中心，認為政府的服務角色應遵循七項原則：①服務于公民，而不是顧客；②追求公共利益；③重視公民權勝過重視企業家精神；④思考要具有戰略性，行動要具有民主性；⑤承認責任并不簡單；⑥服務，而不是掌舵；⑦重視人，而不只是重視生產率。與此同時，治理和善治理念出現，以表示社會治理的主體由政府變成政府、非政府組織和基層自治的多元治理模式形成。
政府公共行政從關注行政管理到提倡多元化的、以公民為中心的、分權與參與的綜合治理結構，從效率主義到公平主義，進而轉向公共服務的理念，凸顯出了以下四個特點：被拓展的公共性、多元的主體性參與、系統化的公共產品、可持續的公共治理模式探求。它反映了現代社會的變換圖景，具有革命性意義和實質的正義。
實踐的嘗試
公共行政創新作為政府改革的一種實踐活動，對各國政府的組織行為、制度變遷都產生了重要而深刻的影響。各國個性化公共行政創新實踐從宏觀調整到微觀改革，碩果累累。
全球性的行政改革運動可以以1979年英國首相瑪格麗特?撒切爾上臺為標志。英國的改革重點在于改善公共服務的質量和提高政府工作的透明度。考慮到全民公共行政體系形成歷史悠久，改革的目標是集中提升政府長期影響力，而不是暫時“減震”作用。英國首相辦公室政府戰略部主任杰夫，摩根認為：“每一個現代政府核心的任務就是提供最大的公共增加值，這個增加值指的是
公民相對于他們繳納的稅款和對政府妥協程度而實際所得的價值，本質上是，政府相對于其消耗的價值而實際增加的價值，這個增加值的多少是檢驗政府工作能力的重要標志”。為了更好的迎合公民期待，提高滿意度，改革行動中以提供量化指標和解決問題為導向，清晰的標準使每個領域要達到的最低目標明確，并且部門合作、資源共享，努力做到公共價值最大化。
美國的公共行政創新從里根政府開始，目標是為企業提供良好的外部環境以及提高就業機會，建設“少花錢多辦事”的政府。綱領性文獻有：1993年戈爾的《從過程到結果：創造一個少花錢多辦事的政府》以及《1993年美國政府績效和結果法案》、1994年《聯邦雇員重新調整法案》、1997年《顧客至上：服務美國民眾的標準》、2002年《總統管理日程》等。其基本內容是強調政府行動的績效和結果，原則是“以公民為中心，而非以官僚為中心；以結果為導向；以市場為基礎，通過競爭而非僵硬的變革”。在創新操作行動中，突出精簡政府機構和人員、引入競爭機制、推行績效管理等。在職能轉變上，聯邦政府和地方政府之間分權治理，聯邦政府主要管理基礎設施和市政建設、福利和環保等問題，經濟發展等問題放在州及以下地方政府管理，提倡了模式個性化，以細致的法規作為保障。
英國、美國的公共行政改革側重點不在政策變化、精簡機構和結構調整，更多關注管理改革，強化對公民的服務，并充分利用新技術增強政府的服務能力。除了宏觀調整，微觀層面上的改革實踐同樣具有十分重要的意義。聯合國公共服務獎就是為了表彰世界各國發展而取得創造性成就的公共服務機構，促進公共服務更專業化而設立的獎項。以下是2003－2006年間獲聯合國公共服務獎提名的創新實踐11個著名案例。
由上表可以看出，各國的微觀改革從一些具體窗口事務出發，提高政府公共行政的透明度、反應能力和責任意識，更好地為公眾服務，并通過創新機制鼓勵公眾參與政府決策制定，改善服務供給。這些創新成果對提升政府信任度起到了積極的示范作用。世界各國政府根據本國國情對改革政府公共行政做出了不懈的努力，卓有成效，從一定程度上降低了政府公共開支、提高了政府整體績效，重點回應了：政府的行政能力提升、政府公共行政模式結構更具合理性以及公眾民主參與意識提高等問題。
共識的形成
2007年，聯合國舉辦的第七屆“全球政府創新論壇”上，發表了《提高政府公信力維也納宣言》，提出了十條提高政府公信力的政策建議，即：確保政府的合法性，優先考慮為民眾提供服務，增強透明度和問責制，打擊腐敗，改善對信息通信技術的利用，支持有效的民間社會參與，保證媒體發揮建設性影響，密切政府與民眾的關系，促進建立公私伙伴關系，促進公共部門的改革創新，在危機和后沖突國家重建信任。《宣言》成為政府公共行政改革的導向，體現了公平、公正的公共價值訴求，各國政府正在為建立一個運轉良好的公共行政管理體系而努力，因為優質、高效的公共行政更多的是體現了一個國家的核心競爭力。
各國在公共行政改革過程中逐漸形成了共識：為實現公共行政創新目標和公共利益最大化，關鍵是政府、非政府組織和公民有序參與三者之間的協調發展。對于政府來說，政府需要角色轉型，重塑公共行政理念。政府是一個經由公民贊同而合法掌握并行使公共權力，利用公共資源、處理公共事務、提供公共物品與公共服務、滿足公共需求、承擔公共責任的政治組織。當前，政府角色正在發生轉型，由原來“全能”政府承擔“全權”統治向分工“治理”轉變，在提供公共產品和公共服務中政府也只是一個參與者。政府將克服采取以單向的“命令一控制”關系為核心而建立起來的責任理念，而與非政府組織、公民建立公私結合模式，合理界定政府、非政府組織、公民在公共產品供給中的功能與定位，靈活采取授權、特許、合同外包、購買服務、公私協作、憑單制、志愿者服務等多種模式提供公共服務。
而非政府組織作為社會的重要組成部分和治理主體，有著巨大的潛力，呈迅速成長的趨勢，在國家和社會公共事務治理中發揮著越來越重要的作用，為社會力量參與到新公共管理系統中去搭建了平臺。培育社會組織，降低準入門檻，健全制度化參與機制，鼓勵和引導社會組織積極參與基本公共服務的提供、管理和監督是十分有益的。
公民的有序參與同樣是至關重要的。現代的公民既是公共服務的對象，也是各種社會管理的參與者。公民的合法性支持無疑是完備的政府公共行政體系建設所不可或缺的，尤其是在與民眾切身利益相關的問題處理中，缺少必要的公民參與途徑和保障渠道，常會導致公民的合法權益得不到維護，公民的訴求得不到及時回應，從而引發政府的不信任危機。因而協調政府與公民的關系，拓展公共服務中公民參與的范圍和渠道具有重要的意義。
經驗的借鑒
公共行政改革與創新涉及一個國家歷史文化傳統，政治、經濟、文化、社會發展歷程，以及政治制度和治國理念，從本國實際出發，吸取他國成功經驗是拓展本國創新的重點。我國建設運轉良好的現代公共行政管理體系，有四點值得我們深入探索：
1、政府可持續績效文化體系建構
績效文化是伴隨著組織績效管理理論的興起而發展起來的，公共行政的運行用主觀指標來衡量，能更充分的體現公眾對公共服務的信任和信心。美國推行公共部門的績效管理始于上世紀70年代，對公共行政改革創新，降低行政成本起到了積極的作用。目前強調“績效”為中心的行政文化，重點在于采用科學的技術與手段，如政務公開、電子技術等。各國的國情差異形成不同的政府公共行政績效文化方案，顯然，可持續的績效文化應當著眼長遠，具有梯層性和系統性，并建構在績效普遍提高的基礎之上。
2、適度競爭機制下的公共服務市場化進程
市場機制是配置社會資源的基礎性手段，因此，市場化過程也是各國公共行政改革的一個重要方向。適度的競爭能使各類公共服務生動活潑，運行暢通，但是處在轉型時期的國家不能操之過急。實踐征明，發達國家的市場化歷程源遠流長，法制化、規范化程度比較高，而部分發展中國家把市場機制簡單引入公共管理部門會導致轉型社會陷入困境。同時需要注意的是，市場化不等于完全民營化，公共服務的宗旨是服務，市場化的本意是通過部分公共產品的適度市場化競爭，改進公共服務，獲取更好的公共服務效能，所以，政府承擔著市場監管，經濟調節、社會管理的責任，使用公開、公平、透明、合法的競標，資產評估等方式，重點項目和惠及民生的重大工程建設中，還應當開聽證會，獲得大多數公民的支持。
3、公共行政的自律機制和他律機制互補模式
法治是市場經濟的基礎，行政法治是為了規范政府權力。自律與他律作為兩種不同的規范體系，在維護社會秩序、規范人們行為上起著不同的作用，分別有自身的特點和規律。自律，是反映公共行政倫理特征的主導方面，主要依靠信念和社會輿論來發揮作用；而他律，是用強制性手段來規范、約束行為。雖然兩者發揮作用的途徑不同，但都是為了達到同一個目的，即通過公共服務實現公共利益最大化。社會現實表明，沒有法的強制性會規范無力，而沒有自律則缺少調控機制。建立、完善與社會主義市場經濟要求相適應的國家公共事務管理體系的制度化、法律化有助于完善權力倫理體系。
篇10
行政司法理論在實踐過程中存在著諸多的缺陷，遭到了許多的批評。有學者認為由于理論本身的概念模糊性、行政司法各形式之間效力層級沖突、與其他國家相應制度難以接軌①。有學者認為長期以來行政司法主體存在著獨立性不足、統一性較差的弊病。如行政復議機關常常是被提起的機關本身或其內設機構，行政裁決將執法主體與司法主體合二為一，復議與裁決、仲裁、調解分別屬于不同機構等，這一切造成了行政司法主體的不和諧②。有學者認為行政司法和行政訴訟的銜接不暢是現實中凸顯的問題。法律除了對行政復議和行政訴訟的銜接有一些明確規定外，對于可通過其它行政司法行為解決或訴諸法院的案件，當事人往往無從選擇③。還有學者認為對行政相對人與行政機關普遍存在的因抽象行政行為引發的爭議一直未能納入司法審查范圍，使這種大面積存在的侵犯相對人權益的情形難以尋求司法救濟④，等等。是的，這都是實踐中突出的問題，也是理論急需解決與討論的問題，但是大多數學者仍從法律的強制性角度入手來解決法律制度層面的問題，我們可否換一種思維來解決這個問題呢?即采用非強制行政。
所謂非強制行政就是采用行政合同，行政契約的方式，或其他可以選擇的其他協商的方式。這與服務型政府的所推行的服務行政崇的價值理念是相吻合的。而服務型行政的價值理念是:公共行政的存在主要是以滿足社會的需求、便利人們的生活為目的，它作為公共利益的代表者必須積極服務于社會、服務于公眾。因此，它的運作方式、作用范圍必須取得社會公眾的認同，否則將失去存在的理由。⑤而今我們國家正處于社會轉型時期，我們正在積極進行市場經濟建設，而市場經濟需要一種寬松的行政環境，政府所起的作用主要在于服務與指導，而非采用強制手段進行干涉或解決。這意味著，在市場經濟即契約經濟這一大的背景前提下，權力不再只是法律的，社會因素，經濟因素，政治因素，技術因素都可能成為影響制度存在的重要因子，成為一項法律制度所要考慮的因素。因此非強制行政具有如下的特點:
首先，協商，討論，合同等非強制行政行為能夠體現雙方的相對平等性，或者說向著平等性靠近，而不僅僅是行政主體的單方意志性，行政相對人的地位得到提升，他的意志也能得到相對的體現。我們姑且不論其意見是否得到全部或完全的體現，至少這也是主體相對平衡的體現。這也是在社會轉型時期主體多元化的表現，不同的主體代表不同的利益需求，也需要不同的方式去應對，這是是符合現代市場經濟特征的。
其次，協商，討論，合同等非強制行政行為能夠提高行政相對人的參與的積極性，而不僅僅是被動的牽扯進來，等待判決結果的出來。在我國，受幾千年來的“行政至上”、“官本位”等傳統思想的影響，行政方式具有非常濃厚行政集權色彩，行政權顯得尤其強大。因此采用非強制行政行為是對行政相對人主體的尊重，使行政相對人不再始終處于服從的地位，讓他們積極的參與進來，維護自己的權利，這是推行服務行政的重要方式或手段之一。也是行政理念所追求價值目標之一。
