法律的博弈分析范文

導語：如何才能寫好一篇法律的博弈分析，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

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論文摘要：制度是人們行為與權利的邊際，知識產權的制度安排是實現知識產品有效供給和社會福利改善的最優選擇。從產權經濟學、交易成本理論和博弈論的經濟分析方法上分析，產權界定、產權激勵、經濟人的理性選擇需要一種正式的制度安排。

在我國，知識產權制度雖然建設時間較短，但在這相對較短的時間內通過和修訂了《商標法》《專利法》以及《著作權法》等主要的知識產權保護立法，基本上完成了發達國家幾十年來的立法工作，并積極參與了國際知識產權保護協議與公約，以適應知識產權的國際化趨勢，已建立起一個相對完整的知識產權法律保護體系。

資源的稀缺性和人類無限的需求之間的矛盾，當這種矛盾產生的資源爭奪與競爭無法通過主體間的談判與交易解決或者談判與交易的成本高昂時，這些競爭和沖突就必須以合理的制度或規則來加以約束和規范。從知識產品的經濟屬性上說，它具有公共產品的特征，非競爭性特征使知識產品產生了巨大的正的“外部性”，而當外部市場不存在一種市場機制能夠為知識產品的所有者提品的“外部性內在化”的激勵時，就需要以產權制度這種正式的制度安排來界定產權的交換原則及保護產權所有者利益分配，并明確界定知識產品的所有者對產品的獲益、受損的邊界與侵害補償、懲罰規則。否則知識產品在交易、使用中的利益沖突就無法解決，資源的合理配置和有效利用也無法實現。

知識產權制度，是關于在承認知識是一種財產，對其進行保護的基礎上促進知識的創造、傳播和應用的一種重要法律制度。作為一種有效的行為規則總和，它主要的立法價值在于明示我們的社會應該保護與激勵什么樣的創造活動，需要怎樣的一個激勵規則，或者說就是怎樣才能達到“激勵相容”最優效果，個人權利保護與公眾利益保護之間的沖突協調。各國經濟技術發展的實踐都證明了知識產權保護制度是有效促進知識資產生產進而促進經濟發展的制度。因為它對知識創造提供了激勵，有助于增加知識資產的供給，同時產權法律制度對權利的清晰界定降低了交易成本，提供了產權流轉的效率，實現資源的合理配置。

一、知識產權法律制度的產權解釋

從資源配置或利益博弈的角度上看，知識產權法律制度是平衡權利所有者與公眾利益的一系列法規的綜合。調整知識產權的制度試圖在提供創造激勵的需要與公眾獲得社會收益的需求之間達成一種均衡。產權制度出現的首要意義是賦予了有創造性的智力成果明示、正式的產權保護。德姆塞茨認為:產權是一種社會工具，其重要性在于它能夠幫助一個人形成與他人進行交易的合理預期，產權的一個主要功能是引導人們實現將外部性較大地內在化的激勵。知識產權作為一個排他性權利，在國家法律的宏觀層次上它是由人們之間以知識財產為內容的法律關系的權利約束，而在交易與消費的微觀層次上，個人對知識成果的產權主要由消費知識成果、從知識成果中取得收入和讓渡知識成果的權利構成。因此綜合法律制度和交易消費兩個層次，知識成果所有者的權利是他們自己努力加以保護、他人企圖奪取和政府予以保護程度的復合函數。這個復合函數生成機制的邏輯可以理解為:首先，在權利的經濟屬性上，產權所有者最有價值的權利就是轉讓知識產品與獲取收益的權利，市場交換成為實現權利價值的重要手段，但知識產權資產的交換價值是它能產生的總收人的函數和測度與控制它的交易成本的函數。其次，由于權利的所有者與權利的潛在交易者由于都是追求自身利益最大化的理性人，因此在權利交易中的雙方博弈行為都是自利的，但在沒有強制性懲罰機制的私力救濟體系中，權利所有者自我界定和控制權利的成本是昂貴的，所以就會出現某些人掠取他人財富的機會。法律對知識產權的具體界定和保護機制能產生有效率的另一原因在于:知識產權的市場交易是需要市場信息的。在信息經濟學的觀點看來，信息是需要生產成本與傳遞成本的，當市場交易存在成本的時候，初始產權的清晰界定有利實現“帕累托最優”。同時從市場交易制度的本質上來說，對知識產權的法律保護能夠滿足人類不斷增長的需求，其原因在于知識是種稀缺資源，對知識的產權保護實質上就是一個資源的配置問題，而這種配置是以知識產權法律制度以及在這種制度下產生的均衡對價為基礎，將私有資源演化成有條件的社會資源，這節約了知識資源的社會稀缺性，延伸了資源的使用主體。其中的“有條件”是指知識產權的交易雙方在產權交易談判中重復博弈中最后的支付函數。

綜上所知，從“產權的定義、產權的激勵機制到產權交易主體間的經濟理性再到法律的規制到最后的有效均衡”的邏輯過程分析，我們可以得出知識產品的產權屬性產生了對知識產權法律制度的需求，或者說對知識產品的產權保護是最優的制度安排。

二、知識產權法律制度的博弈分析

法律制度的出現是人類追求自身利益最大化的結果，在法的價值體系中，法律制度不僅僅追求效率，也承載著公平、正義等價值功能。但效率與公平是不矛盾的，正如理查德·A·波斯納所論述的，效率就是最大的公平，效率包含公平的價值含義。有效的法律制度安排應該驅使個人從事符合社會需要的活動，最終實現個人收益與社會福利的匹配與協調。因此，知識產權法的合理構架依賴于在產權所有者與公眾之間達到一個社會可接受的均衡。這就存在兩個問題:第一，社會要確保通過對智力成果的保護來提高社會的福利水平;第二，國家應在創作者與智力成果的消費者之間達成一個公平、合理的協議。下面從博弈經濟學的視角出發，分析在兩種不同的法律狀態下(一種是沒有提供知識產權保護制度，另一種是提供知識產權保護的制度)，智力成果的市場交易的博弈均衡結果和反映的制度含義:

1.當不存在知識產權法律保護制度的情形下(各構成要素及博弈結果見表1):一方面，智力成果的潛在使用者作為理性人他最優的策略選擇就是“不支付使用”而不會選擇“支付使用”策略，因為在沒有法律保護制度的情況下，智力成果的潛在使用者就不會面臨法律的懲罰威脅。因此，只要所有者提供其智力成果，他們就有無償盜用的巨大偏好，自己獲得完全的收益R2(>0)而不是“支付使用”策略下的收益R2-R1(< RZ)。另一方面，在潛在使用者“不支付使用”的策略選擇下，智力成果所有者的最優策略選擇只能是“不提供”，因為最少節約了傳播其智力成果的有關信息、搜尋交易對象的相關成本。最后達成的均衡策略組合為[不提供　不支付使用]，均衡收益為(0 0)。這是典型的“囚徒困境”式的無效率均衡。這是一個存在“帕累托改善”的博弈均衡，為智力成果提供法律上的產權保護就是改善均衡結果、提高社會福利水平的路徑之一。

2.當存在知識產權保護的條件下，智力成果的所有者為了得到法律的保護權利，必須付出一定的交易成本。智力成果的法律保護成本包括所有者申請法律保護的相關制度性費用、時間成本以及機會成本等，這些成本記為C1;下面我們來分析在存在知識產權法律制度的市場條件下，知識產權所有者與產權的潛在使用者之間的博弈過程(各構成要素及博弈結果見表2):

首先，在雙方的策略選擇上，所有者的策略空間有[交易　不交易]，潛在使用者的策略空間有[支付使用費　不支付使用費]。由于市場交易雙方都是理性的經濟人，他們都是為了實現自身利益或效用的最大化為目的。因此，在一方策略固定的情況下，另一方都是選擇能夠實現自身利益最大化的策略。

其次，在雙方的支付函數上:(1)所有者進行產權的交易就會有一定的市場收益，記為 R1(>0)，那么其產權收益記為R1一C1且其大于0;不進行市場交易就不存在市場收益，那么所有者的支付函數就是知識產權的權利成本-C1(0)外還需要支付使用費用，這就是知識產權所有者的交易要價R1(>0)，因此使用者的支付函數為R-R1且>0;當使用者實行市場盜竊策略的時候，就能不支付使用費用而獲取凈收益凡(>o)，但是由于知識產權法律保護制度的存在，這種盜用行為面臨法律制裁的風險，并假設盜用行為被發現并予以制裁的概率記為P (o

最后，在博弈的均衡結果上，知識產權所有者的最優策略選擇是進行市場交易。而對潛在的使用者來說，其最優的策略選擇取決于兩種策略的支付函數的比較:(1)當也即時，潛在使用者的最優策略是“不支付使用或盜用”，雙方的最優策略選擇是(交易不支付使用或盜用)，但是這不是有效率的均衡結果，因為它損害了產權所有者利益而放任了使用者的侵害行為。這是違背了知識產權法律制度的立法精神，違背了公平、公正的最高法律原則，從另一方面來說也說明了知識產權法律制度對于約束這種不正當行為的必要性。但也有類外，就是知識產權法律制度中的“強制許可使用”，這是法律從提高社會效率和社會福利的角度來約束知識產權所有者的行為，但這種強制也是需要以補償知識產權所有者為前提的。(2)當也即，時，潛在使用者的最優策略是“支付使用”，均衡的結果是(交易支付使用)，實現了“納什均衡”也是有效率的均衡結果。但是這種“帕累托最優”的出現，需要知識產權法律制度的有效執行以及法律制裁的合理性安排。只有在有效發現知識產權侵權行為(這表現為提高P值越接近1)，并合理予以法律制裁(C1)，使知識產權法律的綜合威懾力或懲罰力度P* C1超過潛在使用者的使用成本。那么，這對知識產權法律制度的生成過程提出了兩方面的要求:第一，要清晰界定知識產權的侵權要件，為知識產權的糾紛提供具有可操作性的判斷標準。第二，對知識產權的侵權行為要在結合成本——收益的綜合評價上，提出有效率的懲罰力度以實現既要保障知識產權的交易，又要防范知識產權的侵權行為的“納什均衡”狀態。在具體的知識產權法律中，如《著作權法》第46~ 48條;《商標法》第52、 56條;《專利法》第57~ 67條和《實施細則》第84 、 85條就是相關的具體法律規定。

必須補充的是，上述的只是靜態的博弈均衡分析，當知識產權交易是重復進行時(事實上市場交易往往都是重復進行的)，由于市場交易主體都是理性人，因此交易的任何一方只要有一次受騙就會啟動“扳機”策略，當市場上存在N個盜用者時，知識產權的市場交易就會減少N次，那么社會總福利水平就損失了藝 (其中表示知識產權所有者對第i個知識產權使用者的許可要價，R表示知識產權被許可使用者使用被許可權利所產生的收益，)。這種福利的損失根源就在于對知識產權的缺乏法律保護或保護的不力，因此從動態博弈的結果上我們不難得出知識產權法律保護的意義。

上述兩個博弈分析能夠得出兩個論斷:(1)從社會福利水平的改善角度分析，需要對智力成果提供知識產權法律制度的保護;(2)知識產權法律制度對知識產權的保護與社會福利水平的提高依賴于法律制度對侵權行為的發現機制與懲罰力度的合理設計。

篇2

一、信用秩序與經濟績效

信用秩序是社會信用制度研究中的一個重要概念。所謂信用秩序，是指交易主體作為信用主體，其行為所呈現的履約守信的有序無序狀況。按照契約經濟學的觀點，交易本身可以通過契約來理解。因此，交易行為可分為契約簽訂和契約履行兩個部分，而與契約履行相關的交易秩序就是信用秩序。因此，信用秩序就構成了市場經濟交易秩序的核心。如果信用秩序是完全有序的，也就是說，每個信用主體在交易中都能做到履約守信，那么市場經濟的交易秩序就處于良性循環之中；反之，如果信用主體在交易中不講信用、不履約守信，那就是信用失序，市場經濟交易秩序也就會處于無序或混亂的狀態。

市場經濟的信用秩序取決于影響信用主體行為的各種因素，比如交易主體的平等自由地位、市場經濟的守信失信機制、正式制度與非正式制度的約束、交易主體的自我道德約束，等等。基于現代經濟學的經濟人假設和威廉姆森的人的機會主義本性假設，市場交易主體是否履約守信，是由交易主體追求自身利益最大化的目標決定的。因此，信用秩序就與經濟績效直接聯系了起來。

一般來說，我們可以從微觀和宏觀兩個層次來理解信用秩序與經濟績效的關系。從微觀層次來看，經濟績效就是作為個體的交易主體的效用最大化，實現帕累托改進，而能否實現這樣的經濟績效，就取決于信用秩序能否維持。從宏觀層次來看，經濟績效就是在經濟整體意義上的帕累托改進。因此，我們需要分開研究。

二、信用秩序的經濟績效分析：微觀層次

理性經濟人假設是現代經濟學的奠基之石，經濟學所有紛繁復雜的分析框架均立足于這一簡單的起點。對信用秩序與經濟績效的關系分析，同樣是以經濟人為基礎。守信或失信首先是一種經濟行為，是信用主體的理性選擇。信用秩序的好壞不只是簡單的道德問題，而且取決于信用主體的成本收益分析。從經濟學的角度看，信用失序的根本原因在于：在現實條件下，信用主體從失信行為中得到的好處（收益）要大于他為此所付出的代價（成本）。理性的經濟人為追求自身利益的最大化，根據邊際收益大于邊際成本的原則，就會把失信作為一種理性選擇。我們可以建立一個信用的一次性博弈模型來說明。（圖1）

在圖1中，P1作為授信人，與受信人P2簽訂授信契約。P1、P2之間形成信用關系，P2作為受信人就是信用主體。L為第三方的介入。首先，假定L不干預。在這個博弈中，P2愿意簽約，在簽約之后，P2有履約與違約兩個策略。如果P2選擇履約，他的得益為3，如果他選擇違約，得益為10。因此，基于追求自身利益最大化的目的，P2會選擇簽約之后違約。就P1而言，如果P2愿意簽約且履約，P1的得益為10，因而愿意簽約。如果P2愿意簽約但卻違約，P1的得益為-10，就不會簽約。

值得注意的是，在這個模型中，如果P2履約，P1、P2雙方的得益都比不簽約時的得益要高，因此P2的履約是一個帕累托改進。它表明了交易在交易雙方合意前提下的成功，也就是說，P2的履約所帶來的帕累托改進實際上就是交易成功產生的帕累托改進。這正是P2履約（P2“講信用”）的經濟績效。如果P2違約，P1的得益將比不簽約時的得益要差，由此產生的結果并不是一個帕累托改進。P1理性地預見到P2將違約，因而也不會簽約。這樣一來，雙方的信用關系就不成立，從而喪失了一次實現帕累托改進的機會。

現在假定P2違約，L將進行干預。在這一前提下，履約是P2的理性選擇，P1預計到P2將履約，就會選擇簽約，信用關系成立。第三方并不一定真正進行干預，但只要第三方的這個選擇存在，就會產生可信的威脅，使受信人在簽約之后理性地選擇履約，從而使信用關系成立，實現帕累托改進。由此可見，在一次性信用關系中，第三方的介入是必要的。一般說來，第三方指的就是法律制度。因此，這也表明了法律制度對于信用秩序和相關經濟績效的重要性。

在重復博弈的條件下，交易雙方從長遠利益著眼，通過合作可以獲得更大的長遠利益。如果博弈一方為了短期利益而違背了雙方的約定或默契，另一方將可能采取相應策略予以懲罰，使違約方的長遠利益受到損失。正是這一威脅使博弈的任一方不敢輕易違約，雙方的信用關系就具有了可能，從而使信用秩序得以維持，實現帕累托改進。不過，重復博弈機制要生效，也有一定的條件。其中，最基本的條件就是建立社會信用制度。通過社會信用制度，交易主體作為信用主體在交易中守信失信的私人信息就轉化為公共信息，從而使交易主體作為信用主體，成為重復博弈的單一長期參與人，保證了重復博弈機制的有效。

三、信用秩序的經濟績效分析：宏觀層次

從宏觀層次看，如果一個社會信用秩序井然，交易主體都守信履約，那么市場經濟的交易成本將越來越低，交易規模會越來越大，社會總福利將不斷增加，從而實現社會整體的帕累托改進，實現宏觀的經濟績效。

要維持社會信用秩序，就需要有相應的法律制度來保障。但建立與維持相應的法律制度本身是需要花費成本的，因此就需要進行相應的成本收益分析。根據科斯定理，在阿羅-德布魯零交易費用的市場經濟中，法律制度的作用只限于確立初始產權制度。但一旦進入正常交易費用的現實市場經濟中，法律制度的作用就非常重要。換句話說，市場經濟之所以需要法律制度，是因為在現實市場經濟中的交易費用太高，而法律制度作為第三方介入，可以降低交易費用，從而提高市場經濟的效率。

法律介入之所以能夠降低交易費用，首先，是由法律的基本特點決定的。法律的特點就是法律的神圣性、權威性、正義性、公平性和強制性。法律是神圣不可侵犯的，因而在許多時候，法律的威懾力就足以使市場經濟主體不敢違約；法律是權威的，因而法律的判決直接可以平息交易糾紛；法律是正義的，因而規范了市場經濟主體的交易行為；法律是公平的，因而保證了市場經濟主體的平等地位；法律是強制的，因而保證了法律的神圣性、權威性、正義性和公平性。不言而喻，在沒有法制的軟政權社會中，信用關系或契約關系是無從談起的。其次，法律的規模經濟優勢也對降低交易費用起作用，體現在法律對不完全契約的干預方面。Schwartz認為，如果是高昂的締約費用造成了契約不完全，那么在一定條件下，法律可以提供某種形式的默示規則，即通過司法解釋或者判例來確定某種規則，并用來調整契約不完全時當事人的權利和義務。當法律創設的默示規則的一次性成本小于私人解決問題的總成本之和時，法律的規模經濟優勢就體現出來了，而提供這樣的默示規則在經濟上就是有效率的，因而是值得的。

另外，盡管法律的介入可以降低交易費用，但法律的制定和實施本身也需要成本。這樣一來，法律也就成為一種特殊的商品，有相應的供給與需求關系，并有由供給與需求決定的價格。從需求的角度看，法律的介入降低了交易費用，從而增加了財富總量，相當于為當事人創造了財富；從供給的角度看，法官和律師就是法律的生產者，他們提供的服務需要耗費成本。因此，法官與律師的服務就如同一種產業。法律的這種類似產業化的特征使得法律服務這一職業的超脫品格得到加強，從而使法律的獨立性得到加強。不過，法律類似產業化的特征又使得契約當事人在遇到交易糾紛時，要考慮是否訴諸法律的公裁。如果法律裁決的所得大于當事人付出的法律成本，那么當事人就會尋求法律救濟，反之則不會。這就形成一種均衡。從經濟學上講，這種均衡是有效率的。由此也說明，并不是所有的違約失信行為都應該通過法律解決，法律在解決這類問題時也存在著一個成本-收益分析的問題。

在這里，我們還必須注意法律的外部性問題。假定法律是公正的，并做到違法、違約必究，就會產生威懾效應，使違法、違約的數量減少，從而節省交易費用，提高經濟效率。因此，公正的法律具有正外部性。根據市場經濟的一般原理，具有正外部性的產品如果純粹由市場調節，會導致生產不足，降低社會福利水平。基于這一點，對于民事的契約糾紛訴訟，國家應該對法律的制定與執行以某種形式進行補貼，從而增進法律介入的經濟績效。

除了法律制度外，社會信用制度也是維持信用秩序的基本手段。社會信用制度包括征信制度和資信評估制度。所謂征信制度，是指通過收集、整理和分析市場經濟中自然人的基本信息以及守信失信、資產負債等信息，為客戶提供相關的信用報告和相關信息服務，幫助客戶判斷和控制交易風險的制度（有的國家也把企業、金融機構等法人當作征信制度的對象）。資信評估制度則是對企業、金融機構和社會組織履行各類經濟契約或承諾的能力及可信任程度進行評估、評級的制度。

一般地說，社會信用制度對制止違約行為起到三方面作用：第一，它使得單次交易能夠成立；第二，社會信用制度使交易的一次性博弈轉化為重復博弈，從而使重復博弈對違約的約束機制生效；第三，社會信用制度大大有助于解決信息不對稱問題。因此，社會信用制度具有克服現代社會的匿名性、降低交易費用、促進市場經濟健康發展、完善市場經濟體制的重大意義，是現代市場經濟一個不可或缺的組成部分。

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關鍵詞：法律風險　風險控制　市場融資

國際貸款的風險指的是有可能給當事人造成經濟損失的潛在事件或狀態。①然而，就貸款人一方來說的話，國際銀團貸款的風險不僅包括了信用風險和國家風險，同時也可能會受到所在國經濟法律和政治層面的影響而導致貸款人無法償還債務。宏觀的說，國家風險是一個國家的信用風險同時也包括借款人是否愿意償還債務而導致的主觀風險。

所謂的風險，可以解釋為難以預料的不正常的危險，而實質是發生損失的可能性。金融風險一般指的是在金融機構的經營過程中，由于決策的失誤和客觀情況的變化以及其他原因等一系列不確定因素下，使得資本在運作過程中發生的價值和收益損失的可能性。金融風險的種類多種多樣，有的是支付能力不足的流動性風險，也有利率匯率變化的市場風險，有經營不善資不抵債的經營風險，也有政局變化或者法律革新的國家風險。金融風險的主要誘因就是信息不對稱，主要指的就是交易的一方對另一方沒有充分的了解，進而影響其作出正確的決策。②而同樣的，信息不對稱也導致了道德風險和逆向選擇。道德風險主要指的是在發生金融交易之后的信息不對稱，比如說，借款人將借來的資金用在違背投資者意愿的投資領域，或者超越投資者愿意承受的高風險投資時，這就是所謂的不道德的經營行為，進而形成了道德風險。而后者主要指的是在金融交易之前的信息不對稱現象，比如說，由于銀行和借款人之間存在的信息不對稱現象，導致最有可能發生償債能力的人卻從銀行借到貸款。

而國家風險按照產生的原因或者表現的形式可以分為風險和政治風險以及貨幣風險和政治經濟風險。風險主要指的是因借款人本身享有國家的豁免權或者借款人所在國家政府行使的而引起的風險，也可以說，風險的外延基本等同于國家風險的外延。政治風險主要指的是因為借款人所在國家發生的某些政治性的意外事件從而引起的風險。而貨幣風險也可稱作匯率風險，指的是無法預計的匯率發生變化從而使得貸款人可能承受的外匯損失。政治風險主要指的是和私人企業實質相當的政府，會發生延期償債或者倒賬的問題，政治風險和政治經濟風險也是密不可分的。國家的風險取決于多種因素的作用情況，不僅僅是一種不利于貸款返還的可能性，這種可能性最終是否會變為現實也取決于眾多的國家風險和信用風險。

在研究國際銀團貸款的法律風險方面，在我國加入世界貿易組織后帶來的實用價值是不言而喻的。針對我國的貸款人來說，這更加有利于我國金融機構參與國際資本市場的融資。因此，本文重點主要放在分析法律的風險以及討論控制的對策層面采用的研究方法。

自從2004年《資本衡量和資本標準的國際協議：修訂框架》公布以后，國際銀團貸款的數額進一步增加，其中涉及的國家和地區的商業銀行等當事人也逐步增多，法律關系十分復雜，因此，各種風險包括法律風險也蘊含在其整個過程之中。③在經受了1997年的亞洲金融危機之后，國際銀團貸款的法律風險研究開始具有重大的意義了。

在這部巴塞爾新協議發出以后，主要發生了首次將包括法律風險在內的通過人員和業務流程以外的外部事件引致的操作風險納入了資本要求的框架之中，這使得資本的協議所覆蓋的風險范圍也從1988年的信用風險和1996年的交易賬戶市場的風險進一步的擴大到了金融機構的全面風險。從不同的觀察角度可以看出來，所謂國際銀團貸款的法律，是針對不同的當事人而分別存在的。首先，對于貸款人來說，這主要包括與國家信用相關的法律風險，也包括與借款人自身信用有關的法律風險；而對于借款人來說，貸款人常常處于一種優勢地位，貸款的法律也是有貸款人起草和提供的，因此，處于弱勢地位的借款人就必須要識別出國際銀團貸款中可能出現的霸王條款，以防止掉進法律的陷阱之中。

一般在分析法律問題時，不建議采取單一的法律分析工具而就法論法，筆者建議采取綜合的方法，比如規范分析、實證分析、比較分析和法律的經濟分析以及博弈論分析等研究方法。這里也有必要簡單說明一下，以便混淆。

規范分析主要是相對于實證分析而言的，是以一定的價值標準判斷作為出發點，提出的法律行為的標準，進一步研究如何才能符合這個標準，它主要為了說明“應該是什么”的問題。④如此看來，實證分析并不能等同于案例分析，案例分析也僅僅是實證分析的一部分。

法律的比較分析，也稱為比較法研究，這是國際銀團貸款法律風險分析過程中的一種重要的工具。顧及英美法的重要性，以及全球化視角下普通法和大陸法系的互相融合的趨勢，可以發現，兩大法系的區別越來越不明顯3，因此，只有在有可比性的時候，可以進行比較。

法律的經濟分析，也稱為經濟學分析法學，這種方法主要是將經濟理論運用在法律制度的理解和完善層面⑤，也是國內外法學界非常流行的一種分析工具。這種方法作為一種規范理論的經濟法律的經濟分析理論，它必須對經濟法律鎖定的經濟政策的目標提供嚴密的價值理論的分析和證明。

博弈論也是研究決策主體的行為發生直接相互作用時候的決策以及這種決策的均衡性問題，因此，又被稱為“對策論”。它也是很多學科在研究前期喜歡采用的一種方法4。按照博弈論的觀點，博弈有兩種方法，一種是合作博弈，一種是非合作博弈。合作博弈主要指的是人們在相互交易的時候，之間訂立一種具有約束力的協議或者就某種交易達成某種共識；而后者主要是指在相互之間沒有協議或者不能按照協議規定的比例獲得利益的方法。在研究非合作博弈情況下的國際經濟行為時，博弈論的分析工具可以解決很多難題。國際銀團貸款的交易本身就是一種博弈的行為，相關的主體在做出國際銀團貸款法律風險控制方案決策的時候，應該考慮到信息的不對稱因素和各個當事人之間的利益平衡。這時，應該使用博弈論的分析工具。

當然，在實際分析中，我們在從事社會科學的研究中，還應該堅持辯證唯物主義和歷史唯物主義為指導的思想，去分析具體問題，從而保證分析結果的客觀性和可使用性。（作者單位：河南財經政法大學）

參考文獻：

［1］張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社1999年10月第1版，第51頁。

［2］參見劉永艷著：《全球化視角下的兩大法系》，中國商務出版社2003年11月第1版，第274頁。

［3］參見張維迎著：《博弈論與信息經濟學》，上海三聯書店、上海人民出版社1996年8月第1版，第3、4、6頁。

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關鍵詞：可置信博弈；不可置信博弈；道德風險激勵

一、序言

在中國經濟體制改革的進程中，國家主導整個經濟變革，改革具有明顯的強制性制度變遷特征，尤其是金融體制變革。從中國經濟改革的初始稟賦出發，改革必須要保證經濟增長和社會穩定，這是政府目標函數中最為關注的兩個變量，為此國家就必須壟斷金融收益，以保證經濟增長和社會穩定。

如果說中國市場取向改革一個重要特征是產權多元化和國有產權收縮，這個特征只在非金融國有工業企業表現明顯，而對國有銀行來說，盡管形成了多元化的金融機構，但是由于國家壟斷金融收益，增量改革即非國有的金融產權則始終沒有達到像非國有工業產權那樣的規模及在經濟中的地位。與非金融企業的產權結構調整方向正好相反，在其他國有產權開始調整、重組乃至相對收縮時，而國有金融產權的形式卻經歷了迅速的擴展過程（張杰，1998）。正是因為相同產權性質卻經歷兩種不同的產權結構調整方式，導致金融體制改革，尤其是國有商業銀行改革一直滯后中國整個經濟體制改革的進程。

國有商業銀行改革滯后于非金融國有經濟的過程也是制度性金融風險積累的過程。人民銀行在2001～2002年對不良貸款成因做的抽樣調查統計顯示，在不良資產的形成中，由于計劃和行政干預而造成的約占30%，政策上要求國有銀行支持國有企業而國有企業違約的占30%，國家安排的關停并轉等結構性調整約占10%，地方干預，包括司法、執法方面對債權人保護不利的約占10%，而由于國有企業銀行內部管理原因形成的不良貸款占全部貸款的20%，此外，社會信用環境，企業逃廢債務嚴重（周小川，2004）。從上面的數字比例可以看出在國家主導金融制度變遷過程中制度性風險的積累占了近80%的比例。這80%的不良貸款是政策、政府行為施加在商業銀行身上造成的，這一方面和政府不當干預有關、一方面和轉軌經濟政策要求有關，另一方面也和司法、法律和執法對債權人保護不足有關。盡管隨著經濟改革的推進，原有產生不良貸款的原因如：政企不分、政策性貸款、不當行政干預等因素逐步得到解決，而且新的法律法規也在不斷完善過程中，但是完善的法律法規如果執行不力也形同虛設，有效的法律執行力和完備的法律對保護債權人權益是同樣重要的。

本文比較了貸款人和借款人在不同法律及法律執行力約束下截然不同的博弈結果，分析在法律不完備環境下國有企業向國有銀行借貸過程中存在故意逃債的道德風險激勵行為，并認為新《破產法》中也存在一些模糊權利界定，對債權人權益保護不利。

二、在相關法律缺乏和法律執行不力背景下借款人道德風險行為分析

信貸市場交易是一種跨期交易，涉及跨期交易的契約并不總是可以自我實施的。在信貸市場上有兩種不同性質的違約，一種是由于經營不善或一些客觀因素的影響所形成的“非自愿違約”，另一種是主動違約或策略性違約——債務人有能力也不償還債務。不管是哪種性質的違約，對于債務融資，違約狀態就意味著所有權和控制權發生轉移（哈特，1999）。因為在企業正常經營狀態下，債權人獲得固定的合同收入；在企業陷入困境無法償還債務時，債權人可以通過沒收擔保品、債務重組或破產等獲得企業的控制權。

破產制度是市場經濟制度的基本支柱之一，該制度是對信貸交易中違約方的法律約束，也是對債權人權益的法律保障。通過《破產法》相關條文和相關程序，可以保證當借貸方違約時，資產控制權由債務人轉為債權人，債權人成為資產新的所有者，債權人有權決定對資產的處理方式。有效的破產法規、破產程序等相關制度可以抑制締約方的機會主義行為，對產權提供保護，增強經濟活動的可預測性和確定性，降低債務融資的風險和交易成本，及時對閑置資源進行再配置，從而促進投資、經濟增長和就業。

外部投資者保護程度一方面取決于界定外部投資者的法律和條款；另一方面取決于這些法律條款的執行力，任何法律如果沒有負責執行機構的支持，無論條文中對權利的保護多好，都是無用的。法律完善，但由于執行機制的無效，對外部投資者的保護實際很差（LaPorta，Lopez-Silanes，ShleiferVishny，1999）。Pristor等人（2000）也指出許多轉型經濟國家書面上的法律已經達到了西方的標準，但這些標準由于制度原因實際上沒有實現。缺乏透明性、法庭行為不端、腐敗等都是影響法律效率，從而影響對投資者的有效保護程度的重要原因。

一個有效和正式第三方機制存在有助于產生對合同可實施性和產權安全性穩定預期，從而擴大交易域范圍（青木，2001年）。在信貸交易中，如果沒有明確的保護投資者利益的法律、缺乏規范的破產程序、沒有公正的裁決機構和有效的執法機關，外部投資者利益不能受到明確和有力的保護，導致即使有支付能力的借款人也不愿償付債務。一個有支付能力的借款人不愿償付債務的原因在于：違約收益大于他所預期受到制裁時的成本支付。

這個預期成本高低除取決于債權人是否積極主動實施制裁外，更取決于管理信貸市場整個制度安排，否則任何事前達成的合約在事后都可能作廢，正因為如此，不同法律背景下的信貸博弈出現不同經濟均衡。原因在于債務人面對跨期交易博弈，可以根據法律完備程度差異、法律執行力區別做出不同的對策。以可置信博弈和不可置信博弈分析受到不同程度法律保護的債權人和債務人的博弈均衡。我們把缺乏完備法律、法律執行不力或者二者蒹具統稱為缺乏法律保障。

可置信博弈就是博弈一方對不遵守契約者宣稱如果對方不遵守交易契約將進行懲處的威脅是可信的，因為懾于懲處，交易將按契約進行。所謂不可置信博弈就是博弈一方對另一方宣稱如果對方不遵守諾言將進行懲處威脅是不可信的博弈。我們以銀行和借款者為例分析懲處的威脅由于法律執行力不同而出現不同的均衡結果。具體如圖一圖二分析。

在此博弈過程中，企業向銀行借貸。借貸前，銀行企業收益為（1，0）；現在企業有一項目進行生產，如果能融資成功，且經營成功贏利則雙方的收益都會增加，銀行、企業的收益分別為（2，2）。面對借貸者，銀行有兩種選擇：貸或者不貸。如果不貸則博弈在第一階段就結束，銀行企業收益不變為（1，0），如果銀行選擇貸，則企業就會有兩個選擇：還款還是不還。如果還款則銀行企業收益分別為（2，2）出現帕累托改善。如果企業選擇不還，銀行的選擇也是兩個，訴諸法律維護自己的債權權益或者聽之任之。如果法律嚴格保護債權人利益且執行嚴格，則銀行會選擇打官司。當銀行選擇訴諸法律且法律嚴格時則雙方的收益變為（2，-2）。在法律執行嚴格的社會里，違約者要受到法律嚴懲收益為-2。所以從其理性選擇角度，他會在博弈的第二階段就選擇還款，出現可置信博弈均衡（2，2），此博弈是帕累托改善均衡。反之，如果是在法律執行力度小，法律保障不足且法律執行成本較高的社會里，對企業不還款的行為，銀行將訴諸法律威脅就是不可置信的。具體分析如圖二。

圖中如果企業不還款，銀行訴諸法律，但是沒有對債權人保護的相關法律或者有明確的法律條文而沒有有效執行的機構支持，法律執行力度有限，執行成本很高，高到足以使銀行的收益由于打官司而最終變為負值的結果，企業對銀行訴諸法律的威脅就是不可置信。因為債務人清楚知道法律對債權人保障不足，法律執行成本很高，而且知道如果銀行對企業不還款行為訴諸法律，銀行不但收益不會增加，而且還會因為高額法律執行成本收益減少，所以企業的對策選擇就是不還款，因為對銀行打官司是不劃算的事情。同時，銀行也預期到企業不還款的選擇，為了避免損失就選擇不貸，從而在第一階段就結束博弈，出現不可置信博弈均衡，即社會福利沒有改善的非帕累托改善均衡（1，0）。由于法律保護不足及法律執行高成本導致原本可以增加整個社會福利的信貸交易卻沒有實現，從而導致信貸交易效率低下。

從上面的分析可以看到對債權融資關系，債權人權益能否得到保證一方面要依靠法律制度和破產制度的有效性（Levine，2003），另一方面還要依靠有效的低成本的法律執行機構。如果存在嚴格法律制度和有效的破產制度，但是沒有執行有力法律執行機構，那么債權人和債務人之間的博弈，就是不可置信博弈。

設想假定是重復博弈，只要不存在有效且行之有效的法律和執行有力的執法機關，足以對違約者進行可信的強有力威脅，則債權人的保護就是不足的，債務人就有道德風險激勵，存在故意逃廢債的行為，則信貸雙方的博弈就是不發生交易。

在上文分析中沒有考慮抵押貸款，在信息不對稱情況下，抵押貸款發揮甄別和激勵作用，可以減少信貸風險，是銀行應對道德風險的重要手段。它在借款人違約時直接減少貸款人損失，既使抵押品的清算價值比預期要小，也可以有效降低銀行貸款損失。但是，如果法律條文對有擔保的債權人的保護置在無擔保的債權人、普通債權人之前，清算不是按照規范的方式來處理債務人資產的，則有擔保債權人也不能獲得償付。如果裁決執行不力，抵押品清算成本太高的話，銀行寧可放棄清算，所以債權人在缺乏相關法律保護下，抵押貸款對借款人機會主義行為懲戒作用也是有限的。有效法律和相關執行機構的支持是債權人權益保證的關鍵，也是決定借貸交易效率的關鍵。

三、國有企業和國有銀行之間的博弈分析

國有企業和國有銀行是基于信貸市場的契約交易關系。但是我國的國有銀行和國有企業之間的借貸關系既不同于規范的可置信博弈，也不同于不可置信的銀企博弈，而是銀行企業之間的不可置信博弈同可置信博弈一樣在經濟中運行，該種信貸交易持續運行的結果導致了大量金融風險。盡管我國書面上的法律標準已經很完備，由于同質為國有經濟，這些標準對國有銀行和國有企業的信貸契約執行過程中，由于政府的干預而形同虛設，國有企業和國有商業銀行之間的借貸關系明顯具有不可置信均衡的特征。

國有企業違背交易契約一方面可以找到冠冕堂皇的理由，另一方面又會受到相關法律和一些受制于政府的司法、執法機構的偏袒，因為以上兩個原因，國有企業即使盈利也存在逃債的道德風險激勵。由于歷史的原因，國有企業承擔了許多原本應該由政府承擔的社會責任，當國有企業在不能履約時就會冠冕堂皇以承擔社會責任而不能專注與經濟目標為理由。另一方面，借款者違背契約時，法律條文、裁決機構、執行機構首先都不同程度地偏袒企業，企業不可能破產、重組。出于考慮企業破產的外部效應，即企業破產下崗職工的生存問題、社會穩定等問題，地方政府干預案件的處理，導致法律執行成本極高。地方法院迫于地方政府壓力，在司法過程存在很大的隨意性和不公正，偏袒企業而損害債權人利益，導致法院判決執行上軟弱無力，案件執結率低，執行過程漫長，即出現所謂的“不處理，受理不開庭，開庭不宣判，宣判不執行”，造成債權人贏了官司輸了錢，極大挫傷債權人利用法律維護權益的積極性。

當國有銀行對國有企業的債權權益不能得到保證時，那么為了減免損失，面對預期道德風險違約的貸款申請者國有企業，國有銀行為了保證自己的權益就應該不理會。按照不可置信的博弈，很多國有銀行和國有企業之間的交易不可能發生。可事實上，二者之間的交易關系卻如同可置信博弈在經濟中一直運行。國有銀行預期到國有企業的違約行為，仍然給予其貸款，而貸款的結果就是國有企業虧損違約，貸款變成銀行的呆賬、壞賬。不可置信博弈均衡等同于可置信博弈發生作用。交易的結果卻既不同于可置信博弈均衡，也不同于不可置信博弈均衡。既不是不可置信博弈維持交易前不交易的均衡結果；也不是可置信博弈均衡雙方都獲得利益帕累托改善的均衡結果，而是企業和國有銀行之間博弈的均衡發生了變異，出現國有銀行因為實施借貸交易關系發生受損，而獲得信貸的國有企業也虧損的結果，具體如圖三。法律制度是否完善以及法庭執行是否有效率就在很大程度上決定了信貸資源的配置效率。

如此博弈結果在經濟運行中持續導致嚴重后果，企業獲得貸款，并沒有贏利，反而是虧損，銀行貸款給企業，作為債權人，債權權益因為法律、執行不力而受損，收益沒有增加，而是出現違約的呆賬壞賬，債務人、債權人都虧損。違約企業因為政治目的、因為法院的不公正、因為司法機關的偏袒和執行的高成本不能做到破產清算，金融債權權益不能受到保護。這種現象滲透到跨期交易過程中，具有很強示范效應和傳染效應。導致整個信用環境惡劣，欺詐現象充斥市場，社會信用關系扭曲，嚴重影響正常信貸交易，影響經濟正常運行。

在我國經濟改革進行到一定階段時，由于國家、銀行和企業之間相互博弈，信貸市場中的道德風險已不是純粹信息經濟學意義上的道德風險，很多是公然的欺詐。作為國有企業的債務人知道司法部門對債權人權益要求的執行反映很慢且成本很高，那么他就可以不償還債務，因為不償還也不會受到懲罰。顯然，法律的約束力不足、法律的執法效率低下，都某種程度對借款人違約激勵，社會信用敗壞、金融風險的積累起了助推的作用。

四、對新《破產法》關于金融機構債權保護的思考

在轉軌經濟中，作為債權人的國有銀行的債權權益能否得到保護及受保護的程度，取決于《破產法》法律條文的規范性、破產重組階段政府管理人的態度、司法機關的公正性及執行機構執行力度的有效性。這些因素決定了對信貸違約人懲罰的可信度。

從新近出臺的《破產法》條文中可以看出，該法律對金融債權保護體現在把有擔保償付放在了清償順序的第一位，《破產法》關于多個債權人清償的順序確定問題直接決定了金融機構的清償率。按照規范的破產程序應當保留要求權的絕對優先權，即最有優先權的債權人應當得到在有次優先權的任何償付之前首先得到償還，以此類推，即有擔保債權人、職工債權人、稅收債權人、普通債權人，而普通股東位居最末。對我國的國有企業來說，債權人主要考慮職工債權和到金融機構債權償付的先后問題。1986年的《破產法》考慮到政策性破產首先要安置職工，所以把職工債權人置于有擔保債權人之前，導致了地方政府高估職工債權權益（職工安置費）擠壓金融機構債權人的清償率的道德風險激勵。新《破產法》承認了擔保權的權利人優先受償的地位，而把職工債權放在了有擔保債權人之后、無擔保債權人之前，但也規定了歷史遺留問題，在新《破產法》正式實施之前（2007年6月1日）形成的職工債權仍然在有擔保債權人之前優先清償，在新《破產法》之后形成的職工債權的清償放在有擔保的金融債權清償之后，這就消除了地方政府的機會主義行為。

但是新《破產法》相關條文上仍然存在對法律權利及權利行使的模糊之處。破產過程中，破產管理人有很大的權利，破產管理人的任命是一個至關重要的問題。管理人制度是我國新《破產法》引入的新制度。1986年《破產法》中相關的職能是由清算組來行使的，而清算組成員是由法院“從企業的上級的主管部門、政府財政部門等有關部門和專業人員中指定”的；而新的《破產法》設置的管理人是由法院指定的，管理人可以由有關部門、機構的人員組成的清算小組或者依法設立的律師事務所、會計事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任。但是法院按管理人的規定仍然可以像以前一樣指定政府官員組成清算組擔任管理人，而由債務人主管部門和政府官員組成清算組操作破產重組是債權人權益得不到有效法律保護的一個重要原因（張春霖，2006）。在許多情況下，大的優先債權人最有能力做出管理人的任命。在英國優先債權人通常是銀行經常把任命破產案管理人的權利作為債務合同的一部分來談。當不存在這種自然的大債權人的時候，可以由法院來進行這種任命。

對于金融機構債權權益的保護，仍然存在法院在接到債權人破產申請時是否受理、是否重整及是否公正、公平地對待出資人權益等問題，而這些直接決定債務人懲罰機制是否對債務人構成可信的威脅。

從上面不正式分析中可以看出新《破產法》中仍然存在相關權利界定不清、裁決機構、執行機構公正與否的問題。這些問題的存在正是銀行和企業博弈過程中債權權益不能得到保護的原因所在，也是企業可以鉆法律空子逃脫法律約束的原因，因為違約受懲罰的威脅是不可信的，而只要違約受懲罰的威脅是不可信的，信貸交易中的策略性惡意違約就會發生。

篇5

關鍵詞：法理；情理；負面情緒

一、“爭議案件”所反映的問題分析

大部分爭議案件都倍受社會輿論關注，并基本都會提出了兩個截然不同的觀點。比如，在某些案件中一方面認為嫌疑人動機明確，手段隱密，存在籌謀情節，為了維護受害人利益和法律尊嚴必須處以最高量刑；另一方面，認為嫌疑人并非主觀故意，屬于開玩笑而造成了嚴重后果，從敬畏生命的出發點考慮，應該考慮從輕處理。

本質上說，大部分事件所反映出的問題是情理與法理之間的沖突，同時也表現出中國國情下，法律專業性與民眾觀念情感之間的二元化。法律作為一項覆蓋全部國民的約束框架，但通常只有法官、律師等專業人士參與，司法生活與民眾生活之間存在較大的隔閡，所以民眾不具備法律邏輯或法律思維，更多地是利用傳統的道德標準、風俗觀念、情理模式進行評價。然而，法律是為全體公民服務的，它必須符合大眾情理的價值觀，所以盡管從情理觀念出發的認識有缺陷，依然不能簡單地忽視，否則就會產生情理主觀性和法理客觀性的沖突，并通過同類案件的對比，糾結于死刑問題是否公平，如果不能妥善地解決兩者之間的博弈矛盾，必然影響到法律的威嚴以及司法的公正。

二、“爭議案件”法理與情理的沖突

法理即法的淵源，它不是一項具體的法律內容或法規條款，而是指一個國家和地區形成某一類型法律的基本學理和秉承精神的綜合。從我國國情出發，法律對法理的認同并不強烈，這是社會主義國家的明顯特點，所以某些“爭議案件”的法理分析內容，主要圍繞著案件定罪和量刑兩個方面展開，同時也是引起法理與情理沖突的重要因素。

（一）法理與情理沖突的理論分析

從中國近代史出發，為了追趕西方現代化建設的步伐，我國不僅在科學、文化、藝術等層面引入大量舶來理念，同時在法律現代化過程中，也對西方法律體系進行了改造和移植，并參考西方國家的立法模式來建立自身的法律體系。這一過程中，中國僅承認西方法理的框架、內涵和解釋，但對西方立法的法理基礎并沒有深入了解。

隨著社會的發展，現代法律與中國傳統文化價值觀念的沖突日益明顯，社會公眾對待事件判斷的標準即為“情理”，情理的衡量標準是中國傳統文化道德，這與現代法律的西方構建模式存在明顯的沖突，相應地，法理和情理的沖突也不斷升級。

簡單地說，法理與情理之間的沖突，可以視為現代司法與傳統道德的理念對抗。中國古代本身也有基于自身文化價值觀形成的法律體系，但在現代司法系統中并不被認可，一種觀點是，中國傳統的以情理作為判斷犯罪案件的形式，不符合社會公正的普遍性。例如，在犯罪行為面對公眾和倫理親情之間的糾纏時，中國人的思維會傾向于倫理親情這一情節對公眾犯罪的弱化，進而影響判決結果。

很明顯，這說明中國人的傳統思維中處理問題會設計一個情境模式，即評判者根據自身所處的環境來衡量同一事件的判決，而法理的行為方式則是統一的，基于法理的思維不會產生分歧較大結果。中國傳統思維下提出的“情理”，在現實中表現為，司法活動中判斷一個人的行為是否構成相應的結果，依據不是法律而是社會關系。而西方現代形式的法律原則是，將利益和利益保護的普遍原則作為基礎，司法機構的判決必須依據權力原則進行推導。

（二）法理與情理沖突的臨界點

通常來說，法理與情理之間存在必然的沖突，但在公眾價值觀上還能夠保持一致，或者說彼此之間的博弈不足以影響公眾產生差異性明顯的觀點。就大部分爭議案件來說，必然存在越過“臨界點”的情況，才導致嚴重的分歧。

第一，道德。道德因素達到臨界點通常需要移情，在本案中也具有明顯的表現。第一階段，案件在媒體曝光的情況下引發了廣大社會討論，以網絡輿論為主的社會輿論群體，旗幟鮮明地表達出“不殺不足以平民憤”的聲音，這是由于最直接的社會道德觀影響下形成的觀點。在第二階段，隨著更多細節的紕漏，不同觀點、不同聲音開始出現，其中包括同情受害人家屬的、遭遇暴力的、高學歷人群深感同受等等，社會公眾的道德觀點呈現分化，也出現了聯名寫信求情的情況。

第二，主觀。道德并不是一個嚴謹的社會公眾價值標準，反映在情理層面，具有很強的主觀性，并在網絡輿論形式的催化下變得隨意、不嚴謹、不負責。公眾在表達自己意見的過程中容易受到誤導，同時也無法分辨判斷依據是否符合法律精神，這種主觀性也容易加入自身思想傾向，從而產生與法理觀點相對抗的活動――甚至可以說，這種對抗完全是無意識的，會把其他一些毫無關聯的社會現象引入其中，當事實缺乏及時澄清的能力，主觀臨界點就會超越，進而產生言論隨意、缺乏監管的問題，甚至構成語言暴力。

三、“爭議案件”法理與情理的解決

（一）法理與情理的融合

首先，依法治國與以德治國相結合。過度強調依法治國會喪失社會公序良俗的親和力，容易發生超過大眾感情的判決結果。同時，重視以德治國，本質上說是推崇儒家德政，缺少嚴謹地執行標準。通過兩者的結合，協調法理和情理之間的關系，使之產生積極的正面作用。

其次，程序公正與實體公正相結合。程序公正是司法公正的前提，是可視化的流程，從現狀來說，我國恰恰缺乏這一觀點，對實體的重視程度較大，但對程序公正重視不足，認為只要符合最終結果需求即可。

（二）完善現代法律內容

西方國家立法的過程中會考慮到法理與情理的平衡，中國在引入西方立法模式和法律體系的過程中，忽略了一個基本因素，即法律與社會情理之間是脫節的。基于此，應該從完善法律內容入手，加強對國內法律資源的消化，實現外來法律、本土法律和社會事實的平衡。例如，重視傳統文化理念、尊重公序良俗，將民族性的、地域性的等因素綜合考慮進來，以法律補充、法律修訂的形式納入到中國現代化法律系統中，更好地維護社會穩定。

（三）適當情理運用原則

如果將情理完全置于現代法律建設體系之外，那么法理建設無疑是閉門造車，所頒布的法令并不符合中國民眾的價值觀。當然，情理本身是一種感性的標準，它的執行依賴于人治環境下對社會關系、公共價值、公平正義的理解，如果將其放大必然會破壞法律的公平性、公正性，影響司法機關的公信力和權威性。在運用情理的過程中，可以從“適度”的原則入手。

中國傳統文化中對精神層面的追求是很強烈的，“法理不外乎人情”的觀點，就說明法律的存在是以維護情理為目的的。很明顯，這對于民族精神和歷史文化來說具有重要的意義，但對于現代法律精神而言，否定了法律的尊嚴，否定了公眾公平原則，法律條款變成了空架子，可執行也可以不執行。所以，適當情理運用的原則，是在一定范圍內展開的，以停止紛爭位目的，同時不會造成訴訟雙方以外的傷害。（作者單位：貴州財經大學）

參考文獻：

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篇6

【關鍵詞】集體土地 非住宅 補償原則

我國城市化的加速發展使得各種大型公益項目的需求增加，在國有土地征用貧瘠的狀況下，集體土地開始大量被征收。從法律層面來講，2011年1月21日國家頒布了《國有土地上房屋征收與補償條例》（簡稱新條例），集體土地非住宅房屋征收與補償沒有一套完整的法律保障，只是暫參考2011年頒布的新條例執行，在此背景下，集體土地非住宅房屋征收實施能否順利有效進行是個很大的疑問，據報道的征收實踐工作所引起的經濟糾紛甚至個別惡性案件則說明了征收補償過程中的各利益方對此做出了不同的反應，權利與利益的平衡被打破。以最少的成本代價獲取最優的利益均衡效果，使得公平補償能夠真正實現，這是思考如何制定合理的法律的重心。

經濟學角度分析集體土地非住宅房屋征收補償，實質上是征收補償相關主體的利益相爭，價值目標、利益需求及所處地位所占有資源的不同就必然引發利益方面的博弈，利益博弈過程就是相關方利益重新組合的過程，其根源在于征收補償中利益分配失衡 ，反應在補償價款上。

集體土地非住宅房屋征收過程中，被征收人與政府、征收實施單位之間就補償安置方案互相磋商是正常現象。關鍵在于政府的償付意愿是否能與被征收人的受償意愿互相吻合或接近吻合，而征收實施單位作為中間人，以委托代辦費為利益目標，一般起到調解和促成協議的作用。考慮到博弈過程過長會產生一定的社會資源及時間價值浪費，因此分析在不同補償原則下集體土地非住宅房屋征收補償的利益各方博弈效果具有非常重要的實踐意義，能夠有效避免征收過程中利益相關方的各種利益損失。

針對集體土地征收后大多用于公益項目的建設這一現狀，加上我國特殊的雙重“二元化”土地市場機制，基于公共利益層面的集體土地非住宅房屋征收是中國特有的征收補償方式。本文從不同的補償原則方面研究集體土地非住宅房屋的征收補償方式，因此本文主要探討分析三種利益主體：政府、拆遷實施單位和被拆遷人。這三種主體從自身的利益出發，占據不同的社會信息資源，代表不同的利益方，征收補償工作中所產生的矛盾及問題實際上就是三方的利益沖突。

一 假設前提

對于征收工作中涉及的各利益方，信息掌握程度各不相同，假定征收方案完全是依據法律條文的程序制定的，則政府方在擬定征收方案之后就應該通過各種途徑對外完全公開，若征收方案可信度大，則被征收人在了解了征收方案之后就會形成一個對征收對象價值的大致估算。雖然征收對象―房屋可以通過評估機構獲取一份合理的房屋價值評估報告，但各種信息因素交流的不對稱原因，仍然存在或多或少的房屋價值估算錯位偏移。在此我們假設信息完全公開對稱，以便博弈過程能夠順利進行，除了信息假設前提外，

還需要對各利益相關方行為分析進行其他方面的假設，例如他們都追求自身利益最大化、需求偏好多種多樣、理性選擇、機會傾向主義等，以上這些都是分析各利益相關方博弈的基本假設前提。

二 博弈要素

（1）參與人：本文所研究的是集體土地非住房房屋征收補償方式，由于開發商角色涉及甚少，故征收工作的參與人僅由政府、征收實施單位和被征收人三方組成。

（2）行動：政府、征收實施單位和被征收人是利益相關方，政府擔當機制供給者的角色，在不同的補償原則下它可以采取不同的行動策略，進行機制創新；征收實施單位是征收工作的執行者，行動策略有三種：協商征收、談判征收、強制征收；被征收人是被征收房屋的權利方，行動策略一般采取服從、拖延后服從、不服從或同意、不同意。

（3）信息：假設信息對流順暢，完全公開，則每個參與人清楚其他參與人采取的行動方案，并了解其他參與人的支付值。

（4）支付：支付是博弈參與者參與博弈所得到的支付，而不是他們所付出的支付。由于參與人的支付受到諸多因素的直接或間接影響，鑒于資料的有限性，很難用具體的函數進行解析說明，在此利用邏輯分析進行假設嘗試，得出有意義的博弈結論。

三 博弈分析

本文選用三種不同的補償原則：適當補償原則、公正補償、完全補償，每一個利益主體都是在一定得場合前提下對其他相關利益方采取某種行為對策做出理性的分析，并綜合考慮相互之間可能產生的影響因素，以此來選擇自己的行為策略，達到利益或效用最大化，通過博弈較量，博弈結論匯總如下表所示：

補償原則 最優策略 各利益方

政府 征收實施單位 被征收人

適當補償 服從 L-R C+D A

公正補償 同意 L F A+B

完全補償 同意 L F A+B+M+K

其中：L-政績收益；R-失信損失值；C-委托代辦費；D-征收實施單位的期間收益；F-獲取的各種收益包括委托代辦費以及征收工作中的特殊收入（C+D

從收益值角度考慮，從表中數據不難看出：選擇完全補償各利益方利益組合最優。從工作難易程度考慮，適當補償原則下的征收條款使得征收實施單位操作方便快捷，工作效率較高；在公正補償原則下因為有協調的因素使得談判工作難度增大；遵循完全補償原則時正因為搬遷獎勵措施的增加，征收工作進度有了很大的推進，且征收實施單位作為獨立的社會服務機構，進展工作更加透明和公正，取得被征收人的信任，間接推動征收工作進程。從社會發展角度來講，政府在適當補償原則下實行強制征收方案，對被征收人的切身利益考慮不夠周全，強征行為引發矛盾重重，不利于社會和平發展，造成被征收人的權利義務嚴重不對等。公正補償原則下在一定程度上緩解了利益矛盾，但由此造成了時間價值和社會資源的嚴重支出局面，且有可能增加社會動蕩風險。完全補償原則可謂是征收補償工作的完美原則，補償效果顯著，各方矛盾進一步得到緩解甚至解決。

綜上述，利益三方選用完全補償原則，能夠權衡各方利益，使其達到最優組合。隨著社會法律的逐漸完善，經濟實力迅速壯大，綜合考慮完全補償原則的利弊優劣，我國集體土地非住宅房屋征收補償機制走上以完全補償為基礎的道路是勢在必行的趨勢。

參考文獻

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關鍵詞：博弈論；供需體系；農村金融

中圖分類號：F326 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2017）08-0012-03

一、我國農村金融供需體系現狀

盡管我國農村金融體系經過近幾十年的發展，取得了令人矚目的成績，但是在發展的同時，也出現了一些不足和問題，主要表現在以下幾個方面。

（一）供給不足，資金外流

伴隨著銀行的商業化改革，各大商業銀行紛紛撤銷縣域和縣域以下的分支機構，造成了農村金融市場上資金供給主體的減少，削弱了農村金融市場資金供應能力。另外，農村商業銀行的主要經營業務就是存貸款，且往往是存大于貸。而吸收的這部分存款則主要投向其他收益更高的地區及行業，導致農村本地區的資金外流現象。

（二）金融C構種類及金融服務單一

隨著我國農村經濟的發展以及產業結構的升級，農民的就業面變廣，收入也隨之增加，農民的金融服務需求不再僅僅局限于存貸款業務。但就實際情況來看，農村金融機構的業務種類有限，大部分都主要集中于存、貸、匯三種業務。金融服務單一，交易大多以現金形式進行，轉賬結算不方便，這就導致了農村金融市場資金浪費以及效率低下的狀況。

（三）法律制度不完善，監管力度不夠

農村金融的健康發展離不開法律的保駕護航，雖然近些年來政府對法律法規以及一些政策進行了完善，但還是存在一些法律的空缺和漏洞。農民受自身原因限制對法律沒有全面清晰的認識，有些不懂法，有些甚至知法犯法，這在一定程度上是使我國農村金融市場外部環境惡化的因素之一。另外政府監管不到位也是原因之一。

二、我國農村金融供需體系的博弈模型

（一）不完全信息動態博弈模型

在實際生活中，由于信息不對稱問題，金融機構不可能對農戶的情況了如指掌，因此引進更貼近實際情況的不完全信息動態模型。不完全信息動態博弈模型的基本假設如下：

假設 1：參與主體（農戶與金融機構）是理性的。農戶用f表示，金融機構用fi表示。

假設 2：農村金融市場的信息是不完全的，即相較于f，fi的信息是不完全的。出于對自身利益的考慮，f往往傾向于向fi隱藏自身的不利信息。

假設 3：存在法律約束，但不需要任何擔保和財產抵押，不受政府干預。

假設 4：當f選擇違約時，fi通過法律途徑尋求幫助，f受到的罰款為X，fi的索賠成本為Y。

假設5：設貸款金額為 W，貸款利息率是 r，貸款年限為t，采用連續復利計算，則t年后需要償還的貸款額為Wert，貸款額為一次性獲得。

根據圖（1），我們做出以下分析：

第一階段fi選擇發不發放貸。當fi選擇不發放貸款時，則雙方收益為（0，0），博弈到此結束。當fi選擇發放貸款時，就進入博弈第二階段。

第二階段f有兩種選擇，即履約與違約。當農戶選擇履約時，雙方受益為（Wert，M1），雙方博弈到此結束。若f選擇違約，則博弈進入第三階段。

第三階段fi有兩種選擇，即依靠法律手段收回貸款或者不收回。在這一階段，我們將分兩種情況進行后退歸納法。

在法律制度健全的情況下，如果f違約，fi選擇依靠法律手段收回貸款時，雙方的收益分別為（Wert-Y，M1-X），且Wert-Y>0。由于法律健全，農村金融機構能夠在花費成本Y的情況下收回本金和利息，如果不通過法律途徑，fi沒有任何收益，連本金也收不回來，所以fi的選擇必定是要收回貸款。

后退到第二階段，f明白在法律制度健全的情況下，如果自己違約，fi一定會通過法律途徑收回貸款，自己不僅無法違約，還要面臨以后貸款難的困境，所以在第二階段，f一定會選擇履約。

再退到第一階段，當fi明白即使f違約，自己也可以通過法律途徑收回貸款，且發放貸款所獲得收益大于零，所以fi將會選擇發放貸款。

所以綜合上述分析，fi在第一階段會選擇貸款，f在第二階段會選擇履約，博弈將在第二階段結束，不會講博弈進入到第三階段。此時的均衡策略為（放貸，履約），雙方受益為（Wert，M1）。但是達到這種均衡的前提是法律制度健全，fi能夠以較低法律成本收回貸款。

在法律不健全的情況下，用后退歸納法回到第二階段。此時f明白，如果自己違約，fi并不愿意消耗大量的時間和金錢去提起法律訴訟，因為訴訟成本Y太高，不僅不能收回貸款的本金和利息，甚至還要支付過高的訴訟費用，所以在這種情況下，fi一定會選擇不收回貸款。此時，f的最佳選擇就是違約。

倒回到第一階段，由于fi明白，一旦f違約，并不能通過法律途徑收回貸款，而f往往會選擇違約來實現自身利益的最大化。此時，fi的選擇為不發放貸款。此時博棄結束，均衡策略為（不貸，違約），雙方的收益為（0，0），即合作難以實現。

金融機構和農戶之間的博弈結果表明，在農村金融市場中的供需雙方之間存在以下矛盾：金融機構擔心農戶因經濟來源不穩定、誠信水平低等原因拖欠貸款，使得金融機構有更多的不良貸款甚至是壞賬的形成。為了降低風險，金融機構將提高農戶申請貸款條件，此時農村供需金融體系就不能滿足全部農戶的信貸需求。但是當有法律約束時且訴訟成本不高時，則可以很好地緩解這種矛盾，從而使農村金融供需體系健康發展。

（二）引入政府的三方博弈

考慮到近年來我國政府一直有著支農的目標，如果用補貼金融機構和實施獎勵的方式，可能會對博弈結果有顯著的影響。

假設 1：同模型（一），但加入了政府，政府用g表示。

假設 2：不存在法律約束，也不需要任何擔保和財產抵押，f履約純粹出于道德約束。

假設 3：如果f履約時，政府（g）得到收益 G （包括政府稅收、聲譽、和諧社會等）；f拖欠貸款，g收益為 0（以下均用g表示政府）。

假設 4：g干預時，fi向f發放的貸款為W，g給予fi的補貼為hW；如果f履約時，g向f補助為jW 的貼息；如果農戶拖欠貸款，政府處罰農戶 kW的罰金。

新的博棄過程如圖2所示，參與人的行動順序分別為政府―金融機構―農戶，每個參與人的收益分別如下：

（a0，b0，c0）=（G-hW-jW，Wert+hW，M1+jW）

（a1，b1，c1）=（-hW+ kW，-Wert+hW，，M2-kW）

（a2，b2，c2）=（0，0，0）

（a3，b3，c3）=（G，Wert，M1）

（a4，b4，c4）=（0，- Wert，M2）

（a5，b5，c5）=（0，0，0）

首先，分析當g干預時f是否違約，比較 c0和 c1。若f選擇履約時，有c0> c1；f選擇違約時，c0< c1。顯然，只有當 c0> c1時，即M1+jW> M2-kW，g的干預才會有效。在f履約的情況下，只有當b0> b2時，fi才會向f發放貸款。

其次，分析在g不干預的情況下，f是否違約。由上文分析可得，c3

最后，當g選擇干預時，必須滿足a0> a5，即G-hW-jW>0。此時，子博弈精煉納什均衡為 （干預，貸款，履約）；如果a0< a5，有G-hW-jW

博弈的最終目的是使農村金融供需體系能夠更全面、成熟的發展，因此，最優的子博弈精煉納什均衡結果為 （干預，貸款，履約）。同時，g需要控制給予fi的激勵政策和給予f的貼息，且二者總和不超過f的收益。所以，g干預行為需要符合以下兩個約束條件：

s束條件 1：M1+jW> M2-kW，k+j>（M1+M2）/W。g對違約f的罰款率、g對按期還款f提供的補貼率大于農戶償履約與違約后得到的和的收益與貸款規模之比。

約束條件 2：G-hW-jW>0，h+j

當政府對農村金融體系進行了有效干預時，可以增加正規金融機構貸款的積極性和提高農戶的信用水平。政府可以采取以下措施：（1）政府給予金融機構的激勵資金應當適當，不應過大或過小。（2）提高對農戶違約的處罰率，增加處罰金額，對故意拖欠貸款的起到一定的威懾作用。（3）對農戶的貼息政策也應該控制在一定的范圍之內，可以結合處罰率和對金融機構的補貼率進行綜合考慮。

三、結論

本文建立了不完全信息狀態下的金融機構與農戶之間的博弈模型，從而分析兩者之間的博弈行為，發現當有法律介入時，且滿足一定條件的情況下，雙方可以達到利益均衡，從而實現共贏。另外，本文也引入了政府這一參與主體來豐富模型內容，在三方博弈模型中，由于政府的作用，三方也可以在一定條件下最大化自身的利益，達到利益均衡狀態，有利于農村金融供需雙方的良性循環和農村金融體系的健康發展。

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關鍵詞：民間金融契約執行機制效應范圍

一、引言

任何契約的完成都必須依賴完善的契約執行機制來規范和保障。契約執行機制可以分為基于法律的公開執行機制和基于聲譽的私人執行機制(macaulay,1963,Grie￡2003)。新古典經濟學認為契約是完備的，因此可以依賴也只能唯一依賴法律這種契約執行機制來解決雙方之間的交易糾紛。但在現實的不完全競爭市場條件下，契約則是不完備的：同時在轉型經濟下，法律法規通常是不健全的，單純依賴完全競爭條件下的用法律的方式來解決糾紛，往往不能實現合作博弈，必然有其他的契約執行機制來消除這些因素的影響。因此威廉姆森(2002)從降低交易成本，減少交易風險的角度批判了新古典經濟學契約執行中法律至上主義的觀點，認為私人執行機制是契約執行的重要方式。事實上，不論是公開執行機制還是私人執行機制，都有其作用的區域范圍，一旦突破了這一區域，兩者的效力就會大大降低。本文分析了民間金融契約私人執行機制的幾種具體類別及效應范圍，試圖通過民間金融其內在的運行機理來提出一些監管的建議及對策。

二、民間金融的契約執行機制

民間金融作為一種金融活動，也是通過一系列的契約來完成的，它一般沒有正式的、法律上有效的文件協議或關系憑據，具有很大程度的不完全性，有的甚至只是口頭協議，或者只有各方交易者默認的權利與義務。因此無法完全依賴公開的執行機制，其運行在很大程度上依賴于私人執行機制，本文主要闡述以下幾種具體的執行機制。

(一)特殊的隱性擔保機制

民間金融交易雙方普遍處于一定的社會關系中，這種建立在血緣、親緣、業緣和地緣關系之上的社會關系，從某種意義上來說，是一種資源一種資本。在這種社會關系下，盡管貸款人對借款人的投資行為很難密切監督，但由于與借款人具有一定的地緣、人緣關系，對其人品品格有一定的了解或者可以極低的成本搜索到借款人的相關信息，這樣如果借款人守約按時還本付息，社會關系得以維持和繼續存在，甚至因為守約而引得更良好的社會關系；但如果借款人出現違約或失信，其機會主義行為的成本相當高昂，輕者社會關系受到嚴重影響，無法獲得新的貸款，重者甚至出現社會關系的斷裂，被逐出其所在社會網絡等。這就構成對借款人行為的約束，從而形成一種隱性擔保機制；但如果借款者的收益高于斷裂人緣、地緣關系所付出的機會成本時，就會發生違約，引發民間金融糾紛甚至民間金融風暴。

(二)基于重復博弈的聲譽執行機制

聲譽對于經濟人而言，是一種無形資產，也是一種約束機制。如果交易一方不履行契約會立即受到終止雙方合作關系的懲罰，同時隨著信息的擴散，潛在的合作者也會拒絕與之合作，違約方就會失去未來獲利的機會，如果借款方信守諾言，則無形中提高了自己的聲譽，強化了自己的資本條件。在民間金融中，貸款人在給人提供信貸時。往往會采取一定的貸款策略，如果借款人初始聲譽不好，貸款人選擇不授信，交易行為也就無法發生，雙方也就無法取得收益。如果借款人初始聲譽好，貸款人將選擇授信。但一般只限于相對較小的額度，只有當借款人的行為表明這筆信貸是有利的并且有保證時，貸款人才會增加放寬信貸限度。因此，借款人若能信守承諾，就可以增加自己的聲譽等級，獲取更多后續的貸款。為了將來更大的收益，人們往往會克服其短視行為，加強雙方長期合作的機會。實際上，聲譽執行機制通過長期利益的誘惑來約束借款人的機會主義行為，從而保證契約的履行，而長期合作就是重復博弈。

(三)基于關聯博弈的聲譽執行機制

社會學家格蘭諾維特(1985)提出“社會嵌入性”的概念，認為在市場經濟中的交易是嵌入在參與人的“社會網絡”中的，社會網絡中的社區規范和文化可以有效約束經濟博弈中參與人的機會主義傾向，其具體作用機制是通過交易域和社會交換域中關聯博弈的聲譽機制實施的。關聯博弈是指兩個或多個博弈具有相關性，但是關聯博弈并不等于兩個博弈的簡單相加。如在著名的囚徒困境中，如果一個囚徒選擇招認(另一個選擇不招)獲得機會主義收益。那么他出獄后將會招致社區更大的報復，所以招認將不是一個最優的選擇。也就是說，一個參與人不僅參與交易域的經濟博弈，同時還參與社會交換域的重復性的社區博弈。在社會交換域的社區重復博弈中，作為一個有社會聲譽的社區成員，將會獲得一定規模的社會資本和聲譽價值。

民間金融交易主體處在一個特殊的社區或群范圍內，信息的傳播速度很快，特別是一些“閑言碎語”。所以一旦交易的一方出現違約，違約方將喪失其作為社區成員的社會資本和聲譽價值，遭到社區內其他成員的共同排斥，甚至被驅逐出社區。正是社會交換域存在的多邊制裁的可信威脅，制約了社區內交易成員的機會主義行為，交易各方就會在交易域中的民間金融契約博弈中建立自己的社會聲譽。因此，在關聯博弈的情形下，聯結兩個博弈和匯合不同的激勵約束條件有助于放松激勵約束條件，交易方就會面對強效正面選擇激勵機制，從而使得社區內(群)內的合作博弈的效率提高。

上述民間金融的私人契約執行機制都是以社會資本、聲譽價值作為基石，其發揮作用的關鍵在于交易者聲譽信息的傳遞以及對不良聲譽懲罰的可置信性。一旦聲譽信息的傳遞受阻或無法達到，就無法通過該機制有效地阻斷借款人的機會主義選擇；同樣，如果對不良聲譽懲罰的置信度受到懷疑，借款人失信的處罰成本不夠高時，勢必無法達到合作博奕。因此，在特定的村、社區(群)內，交易成員之間因長期和多次交易而建立起的相互信任和合作關系，不僅在抑制契約雙方的道德風險方面具有效率，而且違規者還會因遭到社區(群)內的排斥和輿論譴責而付出高昂代價。在該范圍內。契約執行機制發揮著巨大的效應，強有力地約束著交易各方的契約行為。依據Fukuyman(1995)提出的信任半徑原理，當一旦超出社區(群)的邊界時，受地域、家族、習俗等因素不同的限制，一個人的信譽真偽就很難識別，契約的聲譽執行機制的約束力就可能不再起作用，違約者的違約成本也不會像在社區(群)內那么高昂，這就會使借款人產生投機的心理。因此，民間金融的契約執行機制可以確保區域內民間金融借貸利益機制的順利實現，但往往對超地域邊界的借貸關系毫無約束力，也就是說其產生效力有一定的范圍限制。

三、民間金融的嬗變和契約私人執行機制的效應

30多年來，我國民間金融的形式也在不斷發生變化，從一般性的邏輯發展順序來分析，民間金融擴張和嬗變的歷史進程包括四個階段：一是無組織的民間借貸，包括私人、企業之間的借貸和集資：二是具有一定組織化的民間金融機構，包括各種銀背、當鋪、私人錢莊、營利性的合會等；三是

高級組織化的民間金融機構，具體形式主要指農村合作基金會，農村互作儲金會等：四是正規金融化的民間金融機構，具有嚴密的內在體系結構，納入國家金融監管部門統一管制之下依法開展金融業務活動。規范化運作，如定位服務于中小企業的中小民營金融機構。

隨著民間金融不斷地從低級向高級演變，建立在地緣、血緣、親緣關系上特殊的信任關系也不斷地突破原有的村、社區(群)的界線，演變為超越血緣、地緣關系的一般普遍的信任關系。非正式制度下的契約執行機制的效用也在不斷地弱化，兩者呈現一種反向變化的態勢。簡單說，民間金融組織化程度越低。契約私人執行機制的約束力效用就越強，反之，民問金融組織化的程度越高，契約私人執行機制的約束力就越弱。

四、政策建議

(一)正確對待民間金融和正規金融兩者的關系　民間金融和正規金融兩者依賴的執行機制是完全不同的，正規金融以基于法律的公開執行機制為基礎，而民間金融則以基于聲譽的私人執行機制為立足點。民間金融的借貸關系依靠私人執行機制的約束很有效果。而依靠法律公開的執行機制往往無法解決和約束這類借貸關系問題(威廉姆森，1985)。因此，有關當局決定利用正規金融組織來完全收編或改造民間金融組織的舉措是不可取的，如想民間金融能良性發生和發展，政府部門應注重非制度的建設，形成良好的聲譽氛圍，進一步強化、放大契約私人執行機制的作用和作用邊界，促進其按照市場化的作用機理健康發展。

(二)分類監管民間金融

對于組織化程度低的民間金融組織，由于其在特定的范圍內活動，契約的私人機制對其的約束力較強，運行效率高而風險較低，可以允許其存在，充分發揮民間金融的資源配置作用。而對于高級形態的民間金融組織，由于其已突破特定的社區(群)，契約的私人機制對其的約束力已很弱或已喪失，必然要有一種替代的執行機制來保證其運行，因此可以將其納入到正規金融體系，實現規范化運作。

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企業發展低碳經濟的過程就是一個多方利益博弈均衡的過程，因此企業碳博弈也就出現在企業發展低碳經濟的每一個環節，如，是否實施低碳技術開發與低碳產品的生產，何時實施；企業產業結構是否轉型；企業體制、機制是否改革，等等。企業要生存，就必須同內部、外部各利益主體進行無休止的博弈。企業要實現持續、穩定、健康的發展，就必須善于博弈。發展低碳經濟是企業不可推脫的責任，同時也給企業發展帶來無數的商機和廣闊的發展前景。企業在發展低碳經濟、應對氣候變化中發揮著不同于政府和民眾的作用，同樣扮演著極其重要的角色。低碳技術涉及多個行業，企業在“低碳經濟”方面進行戰略性投資，開發應用碳減排技術，同時跟蹤國內、國際制度政策的發展，并對可能制定的制度超前部署。經歷低碳經濟洗禮存活下來的企業，必然更適應未來經濟發展的要求，將具有與國際高水平企業競爭的實力。

二、不同博弈主體間的碳博弈內涵分析

（一）企業與政府之間的碳博弈內涵

在仍處于傳統經濟向市場經濟轉變過渡時期的我國，市場經濟中的法律、法規、道德、企業文化秩序等方面的建設仍無法與發達資本主義市場經濟體系相比，承擔市場主體監督與約束職責的仍主要是政府相關部門。國家的低碳方針政策、政府的行政以及低碳法律規范與制度，法律執行力度等構成了企業生存發展的政治法律環境。作為企業不僅要熟悉，而且要分析其對企業經營可能造成的影響，對政治穩定性、政策的延續性、政府行為的規范和透明性等進行深入分析和研究。企業與政府碳博弈的過程，實質是長期、動態、持續協調的企業碳適應過程。

企業以獲得最大利潤為目的，注重經濟績效，但企業同時肩負著社會責任。發展低碳經濟，是國家當前乃至長期一段時間的方針政策，不容企業違抗。但也絕不意味著絕對的無碳或無生產，把企業逼上死路，這不符合低碳經濟發展理念。最優政企關系如何建立是低碳經濟發展中必須正確、妥善處理的一個關鍵問題。它將直接關系到我國企業能否真正成為市場主體，社會主義市場經濟體制能否完善，低碳經濟能否確立，國民經濟能否健康穩定可持續發展。研究企業與政府博弈，不是要鼓勵企業違規操作，鉆法律的空子，而是尋求在遵循國家發展與氣候保護政策法規的前提下，企業根據自身的特點，協調長期與短期利益、權衡各種政策目標、謀求雙贏的低碳發展道路。

（二）企業與企業之間的碳博弈內涵

目前，關于發展低碳經濟的政府規章制度、法律法規還不完善，消費者的低碳消費觀念不成熟，新能源技術尚未全面推廣，低碳產品的市場開發尚未全部完成，再加上企業發展低碳經濟需要增加額外的成本，一方面企業開發的低碳產品以后并不見得能全面投入市場；另一方面，一些非低碳企業產品可能搭低碳產品生產企業的“便車”，更有部分不良企業經營者，可能利用消費者不成熟的消費心理和不完善、不健全的低碳認識，制造假冒、偽劣、低價等非低碳產品，而這些都會威脅著發展低碳經濟、生產低碳產品企業的生存與發展。低碳經濟發展約束下的企業與企業碳博弈，既要時刻關注政府低碳法律法規及相關政策的變化，又要通過定價、開發新產品、提供服務等形式同對手進行競爭，是需要企業管理者將博弈理論發揮到極致的博弈過程。低碳產品的全面開發、生產，低碳經濟的全面發展以及低碳社會的轉型，是處于社會不同層次，具有不同經營理念的企業隨著博弈情況的變化多次博弈、多次碰撞的結果。

（三）企業與消費者之間的碳博弈內涵

企業是為了滿足消費者需要而存在。良好的消費者關系可以促使顧客形成對組織及其產品的良好印象和評價，提高組織及其產品的知名度和美譽度，增加對市場的影響力和吸引力，實現組織和顧客公眾的共同利益。反之就會失去市場，喪失發展的空間。顯然，對于一個企業來說，消費者的需求層次會改變，他們會對企業的產品或服務感到不滿，消費者代表著不確定性。同時，大部分消費者是理性的，目前是低碳經濟發展的初期，消費者的低碳意識薄弱，低碳消費觀念不成熟。極大影響著消費者對企業產品的選擇，消費者對企業低碳產品開發、經營的反應是滯后的。企業是堅持發展低碳經濟還是再等等看，都是和消費者博弈的兩難選擇。在通常情況下，企業選擇發展模式，開發新產品，并不以消費者和社會利益為根本出發點，況且低碳產品的開發，需要技術創新，成本的增加。因此，許多企業為獲取眼前的利益，仍摒棄低碳經濟和低碳產品的開發與生產。或者打著低碳、環保產品的旗號，以次充好，“說謊”，從事“道德風險”行為活動。

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一、本案簡介

自1995年12月開始，中國（深圳）對外貿易中心有限公司先后五次向國家工商行政管理局提出200多件商標的注冊申請， 這次申請的獨特之處在于該公司大規模地將公眾熟知商標的相同文字在非類似商品或服務上注冊，如“鳳凰”、“長虹”等，同時又將與48家上市公司簡稱（含字號和簡稱的主體部分）相同的文字進行商標注冊。至1998年7月2日，該公司的200多件注冊申請已有156件被核準注冊。該公司隨即明碼標價聯系商標轉讓事宜，甚至直接向南京熊貓電子公司發函標價轉讓“熊貓”商標。有關當事人大為憤慨，紛紛提出注冊不當申請和異議申請，中國證監會亦表示了強烈不滿。國家商標局經調查研究，最終依據《商標法》27條第1款和《實施細則》25條第1款（5）項的規定， 以“其他不正當手段取得注冊”為由撤銷了該公司準備有償轉讓的67個注冊商標，至此這起自改革開放以來最大的搶注商標案件終于有了一個“說法”（注：參見聶偉《搶注商標遇“紅燈”》，《經濟日報》1998.7.5第二版。）。

二、問題提出與本案分析

但本案的發生與結局都令人深思。深圳外貿公司的行為其實是對我國法律制度的一次公開挑戰，但這也確實暴露了不少商標法律制度的不完善之處。本案的尷尬之處在于該公司確實打了法律的擦邊球，在其注冊的商標中，除了馳名商標可得到全類別保護外，依照分類注冊和申請優先的原則，其余注冊均合法律規定。上市公司簡稱依法亦不享有在先權利，因為它既非法定登記的企業法人全稱，也非產品的注冊商標，因此該公司的行為也并未侵權。但該行為確實有違公平競爭與誠實信用原則，另言之，它與法相合，卻與理不容。但這卻是我國商標法選擇了“分類注冊”和“申請在先”的原則時必須包孕的法理沖突的悖論，這其間已經預先體現了立法者通過不同利弊權衡作出的價值取舍。而商標局作出撤銷其打算轉讓牟利的商標注冊的決定體現了對這種鉆法律空子謀利的惡性行為的禁止更甚于不同層次的權利的保護的一種新的法律價值取向，這對已經奠定的商標法律原則的基石將產生怎樣的影響，這正是本文探討的重點。

為了更好地闡述上述觀點，我們可將商標搶注行為分為四類：一、侵犯他人在先權利，將他人已擁有在先權利的文字、圖案注冊為商標；二、抄襲、復制、摹仿馳名商標，并注冊于其他相關商品或服務上；三、將他人在先使用的商標，在同種商品或服務項目上搶先申請注冊；四、明知他人的商標已經注冊，并在已注冊的商品或服務上成為公眾熟知商標，但沒有在其余類別進行注冊，于是在其他類別的商品上以與該商標相同的文字或圖案進行注冊，限制了該商標所有人向其他領域發生的可能性（注：參見姚《商標搶注當吃紅牌》，《中華商標》1998年第3 期7—8頁。）。上述四類行為的共同特征為主觀上的惡意及客觀上謀取不正當利益。

前兩類現象法律已作出明文規定，盡管亦存在不完善之處，將在下文述及，后兩類現象則屬于法律控制的空白地點或模糊地帶，也正是本案中人們爭議的焦點。首先來分析一下商標局對“其他不正當手段”的要件分析，一、該公司在短時間內集中大量注冊了與有一定知名度的商標和上市公司簡稱相同的商標，反映出主觀上具有不正當注冊的惡意；二、在注冊后隨即聯系有償轉讓，體現出注冊目的不在于應用于商品或服務上而在于轉讓以牟取不當利益，有違《商標法》的立法精神和誠實信用原則，因此將該公司意欲轉讓的商標注冊予以撤銷（注：參見聶偉《搶注商標遇“紅燈”》，《經濟日報》1998.7.5第二版。）。我們注意到商標局在處理這一案件時并沒有分別引證保護馳名商標和企業名稱權的條款。這一方面是由于前兩類保護的法律并不完善，另一方面亦可看出商標局作為執法者對這種鉆法律空子以謀利行為的強烈否決態度，于是運用了抽象原則和模糊條款所賦予的自由裁量權，甚至保護了本不應受到全類別保護的知名商標，打破了原有法律制度所取舍的利益均衡，似亦有考慮不周之處。同時如果該外貿公司在取得注冊后先使用再轉讓，畢竟商標的使用方式是多樣的（如用于廣告博覽會亦算使用），這時商標局又將作何決定呢？

如果說商標局的決定打擊了無償占有被搶注企業的聲譽這一有違誠信原則的不正當競爭行為。那么如本文提到的第三類商標搶注現象又將如何處理呢？應該說將他人已在先使用的并投入大量宣傳廣告費用，且已形成一定聲譽的商標搶先注冊的行為具有更大的主觀惡性，因為在先使用人將處于不得不買的境地，否則就只有退出市場或另換商標，放棄原本屬于自己的正當權益。但由于“申請優先”的原則，商標法并不保護在先使用的商標權。可是本案卻為了打擊另一種商標搶注行為，保護了本不應享有全類別保護的知名商標，有違“分類申請”的原則。兩種行為的性質都有違誠信原則，但在司法救濟上卻厚此薄彼，是否造成了另一種不公平呢？

另外，如果深圳外貿公司將大量注冊的知名商標和上市公司簡稱轉讓而自行使用的話，無償利用這些商標和企業已具有的市場信譽和知名度，同時限制了這些企業將來向其他領域發展的可能性，法律對這種“搭便車”的行徑又將作何回答？

三、現行商標法律制度與商標搶注關系分析

上述問題的提出是希望引發人們對這一決定更深入的思考。其實商標法在確立“申請在先”和“分類注冊”的同時，就為這種搶注商標借機牟利的行為提供了可能性。這也是立法者在公平與效率兩種價值間取舍造成的必然結果。應該說“使用在先”是更符合實質正義和個別公正的，但對認定“使用在先”的事實卻需花費爭訟雙方的大量時間金錢，使權利長期處于一種不穩定狀態，不符合效率原則。“申請在先”原則彌補了上述缺陷，符合市場經濟對法律機制在效率方面的要求，但其不足就在于為商標搶注行徑提供了可乘之機。

采用分類申請的原則是考慮到了商標資源的有限性和市場的可分割性，沒有理由讓商標所有人在所有市場領域均壟斷這一商標資源，這是對商標專有權的一種限制。因為畢竟商標的目的就在于區分商品的來源，因此如果一個消費者絕不會將熊貓牌電視和熊貓牌奶糖認為均系一家廠商生產的話，那么同一商標用于不同商品便成為可能。但同時商標又是一種質量和信譽的標幟，這使商標獲得了一種獨立于商品之外的自身的價值，這確實是一種正當的利益，但只有當這種無形資產的價值達到了一定程度時（如達到馳名商標價值的程度），才能上升為法律認可的正當權利而得到法律的保護。尤其像商標這樣的無形資產更是一種新型的財產權利，其權利存在與否完全在于法律的確認，即商標權是國家制度供給的產物。因此對這類無形資產的法律確認和法律保護，取決于法律的要件規定和程序要求，因此《商標法》對法律要式行為和程序正義的要求應比其他財產法要求更為嚴格。從而對符合程序規定的商標注冊行為認定為“不正當”更應慎之又慎。

四、對商標局裁決的利弊分析及對我國商標法律制度的影響

商標局在本案中的裁決其利有三：1.保護了受損企業品牌、資產和效益的連續性，實現了個體的實體公正；2.打擊了規避法律、不當牟利的不法行為；3.維護了市場的輿論導向和道德秩序。但該決定似乎忽視了《商標法》的自身特點和立法精神，忽視了這一具體的適法行為對整個商標法律制度所產生的影響。

首先，《商標法》對“申請在先”和“分類注冊”原則的確立，其實是對公平與效率兩種制度選擇博弈均衡的結果。《商標法》作為市場法律的一種，促進市場效率、保護交易安全、明晰產權界線應是法律正義的應有之意。根據科斯定理，產權的清晰界定有利于降低社會合作的交易成本，提高效率。而“申請在先”的原則正以一種簡便的方式明確了產權，是符合效率原則的。而商標局的決定卻似乎顯示了這樣一種法律導向，商標權的獲得除符合法律的程序規定外，還需主觀上是善意的。這在理論上當然正確，但現實操作起來卻并不可行。因為申請人的主觀善惡本來就不易認定，加上“正當”、“正義”這類標準的模糊，使認定更加困難。即使申請人的主觀心理可以通過客觀行為反映出來，但這樣的認定將大大增加商標局審察商標注冊的工作量，而且也使當事人的權利認定長期處于一種不穩定狀態，這是不利于交易安全與市場效率的。換言之，商標局的決定將使法律執行的道德成本大大高于其經濟成本而造成施行的不效率。法律并非不要道德，但法律與道德畢竟是兩種不同的制度供給，法律對道德的體現首先應通過嚴格的程序，其次應符合成本-收益分析的制度供給的效率原則。

其次應看到誠信原則的引入與適用是一種道德的法律化與法律的道德化，兼有法律調節和道德調節的雙重功能，使法律條文具有極大彈性，賦予了執法者較大的自由裁量權（注：參見梁慧星著《民法總則》，法律出版社出版。），因此法治原則要求對誠信原則的適用應當謹慎，如不應向一般條款逃避，或者違背特殊法優于普通法的原則。而商標局對誠信原則的適用卻有向一般條款逃避之嫌。因為對馳名商標和企業名稱權的保護法有明文，理當依法撤銷，不需以“不符誠信原則”統而概之。另外，商標法作為獨立的部門法，其立法的根基在于商標權的產生與獲得國家制度供給的產物，“申請在先”和“分類注冊”兩項基本原則即為其立法的基石。商標局可以適用作為民法一般原則的誠信原則，但不能因此與《商標法》的基本原則和基礎法理相背。筆者并不反對誠信原則的道德調節和衡平正義，但由于我國的法治經濟正處于制度的起步與建構中，市場法律的公平與正義更多應是享受利益或權利的機會平等，因此游戲規則更應統一和明確。即使對個案的救濟亦應考慮與整個法律體系和立法精神協調一致，才能有效發揮法律的規范性調整的效率特征。

再次，由于本案涉及范圍廣，再加上模糊條款的適用，本案的意義并非只是一項糾紛的解決，更重要的是這種具體適法過程對商標法律制度進行的解讀、豐富和重塑。從“紙面上的法”到“行動中的法”，這個“驚險的一躍”正是通過類似商標局這樣的適法者來完成的。正如盧埃林所說：“在我看來，那些司法人員在解決糾紛時的活動就是法律本身。”這也許有些絕對，但我們確應透過當事企業和輿論界的歡呼叫好聲，看到個案對整個法律制度造成的影響，即作為適法者的商標局對法律有違基本原則的解讀，對人們未來行為的規范指引所可能引起的混亂。因此“我們的法律適用者，當你在裁決一件訟案時，你絕非僅僅只是解決一件糾紛，你是在用你的具體適法行為鎖定法律，定格法律，創制法律，豐富法律。務必小心謹慎，時時警覺，當心因自己的不當適法塑造出一個變性的法律。”（注：引自鄭祝君《適法者要用正確行動引導法律功能的實現》，《法商研究》1998年第6期41頁。）

通過上述的利弊分析，我們應看到法律不可能是面面俱到的，誠所謂“法網恢恢，疏而不漏”，唯有包括法律機制、市場機制等各種社會機制共同起作用，才能實現社會整體利益的和諧。

五、“商標搶注”問題的解決與完善現行商標制度的對策

事實上由于“分類申請”造成的商標搶注矛盾在市場經濟自身的運作中便可得到解決。如果商標搶注人將搶注商標投入使用的話，那么其良好使用亦將增加這一商標的市場價值，而這一價值將被商標被搶注人共享；反之，若其經營不善，則將被市場競爭自然淘汰。如果商標被搶注人想要擴大經營領域，就應在該商標注冊時預先作出市場規劃并相應注冊，否則就只有付出適當代價購回這一品牌。以上均應符合“分類申請”的法律要求。如果商標搶注人意圖轉讓牟利的話，正如本案所發生的一樣，商標局除應對馳名商標和企業名稱權作出保護外，其余剩下的知名商標轉讓并沒有將商標被搶注企業陷入非買不可的境地，因為深圳外貿公司進行注冊的領域均與原商標注冊領域有較大區別，因此這些企業向這些領域拓展尚有待時日，甚至永遠都不會涉足，而注冊商標三年不使用將會被注銷，這時深圳外貿公司將會落得“竹籃打水一場空”的境地。也許商標局對該公司的行為說“不”，更多地考慮到了市場的競爭秩序和公共道德的導向，保護的是一種“劫道者要求受害者用錢買回原本屬于他自己的東西”（注：參見陳輝《請法律給個“說法”》，《中華商標》1998年第3期4—5頁。）的那種利益受傷害的感情。

但法律也并非沒有考慮到兩原則所導致的缺陷，但只有當這種利益達到一定程度時，法律才予以例外保護，這個例外就是馳名商標。對馳名商標的保護是突破了上述原則的：一是馳名商標盡管未注冊，但可禁止與之相同或類似的商標在同一領域使用或注冊；二是如會造成對消費者的誤導或損害馳名商標的顯著性，馳名商標權利人可禁止與其相同或類似的商標在其他領域進行注冊或使用，亦不準許用于企業名稱及注冊（注：參見劉佩智《國際商標領域的發展動態（一）》，《中華商標》1998年第3期9—10頁。

注：在國際會議的討論中，有些國家要求馳名商標應當是注冊商標，至少在禁止他人在類似商品或服務上使用或注冊時，應允許注冊機關或法院提這項要求。）。這正充分體現了商標法律制度原則例外的體系構建和價值取向。

為了杜絕前兩類商標搶注的行為，應對馳名商標和企業名稱權的法律保護進一步完善。

（一）基于對我國已加入的國際條約和我國商標管理實踐具體需要的考慮，應在我國建立聯合商標和防御商標的保護制度。盡管目前已有許多企業進行了實踐，但至今仍法無明文。如在《商標法》中對此作出明確規定，就將從縱向和橫向兩個方面為馳名商標提供積極全面的保護，從而在根本上杜絕商標搶注現象。

（二）注意《商標法》與其他知識產權法律的配套與銜接，對保護企業名稱權的法律進行修改。改革現行的企業名稱模式，以法律形式確立以“字號為主、組織形式為輔”的名稱注冊原則，這樣可將保護企業名稱專用權具體落實到保護字號的專用權，同時實現企業名稱和注冊商標交叉檢索查詢（注：參見盧士賢《在商標管理中需著力調整的四個關系》，《中華商標》1998年第3期11頁。）。 這樣就可完全杜絕如本案發生的將字號注冊為商標卻并不侵犯企業名稱權的尷尬現象。

（三）為實現對《商標法》具體條文的適用與法律的基本原則和立法精神相協調，再加上由于成文法律的僵化性與滯后性，以及抽象原則運用的微妙性與復雜性，商標權屬的終審決定權僅由行政部門掌握是不夠的。應當賦予人民法院司法終審權（注：參見trips41條第4款：“對于行政的終局決定，以及至少對案件是非的初審司法判決中的法律問題，訴訟當事人應有機會提交司法當局復審。”），通過兩審終審的程序，更好地保護當事人的商標權益。

六、啟示

綜上所述，筆者認為從本案中至少可得到三點啟示：

（一）商標法律制度同其他一切法律制度一樣具有衡平社會利益，合理配置權利從而達到穩定社會秩序，促進經濟發展的功能。由于商標代表著一定的經濟利益，不同的利益主體就會站在不同的立場，試圖使自己的利益最大化。這就要求立法者與執法者站在社會整體利益的高度，對各方的利益要求進行權衡取舍，確立法律體系自身的原則與目標，賦予不同的權利人不同的法律保護程度。另言之，法律應是無數個體利益經社會博弈后實現的均衡利益的反映與表達。唯如此，才能充分發揮商標法作為利益調節器的功能，使圍繞商標利益建立起來的社會關系有序化。

（二）面對本案的商標搶注行為，是法律利用模糊條款予以迎頭痛擊，以維護法律尊嚴和當事人受損的權益；也是保持法律的謙抑性和自身體系的和諧，依靠其他社會機制和市場規律的作用將這種行為逐漸淘汰出局，亦同樣體現了一種價值抉擇。即法律作為社會制度供給的一種，同樣應當符合成本核算的經濟原則，充分發揮其規范調節的效率原則，以及與市場等其他社會制度相配合，通過利益誘導與利益制約以實現社會合作中道德秩序的合諧。市場法律的程序性、謙抑性及效率性亦是法律正義的體現。