勞務派遣的主要優勢范文
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篇1
一、企業勞務派遣用工現象
1.勞務派遣用工的產生與發展。所謂勞務派遣，即由具有法人資格的勞務派遣機構向用工單位提供勞務人員的一種臨時用工形式。勞務派遣起源于歐洲企業對臨時用工的需要，經歷了從禁止、嚴格規制到放松規制的過程。隨著計劃經濟向市場經濟轉軌，國有企業改制導致大量職工下崗失業，同時大量農村剩余勞動力涌入城市，從而勞務派遣在我國逐漸成為對正式用工的有效補充形式。
2.勞務派遣用工的現狀。隨著2008年《勞動合同法》的頒布，我國勞務派遣用工發生了爆發性增長。作為一種新型用工形式，勞務派遣對企業的績效影響非常深遠，在一定程度上也緩解了社會就業壓力和國家福利負擔。目前，我國勞務派遣規模逐漸擴大，勞務派遣機構呈現增加趨勢。然而，我國的勞務派遣也存在嚴峻的勞務派遣亂象，主要表現在派遣機構參差不齊，勞務工專業素質低，用工監管缺位，社會排斥嚴重等。
二、企業勞務派遣用工利弊分析
1.勞務派遣用工的實質。勞務派遣用工是滿足企業臨時性用工需要的一種雇傭關系的補充形式，具有臨時性、輔和替代性的特性。因此，勞務派遣用工的實質決定了其固有優勢與自身局限。勞務派遣實行的是雇傭與使用相分離的模式。勞務派遣機構與第三方用工機構構成勞務關系，勞務派遣機構與勞務派遣工簽訂勞動合同。
2.勞務派遣用工的優點。首先，勞務派遣用工能夠增強企業人力資源管理的靈活性，壓縮企業用工成本和減少企業的事務性管理；有助于化解企業用工風險，實現人力資源彈性化，提升了企業管理效率。其次，增加了勞務派遣員工實現就業的機會，縮短找工作的時間，基本權益得到保障。最后，能極大地緩解社會就業壓力，增加就業渠道。同時，勞務派遣用工在促動人力資源合理流動的同時，有助于政府在公共就業服務體系中投入更多資源，實現資源的優化配置。
3.勞務派遣用工的不足。第一，勞務派遣工的臨時性會與企業的長遠戰略目標沖突，導致組織認同感的缺失和執行不作為，從而阻礙了企業的長遠發展。第二，勞務派遣機構質量低與勞務派遣工專業能力素質欠缺，會直接弱化企業計劃的有效執行，也會加大組織協調成本。第三，勞務派遣法律保障與執行缺位，導致三方法律關系的劃分與問責不清，加大了企業防范與政府危機管理的風險。第四，勞務派遣與正式用工之間的福利待遇與職業發展差異加劇了勞資沖突，增加了企業管理風險。
三、企業勞務派遣用工的優化對策
1.健全勞務派遣監管機制。政府應當加強對勞務派遣的監督力度，嚴厲懲罰勞務派遣用工中的違法行為，實現監管機制常規化。同時，在監督機制中引入非政府組織監督，實現監督的社會化。在保障企業與勞務派遣機構的合法權益的前提下，應當特別注重對企業克扣勞務派遣工工資、工傷與失業賠償等方面的有效監督。
2.有效防范企業風險。企業應當根據企業發展目標與管理制度，對勞務派遣工的準入條件與勞務派遣機構的合作資格做出嚴格規定。在勞務派遣用工人員準入、勞務派遣用工管理以及勞務派遣用工后期退出三個環節建立風險評估機制。同時，與相關勞務派遣工群體形成良性互動，改善勞務派遣工與企業關系。
3.完善企業社會保障體系。政府應該大力改進公共就業服務體系，為勞務派遣工提供有效的維權特別渠道和退出機制。同時，企業需要針對特殊崗位為勞務派遣人員提供特殊薪資待遇與福利，促進組織公平。只有勞務派遣員工的基本權益得到充分保障的前提下，其潛在價值才能充分發揮出來，最大限度地提高組織績效。
4.構建勞務派遣工組織文化。首先，要針對崗位特點對勞務派遣工進行專業培訓與素質拓展，增強其技術能力。同時，企業需要在勞務派遣工群體中實行差別化的薪酬激勵制度，建立健全競爭考核機制、提供職業發展空間，激發勞務派遣工的主觀能動性。最后，在上述基礎上引入轉正機制，真正實現同工同酬和公平競爭，向企業員工隊伍注入新鮮血液，用“鯰魚效應”的原理激發員工隊伍的活力，實現勞務派遣員工職業發展與企業戰略發展共贏。
參考文獻
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篇2
一、企業實行勞務派遣用工形式的優勢
（1）有利于企業減輕人力資源日常管理工作負擔。勞務派遣用工形式的勞務工招募、檔案接轉、工資發放、社會保險辦理等各種人事工作均由勞務派遣公司負責完成，企業使用需要的勞務工時只需做出相關的管理規定，對約定的工作任務進行工作業績考核和管理，其可以節省完成大量事務性工作所需花費的人力、物力和時間。（2）有利于企業根據實際用工需要增減人員。企業在市場經濟條件下業務變化較大，勞務派遣用工形式使企業有了更大的自，企業與勞務派遣公司的合同期滿，派遣協議立即終止，是否續簽合同，可根據企業的生產經營實際需要來決定，其解決了原有的 “招工容易辭退難”的問題。（3）有利于企業減少用工結束后的各項風險。在勞務派遣中，企業與勞務派遣公司簽訂勞務合同，建立勞務合同關系，勞務派遣公司根據企業實際需要的崗位及人數派遣適合人選到企業工作。勞務派遣公司作為勞動合同的主體與勞務工簽訂勞動合同，而企業只是事實用工單位，企業與勞務工不發生勞動關系，避免了與勞務工因勞動關系而發生勞動糾紛的情況。勞務合同期滿，勞務派遣協議隨之終止，企業不必承擔安置勞務工的就業和支付經濟補償金等責任，從而大大減少了用工風險。
二、企業實施勞務派遣用工形式的弊端
（1）易于出現勞務糾紛連帶責任。勞務派遣是一種新興的人力資源管理方式，在企業實踐中已被充分肯定，并且范圍逐漸擴大。但是，企業在實際使用勞務派遣用工中仍存在著不少問題。部分小型派遣公司為了節省費用，賺取更多的利益，不依法為所有勞動者辦理社會保險，（2）易于影響勞務工的工作熱情。盡管越來越多企業的人事管理部門已經意識到用人同工同酬的重要性，但由于受原有思想的影響，很多企業仍習慣于劃分正式工和臨時工，導致企業中同工不同酬的現象仍很嚴重。勞務工通常被界定為臨時工，從事苦、臟、累的工作，報酬待遇卻偏低，這使得勞務人員被派遣到用人單位工作時沒有歸屬感，其直接影響了勞務工的工作積極性，不利于企業健康運行與長遠發展。（3）易于導致對被派勞務工控制被動。很多企業在實行勞務用工后，把員工管理職責都扔給了勞務派遣公司，只是簡單地負責勞務工的考勤報告、檢查出勤等必要情況，缺乏完整的員工管理信息。當勞務工與企業發生用工糾紛時，企業往往比較被動，缺乏基本的信息與評判依據。
三、企業避免常見勞務派遣用工問題的對策
篇3
一、產生的現狀和原因
所謂勞務派遣就是務工人員與勞務派遣公司簽訂勞動合同，用人單位又與勞務派遣公司建立勞務合作關系，勞務派遣公司就可以將合適的勞動者派到用人單位上班。而相關的勞動事務、社會保障則全部由勞務派遣公司負責辦理。但是勞動派遣所簽訂的合同時間較短，一般是一年一簽。
長期穩定的勞動關系無法滿足時，勞動者便會從事短期的工作，如果出現第三方更容易找第三方為平臺來滿足自身的發展，隨著我國上世紀90年代經濟迅猛發展，中國的勞務派遣也迅速發展起來。
我國的勞務派遣出現在上世紀70年代，90年代迅速發展。東部沿海城市發展較快，采用勞務派遣主要是餐飲、家政、零售方面的服務業，人員主要是剛畢業的大學生、下崗職工和農民工。
二、存在的必然性
勞務派遣之所以存在是因為有諸多的好處。用工單位降低了不少成本，用工單位以前承擔的培訓、考核、社會福利等該由派遣方來負責，降低了管理成本；如果是一些高風險的行業，員工一旦出現人身傷害等重大問題需要大量賠償，利用勞動派遣，用工單位只有勞務使用關系，沒有勞動合同，可以減少賠償金。對勞務派遣方而言，不需要投入很多成本，主要是聯絡人員進行派遣關系，屬于小成本大收入。
勞務派遣管理存在的問題
相比傳統用工，勞務派遣具有很大的優勢，但由于發展不完全，目前還存在很多的問題。
一、勞務關系不明確
《勞動合同法》第58條的規定中可看出，勞務派遣單位是勞動法律關系用人單位，而被派遣勞動者是勞動法律關系主體卻是勞動者，實際的用工單位屬于哪一方不明確，僅在第92條規定：“勞務派遣單位違反本法規定，給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”從中可看出，如果出現事故，則是雙方通過商量來確定權利和義務。
二、工資支付不透明
勞動者的勞動關系和工作單位屬于兩方，部分勞務派遣單位或者用人單位克扣工資，不按規定結算加班費等各方面的少發工資，勞動者得不到應得的報酬，即使想找地方要工資也不知道找誰要，勞動者在權利損害后責任的主體單位也不明確。
三、勞動者就業不穩定
勞動者被派遣到用工單位之后，用工單位過度安排勞動者超時工作，不按國家規定計算加班工資，用工單位在解聘勞動者之后也不用承擔法律責任。諸多原因造成了勞動者就業不穩定性，勞動者并沒有得到穩定的保障，自身也容易辭職，增加了就業的不穩定。
四、責任方不清楚
發生事故糾紛之后，派遣方、用人單位和勞動者之間就難以分清責任。《勞動法》頒布時，我國還沒有建立明確的管理制度，用工單位和派遣方的責任都沒有明確的說法。所以勞務派遣成了一些高危工作公司的慣用手段，對于正式的員工，用工單位需為勞動者辦理相關保險，但是在這種勞務派遣的方式中卻不需要，勞務派遣公司固定資產不夠，也不會給勞動者辦理保險，出現糾紛之后責任方難以分清。
完善勞務派遣管理
從《勞動法》到《勞動合同法》再到《勞動合同法實施條例》，可以看出法律在不斷地完善，雖然新《勞動合同法》實施以來勞務派遣制度引發的爭議從未間斷，但《勞動合同法》比較《勞動法》對于勞務派遣的大力規范還是顯而易見的，多項規定都完善了勞務派遣的管理。
除了政府要有所動作，主要措施還是要看派遣單位和用工單位。派遣單位要加強對勞務工的服務指導管理，實行統籌合理派遣，集中檔案管理，跟蹤服務協調，及時解決勞務工與用工單位的勞動爭議，切實關注和關心勞務工的工作生活情況、維護他們的合法權益。勞務用工單位要在政治生活待遇、工作環境上積極為他們創造條件，樹立他們的平等地位和主人翁意識，盡量做到同工同酬，對特別優秀的勞務工要創造機會招聘為正式員工或給他們晉職晉級的機會。要加強對勞務工的技術業務培訓，提高勞務工的職業技能水平。一方面勞務派遣單位要不定期對勞務工進行集中培訓公共知識。另一方面用工單位要根據崗位要求及時更新他們的知識和能力。努力使勞務工能較穩定地立足于企業和社會，使之成為行業的生產骨干。
篇4
關鍵詞：勞務派遣；行業；政策建議
中圖分類號：F24 文獻標識碼：A
原標題：我國勞務派遣行業存在的問題及對策建議
收錄日期：2012年5月15日
勞務派遣是指由勞務派遣機構與派遣員工訂立勞動合同，由派遣員工向用工單位給付勞動，勞動合同關系存在于勞務派遣機構與派遣員工之間，但勞動力給付的事實則發生于派遣員工與用工單位之間。勞務派遣用工制度的出現，使得中國的國有企業形成了二元用工制度并存的格局，但由于我國現行法律制度不完善，缺乏一部系統的法律對勞動派遣行業加以規范，目前該行業出現了很多問題，足以引起我們關注。
一、我國勞務派遣行業發展現狀
目前，市場上從事勞務派遣的主體主要有四類：一是外企服務機構。在中國內地的外企服務機構主要包括各地外企服務公司。他們于20世紀八十年代進入勞務服務領域，專門為外企代表處提供雇員派遣和管理服務。由于成立時間長，在客戶規模和質量上均有優勢，因此服務收費高。各地外企服務機構正通過聯盟強化服務的一致性。二是各地人才市場和勞動力市場。他們大多是當地人社局的直屬企業，具有部分政府委托管理性質，具有檔案管理權。由于政府關系及政府職能的部分權利存在，使其具有一定的競爭優勢。但是，由于進入市場的時間短，服務品種少，服務質量還不高，所以在市場上往往以低價進行競爭。三是新興國有企業和民營企業。新興國有企業（如上海人力資源派遣有限公司）、民營企業（如前程無憂、中華英才網）為近幾年發展起來的生力軍。他們之中有基于原有人才市場的部分業務改制的企業，也有基于信息技術而發展起來的企業。如前程無憂最初提供網絡服務，充分利用招聘能力和客戶資源優勢進入人力資源派遣市場，并通過IT技術提供人力資源服務，但在整個勞務派遣業務能力和服務體系上仍有待進一步完善。四是合資的勞務派遣服務機構。中國“入世”以來，勞務派遣行業對外國投資開放，部分在國際市場從事勞務派遣服務的企業開始關注中國內地市場，并通過獨資的方式進入獵頭市場。部分企業則通過與國有及民營企業的合資進入內地市場。
二、我國勞動派遣行業存在的問題
由于沒有系統的法規體系和建立在此基礎上的執法機制，目前我國勞務派遣行業出現了一些法律適用上的問題，不僅導致了司法機構適用法律產生困惑，而且直接影響了勞務派遣的實際效果。
（一）法律關系鑒別模糊。在勞務派遣這種派遣單位、用工單位、被派遣勞動者三方及勞務派遣勞動關系、勞務派遣用工關系此所謂的“三方兩地”法律中，勞動者用工關系和勞動關系分離、名義雇主和實際雇主分離，不利于勞動關系的穩定。關于勞動派遣法律關系，目前主要存在一重勞動關系說、一重勞動關系雙層運行說、雙重勞動關系說等學說。法律關系識別上的困惑，導致雇主責任的承擔，權利義務的分配等方面出現爭議。
（二）勞動者權益缺乏保障措施。其一，被派遣勞動者身份存在差別。由于身份上的差別，派遣勞動者的待遇通常不如一般員工，派遣勞動者對用工單位缺乏認同感和歸屬感；其二，被派遣勞動者要受到多層盤剝。本來勞動者可以和用工單位建立勞動關系，和其他勞動者一樣享受平等待遇，但目前實踐中的勞務派遣，卻使被派遣勞動者雖然在用工單位勞動，但其勞動所得還需被勞務派遣單位扣除一定的管理費；其三，被派遣勞動者無法獲得培訓。在較短的派遣期內，被派遣勞動者很難獲得充分的培訓，派遣單位也很少對被派遣勞動者進行相應培訓。
（三）派遣行業發展混亂。目前，我國勞動派遣機構良勞不齊，沒有明確的部門對從事勞務派遣和服務外包機構的經營資質進行審查，法律約束機制不健全造成勞務派遣行業盲目發展。目前一些所謂的勞務派遣實質上是勞務中介或加上勞動人事，勞務派遣單位與被派遣單位之間的所謂勞動合同實質上是虛設的，有意模糊和混淆勞務派遣與勞務中介和人事的區別，從而刻意規避法律規定。這不僅嚴重侵害了被派遣勞動者的合法利益，同時也給用工單位帶來很多潛在風險和法律糾紛，嚴重侵害了被派遣勞動者的合法權益，干擾了勞務派遣市場的正常運行。
三、規范我國勞務派遣行業發展建議
《勞動合同法》對勞務派遣的規制對我國的勞動派遣行業的發展起到了積極的作用，有利于消除當前勞務派遣存在的很多問題，也加強了對被派遣勞動者權利的保護，改變了以前勞務派遣無法可依的狀況。但筆者認為，還可從以下幾個方面進一步完善勞務派遣制度，規范勞動派遣行業的發展：
（一）進一步明確雇主責任。《勞動合同法》明確選擇了“單一雇主”的規制模式，明確規定被派遣勞動者與派遣單位之間簽訂勞動合同，《勞動合同法》進一步規定了派遣單位是雇主，承擔主要的雇主責任，用工單位承擔與工作場所相關的責任。需要完善這一模式，對與這一模式相沖突的部分進行修改，疏漏之處加以補正。
（二）加強被派遣勞動者集體權利保護力度。結社權是勞動者最重要的集體權利之一，指特定的多數自然人或法人，因特定的共同目的形成持續的結合，服從有組織的意思形成團體的權利。在現有法律規制模式下建立被派遣勞動者結社權實現的法律措施，應該分為兩個方面：第一，派遣單位應當為被派遣勞動者的參與工會提供相應的條件和保障，與被派遣勞動者協商簽訂集體合同；第二，用工單位依法保障被派遣勞動者的工會參與權和集體行為權。
派遣單位應當依法為被派遣勞動者工會提供基本活動條件，包括依法撥繳工會活動費用、提供工會活動場所。如果被派遣勞動者達到法定人數，派遣單位應該配備工會專職人員作為正式員工，由派遣單位支付工資、福利、繳納社會保險費，其勞動合同期限至少相當于工會專職人員的任期。兼職工會管理人員，派遣單位應當給予其從事工會工作的一定時間，該時間的工資由派遣單位承擔，如果工作時間為全日制，該工會管理人員從事工會活動的時間應當為加班時間，由派遣單位承擔加班工資。應該保障被派遣勞動者工會管理人員職業的穩定性。
（三）強化勞動監察，加大違法成本。要使被派遣勞動者的權益得到保護，促進勞動派遣行業的良性發展，除了要有良好的法律制度之外，還需要監察部門全程介入，及時糾正派遣單位和用功單位侵害被派遣勞動者權利的違法行為。勞動保障監察部門要依法行政、嚴格執法，加大整頓力度，規范勞務派遣單位和用工單位的行為，著力營造良好的用工環境。同時，還應當逐步加強工會、雇主組織和派遣業協會等社會組織對勞務派遣行業發展的支撐能力。
主要參考文獻：
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篇5
關鍵詞：勞務派遣；國內外發展；現狀；不足
勞務派遣是指具有企業法人資格和勞務派遣資質的勞務派遣機構與派遣員工簽訂勞動合同，將其派遣到用人單位，在用人單位的工作場所內勞動，接受用人單位的指揮，監督，以完成勞動力與生產資料相結合的一種特殊用工方式。這是一種靈活的用工形式，我國在借鑒其他國家的經驗基礎之上，適用并展了勞務派遣制度。雖然這樣一種用工形式對于企業來說可以節約勞動力成本，但也存在著相當大的問題，例如勞動者權益的保護的欠缺，勞動者的晉升機會受限，這些看似只關系勞動者方面的問題，實則對企業的長足發展極為不利，長此以往則會嚴重影響整個社會的經濟發展。
一、國外勞務派遣制度的發展及現狀（以日本、美國為例）
勞務派遣制度因其靈活的用工形式，以及積極作用受到了許多國家的青睞，從世界范圍來看，這種用工形式得到了普遍的適用，同時在長時間的發展過程中，由于各國的國情不同有了不同的特點和發展背景。侯力，于山梅（2006）《日本勞務派遣業的發展及對我國的啟示》以及平力群（2010）《日本勞務派遣制度改革及其問題》主要介紹了日本的勞務派遣制度發展狀況，發展過程，發展背景，以及迅速發展的原因，這些對我國都有很高的借鑒意義。關于日本的勞務派遣制度是與其終身雇傭制度不可分割的，正是在以終身雇傭制的基礎上才滋生了派遣制的土壤。由文獻可知日本的勞務派遣制度經歷了三個階段：禁止階段，列舉許可階段和列舉不許可階段。由上述三個階段可知該制度在日本呈現出逐步放開的特點。在文章中可以看出終身雇傭制是日本的主流用工形式，勞務派遣制度彌補了終身雇傭制的不足，勞務派遣在日本多集中于掌握專門技術的人。“派遣”可以說是具有一技之長的人們對雇傭方式的一種自我選擇。自20世紀80年代以后，日本勞務派遣業快速發展，并且在其發展過程中逐漸形成了較為完善的政策法規體系。與日本不同，美國有其自己的發展道路。在謝增毅（2007）《美國勞務派遣的法律規制及對我國立法的啟示――兼評我國的相關規定》以及徐冬根、陸婷婷（2006）《美國勞務派遣的相關法律及案例分析》中介紹，在美國，從事人力資源管理、雇員福利、薪水和工傷賠償外包服務的機構稱為職業雇主組織或雇員租賃公司；使用職業雇主組織或租賃機構提供的雇員的機構稱為客戶公司或接受雇主。與日本相比美國的勞務派遣更為全面，日本在立法上的完善彌補了實踐中的不足，而美國則更注重實踐的運用，更注重派遣機構對勞動者的保護，將保護勞動者的責任更多的給了派遣機構。
學者也對該制度發展的原因進行了分析。日本與美國勞務派遣發展迅速的原因都可以概括為三方面的原因，但這三方面的具體原因則有所不同。日本發展迅速的原因是指：一，企業降低用工成本的需要；二，企業對掌握新技術專業人員的需求；三，日本勞動力市場的變化。美國勞務派遣發展迅速的三個原因是指：供給、需求以及工會因素。
日本的派遣業務相比較美國而言更少，而美國的派遣機構突出的特點是規模大，在規模優勢的基礎上又衍生出其他的優勢。綜上所述，勞務派遣在日本美國有著不同的發展軌跡，發展原因也各不相同，這就導致了勞務派遣制度在這兩個國家就會具有不同的特點。
二、我國勞務派遣制度的發展及現狀
20世紀60年代，我國政府開始向駐外使領館派遣服務人員，這是我國勞務派遣的雛形。80年代后勞務派遣逐漸在我國勞動力市場展開。2008年1月1日《勞動合同法》實施，這是我國正式以法律形式對勞務派遣這種用工形式加以具體的規定。《勞動仲裁調解法》和《勞動合同實施條例》對勞務派遣做出了相應的規定。這為勞務派遣的大量出現奠定了法律基礎。在實際生活當中，勞動者與用工單位發生著真實的勞動，導致了勞動關系與實際用工的分離。最終使得勞動者在薪資報酬，權益保障以及職業期望等各方面都受到很大的影響。總結前人的研究成果，可以看出我國的勞務派遣制度存在以下幾方面的問題。
第一，“三性”問題界定不明，使得勞務派遣被濫用。我國法律明確規定勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施。但是在實際操作過程中這三性沒有一個明確的標準。就“三性”問題上，付梅（2014）在《對勞務派遣中“三性”及“同工同酬”的幾點思考》中提出了自己的見解值得我們思考。例如關于輔上就存在三方面的不清之處，一是主營業務是否唯一，二是主營業務是否一成不變，三是發生爭議后由誰來認定主營業務。就替代性而言，《勞動合同法實施條例》規定的“替代性工作崗位”，是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。就這一點而言，首先是對無法工作的原因沒有做具體的限制說明；其次是替代的工作崗位的性質如何。
第二，企業人才培養的短視現象嚴重。我國的派遣公司并沒有太大的規模優勢，使得派遣公司以及用工單位都不注重對員工的長期培養，這樣的一種狀況是不利于我國整體勞動力水平的提高的。這也是用工單位能夠節省企業用工成本的一個方面。從勞動者的角度來說，嚴重削減了他們的職業期望。職業期望雖然是個空泛的東西，但卻是勞動者是否真正為企業付出的內在動因，沒有了職業期望也就失去了原生動力。
第三，同工不同酬問題仍未解決。在企業中勞務派遣所帶來的同工不同酬還大量存在。工資、獎金，福利在內的勞動報酬的基數以及增長機制等均不同。另一方面就是工會問題，派遣員工往往較不易加入工會。當派遣的員工不能加入工會時他們的權益就很難與正式員工相同。
三、總結
勞務派遣制度作為一種靈活的用工形式，在促進企業發展方面發揮了很大的作用，同時他的泛濫也使得這一方式的運用在對勞動者保護方面存在著很大的問題。通過對比國內外的發展，我認為在我國勞務派遣的完善方面可以從以下幾點入手：第一，適當加強對派遣公司的規制。當發展到一定階段后可以借鑒美國的大規模優勢效應。第二，完善相關配套法律法規。日本勞務派遣的發展在很大程度上得益于切實可行且完善的法律法規，并在實踐中得以實施，因此只有適宜的法律才能發揮出法律本意的效果。第三，建立專門針對派遣員工的職業培訓機制。
最后，目前而言，勞務派遣已經是一種不可缺少的用工形式，今后我們的研究不應是他的有無問題，而應該集中于他的完善上。（作者單位：河北經貿大學）
參考文獻：
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篇6
關鍵詞：勞務派遣；勞動合同法；同工同酬
一.派遣單位的準入問題研究
《勞動合同法》第五十七條規定：“勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，注冊資本不得少于五十萬元。”針對勞務派遣單位的準入問題，學術界一致認為現行的《勞動合同法》對勞務派遣單位的準入標準過低，應當提高勞務派遣單位的準入標準。但是就如何提高而言，學術界存在兩種觀點。
一種觀點認為應當通過提高勞務派遣單位的注冊資本和增加行政審批環節來提高準入標準從而保障勞動者的權益。李暉指出2008年出臺的《勞動合同法》第五十七條和第七十三條明確了勞動行政部門和工商行政管理部門對勞務派遣單位在勞動合同制度和登記注冊方面的管理職責， 但并未規定勞務派遣單位的登記許可制度， 即勞動行政部門在勞務派遣單位登記設立時的資質認證制度，并且我國對勞務派遣單位的注冊成立實行的僅僅是注冊制，不需要經過審批，更不用特許。在注冊資本上，對勞務派遣單位的注冊資本要求是50萬元以上，但是僅以50萬元來統一要求不同地區、不同行業和不同規模的派遣單位是不合理的（2009）。楊勝利認為僅僅在組織形式和注冊資本金方面作些規定并不能約束勞務派遣單位不會隨意侵害派遣勞動者利益，因為現階段我國設立公司的資金可以通過銀行或借貸的方式加以墊付，等到申請設立公司的手續完成，公司可以將資金撤回的法律漏洞事實存在。楊勝利認為根據責任與利益相一致的原則，法律應當對勞務派遣企業設立嚴格的準入制度，由專門機關對從事勞務派遣的企業進行財務狀況、經營能力、從業人員資質等方面進行事前審查，實施許可制來嚴格管控勞務派遣行業的進入（2009）。
另一種觀點則認為提高勞務派遣單位的注冊資本和增加行政審批并不能達到保障勞動者權益的目的。公司法對于有限責任公司注冊資本的最低限額為人民幣3萬元，一人有限責任公司為人民幣10 萬元，對勞務派遣單位注冊資本的高要求，也將抑制勞務派遣的廣泛運用，使得勞務派遣所具有的社會價值大打折扣（沈同仙，2007），因此提高注冊資本并不是最好的選擇。此外，章惠琴認為由勞動行政部門對勞務派遣單位的資質進行審查，核發許可證后才能從事勞務派遣業務，這樣提高勞務派遣行業市場準入門檻，未必能夠起到引導和規范勞務派遣市場良性發展的作用，因為這樣可能會使得規模小的勞務派遣單位難以進入從而造成規模大的勞務派遣公司壟斷市場（2012）。
筆者認為在派遣單位的提高勞務派遣單位的準入標準最終的目的是保障勞動者的權益。因此，對勞務派遣單位的設立應該參考《公司法》中對公司設立的相關規定。《公司法》中對公司的設立原則、設立條件、設立方式以及設立程序等都做了相關的規定 [3]。因此，筆者對勞務派遣單位的設立也應該從這些方面都進行相關規定。
二.勞務派遣中用工單位的地位和責任研究
《勞動合同法》第58 條規定：“勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。”依照本條，勞務派遣單位是被派遣勞動者勞動法意義上的用人單位。但是，勞務派遣中，勞動者給付勞務的對象是用工單位，勞動者與派遣單位之間并不存在用工問題。因此，是否應該承認用工單位的用人單位地位以及用工單位和勞務派遣單位的法律責任如何劃分也成了具有爭議的兩大問題。
就是否應該承認用工單位的用人單位地位而言，一些學者認為，如果承認了用工單位的用人單位地位，則實際上等于否定了勞務派遣業存在的利益根源 [4]，并且用人單位和被派遣員工之間并沒有勞動合同，沒有勞動法律關系。然而，劉慧勇認為基于《勞動合同法》規定了用工單位要承擔部分雇主義務、不承認用工單位的用人單位地位會產生適用法律的悖論，確認用工單位的用人單位地位，讓其承擔其應該承擔的雇主責任，不會阻礙勞務派遣積極作用的發揮以及確認用工單位的用人單位地位有利于對派遣勞動者權益的保障等原因應該承認用工單位的用人單位地位（2010）。
用工單位和勞務派遣單位的法律責任的劃分學術界也存在著兩種觀點。劉焱白等學者認為勞務派遣單位和用工單位的連帶責任包含四層含義， 一是勞務派遣單位和用工單位對被派遣勞動者承擔連帶責任； 二是勞務派遣單位和用工單位之間的責任區分應依據雙方合同約定； 三是勞務派遣單位和用工單位之間的約定不能對抗被派遣勞動者； 四是雙方沒有約定或約定不明的， 按照“誰用工， 誰負責”的原則作為最終歸責原則。已向勞動者承擔責任的一方， 如果依照合同約定應由另一方承擔時可以向對方追償（劉焱白，2008）。而還有學者則認為勞務派遣中用工單位承擔無過錯責任，勞務派遣單位承擔選任的過錯責任。也就是說，被派遣勞動者在勞動中致人損害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。在勞務派遣單位和用工單位之間，用工單位承擔無過錯責任，勞務派遣單位承擔過錯推定責任，即勞務派遣單位在被派遣勞動者選任上有過錯，并且該過錯與被派遣勞動者侵權行為有直接關系的，勞務派遣單位應承擔與其過錯相應的賠償責任。勞務派遣單位如果證明其在選任方面已盡必要注意的，不承擔賠償責任（張玲，朱冬，2007）。
筆者認為，就用工單位的地位而言，應當承認其用人單位地位。勞務派遣與傳統用工方式的區別在于勞務派遣使得雇傭與使用相分離，使得勞動關系涉及到三方。因此，必須同時承認勞務派遣單位和用工單位兩者為用人單位。就責任劃分而言，筆者認為可以在勞務派遣單位和用工單位承擔連帶責任的基礎上，由勞務派遣單位和用工單位約定對被派遣勞動者合法權益侵害的責任劃分，如果沒有約定的則應當依照“誰使用，誰受益，誰負責”的原則進行劃分 [5]。
三.勞務派遣適用范圍問題研究
勞務派遣的適用范圍包含了適用的崗位和適用的合同期限兩種含義。
《勞動合同法》第六十六條規定：“勞務派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施。”《勞動合同法》第五十八條第二款規定：“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬。”
就適用崗位而言，李暉學者認為勞動合同法及其實施雖然規定了勞務派遣適用于臨時性、輔或者替代性的崗位，但是并沒有明確規定什么樣的崗位是臨時性、輔或者替代性的崗位。此外，法條中也沒有對勞務派遣工崗位有其他的描述， 如是否擔負重大經濟利益， 是否涉及用工單位的核心業務， 是否負有一定的社會責任等。因此，李暉建議在今后的立法或者修訂中應該規定更加嚴格的勞務派遣適用范圍，加強其操作性標準（2009）。楊勝利學者也認為應該明晰勞務派遣的“三性”原則（2009）。而另外一些學者則認為對派遣崗位的“三性”規定沒有必要。劉慧勇認為“三性”的規定在立法效果上“弊大無利”，主要原因在于：1.“三性”的具體含義本身不好界定；2. 限制勞務派遣適用范圍的立法目的可以通過其它更加有效的方式實現；3. 勞務派遣的“三性”未必科學，對勞務派遣的適用范圍，非要采用“一刀切”的方式去硬性規定，有可能與其它制度產生矛盾（2010）。謝增毅也認為在一些高級行業采用勞務派遣的用工形式，由于勞動者自身的力量更強，更容易保護自己，出現損害被派遣勞動者利益的可能性更小。因此，實在沒有必要將勞務派遣限制在臨時性、輔或者替代性的崗位（2007）。
就適用的合同期限而言，學者們都認為應當明確規定勞務派遣的最長期限。李暉認為可以規定勞務派遣一般適用于臨時性不超過6個月的崗位，非主營業務崗位、臨時頂崗的崗位以及同一勞務派遣崗位連續工作超過24個月，不得使用勞務派遣形式（2009）。王少波認為可以借鑒日本的經驗，通過立法將全日制派遣的最長期限規定為3年，超過最長期限的，由用工單位與勞動者形成直接的勞動關系。王少波還認為，一旦用工期限達到十年或以上，如果被派遣勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同，用工單位必須與其簽訂無固定期限的勞動合同（2012）。楊勝利認為無論基于法律的限制還是派遣員工的真實意愿，勞務派遣在國外勞動力市場上都是短期的，派遣勞工沒有人愿意長期接受這種雇傭模式。因此，我國應在人力資源和社會保障部的行政規章或司法解釋中明確限制勞務派遣的時間上限，要求用工單位不得就同一崗位連續使用派遣勞工，超過一定期限需要繼續用工的，必須使用固定職工，招收固定職工時應優先從原來使用的派遣勞工中選拔使用，其中涉及的程序性規范也應詳盡、明確地予以規范（2009）。
筆者認為就適用崗位而言，不應該以臨時性、輔或者替代性來模糊規定，可以就行業和公司具體情況具體分析，因此法律上可以規定用工單位如果需要派遣崗位，則可以通過提交相應材料來申請，這樣一方面有利于相關部門對用工單位的派遣崗位的監督，另一方面也有利于保護被派遣員工的合法權益。就合同的期限而言，筆者認為《勞動合同法》存在自相矛盾的地方，一方面規定勞務派遣為臨時性的，另一方面又規定勞動合同為至少2年的固定期限勞動合同。因此，筆者認為，勞務派遣合同的期限應該設定一個上限而不是下限，因為勞務派遣相對于傳統用工方式而言，對被派遣勞動者的弊大于利。如果僅設一個下限，則可能會出現被派遣勞動者在一家單位工作十年但卻不是該單位的職工。筆者認為具體的上限設置可以參考日本最長年限為3年，超過最長期限的，由用工單位與勞動者形成直接的勞動關系的做法 [6]。
四.勞務派遣工的同工同酬問題
《勞動合同法》第六十三條明確規定：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。”但是在現實中，同工不同酬的問題卻普遍地存在。而對于是否應該實行同工同酬原則，現實中存在著兩種觀點。有些人認為，勞務派遣的“優勢”就在于低成本，如果嚴格貫徹執行“同工同酬”必然會影響勞務派遣積極作用的發揮 [7]。然而學者們則普遍認為必須堅持同工同酬原則。原因在于勞務派遣在于一定程度上符合社會化分工提高勞動生產率的經濟發展規律，有利于降低社會總成本，促進經濟發展。對社會而言，可以發揮組織就業等功效。對用工單位來說，可能有利于控制用工風險，提高管理效率和降低管理成本。因此，勞務派遣的“優勢”絕不是單純的短視的一味追求降低人力成本， 從而損害派遣勞動者利益（劉慧勇，2010）。謝增毅認為為了保障同工同酬權利的實現，可探索由用工單位直接支付工資或在用人單位向用工單位繳納一定數額的履約保障金后，再由用人單位工資的做法（2007）。
筆者認為，同工同酬原則是必須堅持的，因為勞務派遣的崗位本身就是短期的，對于有職業規劃的大多數勞動者來說都不太愿意接受這樣一個崗位，如果再加上做相同量的相同工作所獲得的待遇卻不相同，那么勢必會影響勞務派遣的發展。雖然從短期上看對用工單位的勞動力成本確實有所降低，但是從長期上看，勢必會影響短期職位的招聘。雖然勞動法也堅持了這一原則但是現實中仍然普遍存在。其原因在于勞務派遣工的工資由勞務派遣單位發放而不是用工單位發放，勞務派遣單位從中抽取部分回扣并不會被派遣工知曉。此外，同工同酬問題的舉證責任在于主張方，但是對于派遣工而言，其根本沒有辦法拿出有力證據。因此，筆者認為，一方面可以嘗試由用工單位直接支付工資或在用人單位向用工單位繳納一定數額的履約保障金后，再由用人單位工資的做法 [8]。另一方面，對于同工同酬問題的舉證責任應該由被告方承擔反駁的舉證責任 [9]。
五.結束語
勞務派遣在我國的發展十分迅速，目前，全國企業勞務派遣用工呈增長態勢，其中第三產業使用勞務派遣用工最為普遍，勞務派遣工主要從事一線工作，以農民工為主 [10]。然而，我國勞務派遣的相關法律和制度卻還存在著很多的缺陷，致使勞務派遣工的合法權益得不到保障。因此，對勞務派遣相關法律和制度進行研究并提出相應的完善思路是十分有必要的。筆者對核心期刊的相關文獻進行了查閱和歸納，并提出了自己的見解，以期可以為相關政策制定者和研究者提供一些思路。
[參考文獻]
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篇7
勞務派遣是指由有合法資質的勞務派遣單位（即用人單位）根據接受以勞務派遣形式用工的單位（即用工單位）的實際工作需要，雙方簽訂勞務派遣協議，將與之建立勞動關系的勞動者派往用工單位，受派勞動者在用工單位的管理下提供勞動，用人單位從用工單位獲取管理費、勞動者勞動報酬等，并向勞動者支付勞動報酬的一種新型用工形式。勞務派遣有別于傳統的用工形式，其最大的特點是勞動力雇傭與勞動力使用相分離，形成“有關系沒勞動，有勞動沒關系”的特殊形態。①在這種用工形式里，勞務派遣公司與用工單位簽訂派遣協議，形成勞務合作關系；勞務派遣公司與被派遣人員簽訂勞動合同，形成勞動關系；用工單位與被派遣人之間形成有償服務關系。勞務派遣的優勢在于機制靈活、便于管理、用工效率高，有利于人才流動，從而為廣大用人單位所青睞。
高等學校屬于財政撥款的公益性事業單位，其機構建制和人員規模都受其主管部門的嚴格掌握和控制，用工數量有嚴格的編制限制。高校的迅速發展和社會服務職能的增加，導致高校的用人規模不斷擴大，而高校的人員編制數量在短時間內很難有大的變化，原有編制下的人員數量無法滿足高校實際的用人需求。高校在教學、科研輔助崗位以及后勤保障工作等領域有大量的用工需求，而且需求層次相對較低，可以在這些領域中實行編制外用工，以補充高校用工計劃的不足，而將盡量多的正式編制用于引進高層次人才，提高編制使用效率。對于編制外用工的管理成為高校人事工作的一個新課題。
2008年1月1日起開始實施的《勞動合同法》第六十六條規定，勞務派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施。由此，勞務派遣制度成為高校靈活管理編制外用工的一種選擇。
2 高校實行勞務派遣的利好
2.1 有利于高校建立靈活的用人機制
勞務派遣在高校中的出現，標志著高校已經開始遵循市場規律配置人力資源，是高校人事制度改革深化的結果，也推動著高校人事制度改革進一步向縱深發展。高等學校倡導開放和自由，積極引進人才、培養人才，人才的自由流動是高校的活力之源。勞務派遣制的實行，大大提高了高校選人、用人方式的靈活性，對于高校轉換用人機制，調動各類人員的積極性、創造性，具有十分重要的意義。
2.2 有利于高校節省用工成本
勞務派遣的最大特點就是實現了人事關系管理和人員使用相分離，通俗地講即“用人不管人，管人不用人”。在勞務派遣單位、被派遣人員和高校這三方關系中，勞務派遣單位負責被派遣人員的檔案管理、社保辦理、職稱評審或技能鑒定、解聘辭聘續聘及勞務糾紛等工作，高校只需要支付給派遣單位被派遣人員的工資和社保單位繳納部分以及支付給勞務派遣單位的派遣管理費用。這樣就降低了高校因人員招聘、解聘、培訓以及勞動糾紛等問題產生的大量費用，并且可以避免用工中因勞動爭議的發生給高校帶來的負面影響和損失。
2.3 有利于減輕高校人事工作壓力
勞務派遣制度的實施，將人員招聘、入職、離職、勞動合同的簽訂與解除、社會保險的繳納等繁雜的日常人事管理事務轉移給了派遣單位，高校人事部門就可以把主要精力放在人才隊伍規劃與建設、崗位設置與調整等重大事情上，有助于高校人事管理向人力資源管理的轉變。
2.4 有利于高校規避用工風險
實行勞務派遣制用工，勞動合同關系存在于派遣單位與被派遣人員之間，勞務派遣單位成為被派遣人員簽訂勞動合同的一方當事人。發生勞動糾紛時，被派遣人員訴訟的直接對象為勞務派遣單位，高校只需要履行合同規定的義務即可，從而降低了高校與被派遣人員之間直接發生勞動糾紛的幾率。
3 高校實行勞務派遣應把握的幾個問題
3.1 明確用工主體，統一規范管理
勞務派遣是高校人事管理的一種制度選擇，勞務派遣用工的管理是高校人事工作的一部分，故勞務派遣用工的主體應該明確歸屬為高校的人事部門。高校所有的勞務派遣用工都應該上報高校的人事部門統一備案管理，禁止高校其他組織或部門在未經批準的情況下使用勞務派遣用工。明確用工主體有助于高校對勞務派遣用工整體情況的掌握和管理，有助于減少因多頭用工而產生的勞動爭議。
3.2 嚴格選擇和監督勞務派遣單位
勞務派遣單位的資質、實力、信譽和服務關系到高校的利益，也關系到被派遣人員的合法權益能否得到有效保障。選擇規范的勞務派遣單位是高校實施勞務派遣制度的關鍵。高校人事部門在選擇勞務派遣單位之前要嚴格資質審查工作，并在與之合作后加強對派遣單位的監督和檢查，確保被派遣人員能夠享受到高校給付的全部勞動報酬和相關權益，維護高校和被派遣人員雙方的利益。
3.3 簽訂合法有效的勞務派遣協議
高校要在平等、自愿、協商一致的基礎上與勞務派遣單位簽訂勞務派遣協議，規定雙方的權利和義務，并且要督促勞務派遣單位及時與被派遣人員簽訂勞動合同。勞務派遣協議中應明確規定派遣崗位和工作期限，支付給被派遣人員的勞動報酬和社會保險的數額以及勞務派遣管理費等具體事項。此外，高校還應與被派遣人員訂立一份用工協議，明確被派遣人員在校工作期間需要遵守的規章制度和相關義務。這對于維護高校、勞務派遣單位和被派遣人員三方的權益都是有力的保障。
3.4 加強對被派遣人員的管理
篇8
關鍵詞：派遣崗位；非標準勞動關系；“三性”原則
一、勞務派遣概述及“三性”原則
在勞務派遣關系中，存在派遣機構、勞動者和用工單位三種主體。簡言之，勞務派遣其實是一種三角關系，即由派遣機構與派遣勞工訂立勞動合同，并給付薪酬，再把勞動者派向其他用工單位，由其用工單位向派遣機構支付一筆報酬的用工模式。其與傳統勞動關系最大的區別是派遣機構“招人不用人”、用工單位“用人不招人”，這一點對于單位來講十分具有吸引力。總體來說當下勞務派遣的盛行可以在一定程度上有效緩解就業難及用人成本高的雙向難題，但若過于普及，會導致侵犯勞動者權益，比如耳熟能詳的同工不同酬問題的滋生。
所謂“三性”原則是為了避免派遣制度被濫用而在勞動合同法中對派遣崗位的一種限定，即勞務派遣崗位必須符合“臨時性”、“代替性”、“輔”中的一種。
二、實踐中的勞務派遣
基于招人、用工相分離的特點，勞務派遣具有為企業降低用人成本，簡化管理等優勢。由于現實中許多勞務公司和勞務工沒有注冊，致具體數據難以確定，但據估測，全國有90%左右的大型企業不同程度接受勞務派遣。總之，其作為一種新型的用工模式，發展勢頭可謂迅猛異常。呈現如此景象，一言以蔽之，即利益驅動。從派遣機構的角度來看，投資成本遠遠低于許多傳統行業，比如無需投資硬件設備、招募工人，更無運輸、倉儲等問題。在經濟蕭條的大背景下這仍不失為一種少本多利的行業。從用工單位的角度來看，更是何樂而不為。而這其中必然也會存在為逃避責任擴大派遣崗位適用范圍的行為。
三、我國勞務派遣方面相關規定
（一）相關立法道路
在2008年的《勞動合同法》中雖然對勞務派遣崗位規定了“三性”的概念，但并未對“三性”崗位作出更為明確的界定，在實踐中難以真正發揮規制作用。這導致勞務派遣機構多如牛毛，派遣機構嚴重缺乏責任承擔能力，勞務派遣模式被大量運用到一般崗位，勞務派遣泛濫，勞動者權益無法得到切實保護等問題的衍生。為了遏制此等現象，2012年修訂后的《勞動合同法》以及隨后頒布的《勞務派遣暫行規定》都對此重新作了細化規定。
（二）新勞動立法下作出的相關修改
為了整頓勞務派遣泛濫現象，就“三性”的界定新法主要做了如下修改：
將《勞動合同法》六十六條修改為：“勞動合同用工是我國的企業基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性，輔或者替代性的工作崗位上實施。前款規定的臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位，輔工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業崗位，代替性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規定。”同時《勞務派遣暫行規定》中也對此做了詳細的闡述，起到補充作用。
另外，新《勞動合同法》修改之后，在五十七條及六十三條對于經營勞務派遣機構資質和同工同酬問題也做了嚴格的規范。
以上這些修訂，在很大程度上遏制了勞務派遣泛濫現象，為被派遣勞動者的權益提供了有效的保障。但是分析以上規定不難發現仍存在值得推敲的問題。
（三）當下勞務派遣制度中的問題
應該說新勞動立法下對于勞務派遣崗位之“三性”的概念做了更明確的界定，如臨時性崗位，法條的闡述即是存續不得長于6個月的臨時崗位，簡單明了。再如代替性崗位，法條也規定了一系列具體的適用事由。單從臨時性和替代性這兩方面來說，實踐中單位及派遣機構很難再有漏洞可鉆。但所謂“輔”崗位的規定并不明確，筆者認為在一個單位中如何界定主營業和非主營業崗位是比較偏主觀的，企業可根據市場、季節、政策等諸多因素隨時調整，此種崗位界定起來十分模糊，所以這又留下一定的可操作空間。事實證明，一部法律欲要實現其立法意圖，僅僅靠寬泛的指引性規定是乏力的，在實踐中要實現其規制效果，必須對如何操作，適用范圍等具體問題進一步作出強制性規定，否則立法原意將難以實現。當然，在勞務派遣方面，存在的問題可能不止于此，如老生常談的同工不同酬、異地派遣、社保等后續滋生的問題，但筆者認為派遣崗位的濫用應屬上位，對其嚴格限定，就如掐斷污染的源頭。
四、相關建議
勞務派遣制度在發達國家中已經相當成熟，其都有各自對勞務派遣崗位的界定方法，在實踐中也行之有效。例如日本、韓國、法國等成文法國家將勞務派遣嚴格限定在“臨時性”、“代替性”、“季節性”崗位上，而美國則將勞務派遣看作是“臨時性雇傭”或“不確定工作”的一種形式。可以說，勞務派遣制度是隨著社會發展應運而生的，而法作為上層建筑的一部分，是由經濟基礎決定的。我國在這方面與發達國家相比較為滯后也未可厚非。基于這一認識，將國外成熟的立法成果移植到本土并符合本國國情具有一定探討價值。
綜上所述，我國目前對于勞務派遣崗位的規定只要符合臨時性、輔、替代性三者中的一點即可。那么，我國也可以借鑒國外的經驗將勞務派遣崗位限定在臨時性和替代性下，由原來的“三性”減少為“二性”，這樣可以從根本上杜絕實踐中的可操作空間。
五、結語
勞務派遣作為一種降低用人成本、分擔風險和責任的彈性用工模式，是符合社會發展需求的。我國勞務派遣制度的產生與發展較其他發達國家比較滯后，在實踐中產生一些與立法本意相悖的問題也在所難免。本文圍繞“三性”原則簡述了新《勞動合同法》與《勞務派遣暫行規定》框架下的勞務派遣制度，并試述了完善建議。在筆者看來，任何成熟的法律規范都是在實踐中去糙存精，反復試錯中總結出的，相信我國勞務派遣制度在不久的將來會更加完善。（作者單位：東北財經大學法學院）
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篇9
關鍵詞:勞務派遣法律關系勞務派遣單位用工單位被派遣勞動者
勞務派遣法律關系是在勞務派遣單位、用工單位和被派遣勞動者三方之間形成的法律關系,這種法律關系在邏輯上可以劃分為三個雙邊法律關系:勞務派遣單位與用工單位之間的法律關系,勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的法律關系和用工單位與被派遣勞動者之間的法律關系。這三個雙邊法律關系彼此之間存在著緊密聯系,因此,研究勞務派遣法律關系,不僅要分析和研究分解后的三個雙邊法律關系,更重要的是將勞務派遣法律關系作為一個完整的多邊法律關系進行分析和研究。
一、傳統勞動法律關系的變異:雙邊法律關系的分析
(一)不完全的勞動合同關系
1.勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的法律關系:法定化的勞動合同關系
在勞務派遣法律關系中,勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的關系被法律規定為勞動合同關系,兩者之間的法律關系可以稱為“法定化的勞動合同關系”,該勞動合同關系與傳統的勞動合同關系比較,缺少實際意義上勞動合同的內容。根據《勞動合同法》的規定,勞務派遣單位與被派遣勞動者之間簽訂的勞動合同中不僅“應當載明本法第17條規定的事項”(即勞動合同的必備條款)還“應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況”。這項規定表明該勞動合同所涉及的內容已經不完全是勞務派遣單位與被派遣勞動者兩者之間的權利義務關系,還包括了用工單位的情況,用工單位是“實際的用人單位”。《勞動合同法》將勞動合同關系限定在勞務派遣單位和被派遣勞動者之間,明確了勞務派遣單位為被派遣勞動者的“法定用人單位”。因此,法律意義上的勞動合同關系存在于勞務派遣單位和被派遣勞動者之間,而實際上被派遣勞動者并不在該派遣單位勞動。“在傳統的勞動契約中,勞工給付勞務之對象系與其簽訂勞動契約之事業單位,但在‘派遣契約’中,勞工給付勞務的對象并非與其簽訂派遣契約之派遣機構,而是另一事業單位(即要派機構)。”[1]可以說勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同關系是一種被法定化的合同關系,是經過法律設立之后形成的。避免因處理各種勞動力資源管理的成本支出和繁瑣事務是用工單位尋求勞務派遣用工方式的重要內在驅動力,也是這種用工方式產生的重要原因。如果將勞動合同關系設立在用工單位與被派遣勞動者之間,顯然在實際上是行不通的。在與被派遣勞動者產生關系的兩個“用人單位”之間,勞務派遣單位成為了“用人單位”無可替代的選擇。法律將勞務派遣單位規定為被派遣勞動者的“用人單位”,但是勞務派遣單位這一用人單位又存在“先天缺陷”,由于被派遣勞動者并不在勞務派遣單位從事勞動,勞務派遣單位并不具備全部用人單位的特征,“用人單位”的權利其無法全部享有,“用人單位”的義務也無法實際履行。
2.用工單位與被派遣勞動者之間的法律關系
《勞動合同法》中將被派遣勞動者與派遣單位之間的關系定性為“勞動合同關系”,而對用工單位與被派遣勞動者之間的法律關系并沒有給予明確的規定。一般認為,用工單位與被派遣勞動者之間不存在勞動合同關系,但是這兩者之間究竟存在一個什么法律關系,理論研究者的意見并不統一。有的觀點認為,兩者之間的關系可以稱為“準勞動關系”,“用工單位與被派遣勞動者之間的關系既不同于嚴格意義上的勞動關系,更不能簡單等同于民法上的一般勞務關系,而是一種勞動法上的與勞動關系相似的法律關系”。[2]有觀點認為,在勞動力派遣中,派遣機構與要派企業是派遣勞工的共同雇主。除了派遣機構與派遣勞工之間形成的勞動關系之外,要派企業與派遣勞工也形成了一種“特殊勞動關系”。特殊勞動關系是主體資格上有瑕疵的勞動者與用工單位形成的一種用工關系。這里的“瑕疵”是指派遣勞工與另一用人單位存有勞動合同關系,或者不完全符合勞動法律規定的訂立勞動合同的主體條件。[3]也有觀點認為,勞務派遣中的勞動關系呈現出一重勞動關系分兩個層次運行的結構。在勞務派遣中,勞動關系分為兩個層次:勞動者與派遣單位之間有勞動合同而無勞動,是形式上的勞動關系,其內容中沒有勞動力與生產資料的結合,為非生產性的勞動權利義務;勞動者與用工單位之間無勞動合同而有勞動關系,是實質上的勞動關系,以勞動力與生產資料的結合,亦即生產性的勞動權利義務為內容。[4]
在勞務派遣法律關系中,用工單位具有實際的“用工權”,被派遣勞動者實際處于用工單位的直接管理之下,在用工單位提供的勞動環境中從事勞動,并根據勞動情況取得勞動報酬。核心層面上的“勞動合同”內容其實是在用工單位與被派遣勞動者之間完成的,但是被派遣勞動者與用工單位之間并不存在勞動合同關系,“要派機構與派遣勞工之間并無任何契約關系存在,但在‘派遣契約’與‘要派契約’的交叉運作下,要派機構與派遣勞工在無任何契約拘束的情形下,派遣勞工仍有義務在要派機構的指揮監督下提供勞務。”[5]用工單位與被派遣勞動者之間勞動合同關系的不存在并不表明兩者之間不存在任何法律關系。被派遣勞動者受勞務派遣單位的指派來用工單位工作,而用工單位之所以接受被派遣勞動者是基于其與勞務派遣單位之間的派遣協議。可以說,被派遣勞動者與用工單位之間權利義務關系的形成是基于勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同和勞務派遣單位與用工單位之間的派遣協議中的相關約定。或者說用工單位與被派遣勞動者之間產生法律關系的基礎是兩者分別與第三方之間的合同關系,兩個合同相互之間產生的聯系成為這兩者建立法律關系的前提條件。在被派遣勞動者與用工單位之間根本不存在直接的合同關系。被派遣勞動者與用工單位之間的權利義務直接來源于法律的規定,而不是基于雙方之間存在什么合同關系。《勞動合同法》明確規定用工單位具有法律規定的“用人單位”的部分權利和義務,包括:1.執行國家勞動標準,提供相應的勞動條件和勞動保護;2.告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬;3.支付加班費、績效獎金,提供與工作崗位相關的福利待遇;4.對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓;5.連續用工的,實行正常的工資調整機制。被派遣勞動者則需要遵守用工單位的勞動紀律、完成用工單位分配的工作任務。
(二)勞務派遣單位與用工單位之間的關系:涉及被派遣勞動者權益的勞務派遣協議關系
勞務派遣單位與用工單位之間是合同關系。《勞動合同法》規定,勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務派遣協議。“在勞務派遣協議中明確勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任等內容,將有利于明確派遣單位與接受以勞務派遣形式用工的單位(即用工單位)的權利義務,從而避免發生爭議時派遣單位與用工單位互相推諉現象的出現,有利于勞動者合法勞動權益的保護。”[6]但是在被派遣勞動者并不參與協商,甚至毫不知情的情況下,將被派遣勞動者主要勞動權利和勞動義務進行約定,其存在合理性是可疑的。
合同的相對性是合同的本質特征。一般而言,合同中的權利義務只對合同當事人雙方產生效力,或者說雙方當事人之間簽訂合同,為雙方設定權利義務,其效力僅僅局限在合同的當事人之間。但是隨著社會經濟發展和合同法理論的深入,合同的相對性也不斷被突破,在堅持合同相對性的基礎上,允許出現特例,在合同中涉及到第三人的權利義務。“在民事合同中,以是否貫徹合同相對性原則為標準,合同分為束己合同和涉他合同。束己合同,是指嚴格遵守合同的相對性原則,合同當事人為自己約定并承受權利義務,第三人不得向合同當事人主張權利和追究責任,合同當事人也不得向第三人主張合同權利和違約責任的合同。”[7]“涉他合同,是指合同當事人在合同中為第三人設定了權利或約定了義務的合同。”由于權利是可以放棄的,一般而言,為第三人設定權利的合同(也稱為為第三人利益的合同),由于不增加第三人的負擔,并不需要第三人的參與和同意。為第三人設定義務的合同則顯得復雜,如果合同為第三人設定義務,第三人必須履行,在第三人不知情的情況下增加了第三人的負擔,合理性則存在問題,如果需要征得第三方的同意,那么合同就不僅僅是合同雙方當事人之間的合同,而成為了三方之間的合同,因此,《合同法》第65條規定“當事人約定由第三人向債權人履行債務的,第三人不履行債務或者履行債務不符合約定,債務人應當向債權人承擔違約責任。”“合同當事人的約定并未增加第三人的負擔,合同實際上是以第三人既負的給付為標的”,合同的約定也“不約束該第三人,但第三人拒絕履行合同時,合同債務人負責履行。”[8]
由此可以發現,雖然勞務派遣協議的性質被定性為民事合同。[9]但是作為民事合同不僅突破了合同的相對性,涉及到了第三方,即被派遣勞動者的權利義務,同時該協議中應當約定的派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任等內容都不僅涉及了被派遣勞動者的權利義務,而且這種權利義務的約定增加了被派遣勞動者的負擔。基于勞動關系的人身性特征,被派遣勞動者只能親自從事勞動,因此,勞務派遣協議“約束”了被派遣勞動者,被派遣勞動者拒絕履行合同的后果,是派遣不成立,需要重新派遣。
二、被派遣勞動者的知情權與參與權的保護:多邊法律關系的分析
(一)作為多邊法律關系的勞務派遣法律關系
“法律關系是法律規范在指引人們的社會行為、調整社會關系的過程中所形成的人們之間的權利和義務的聯系,是社會內容和法的形式的統一。”[10]一般而言,法律關系的當事人多為兩方,法律關系也就多為雙方當事人之間權利義務的聯系,這一點在民事法律領域表現得尤為明顯,如民事合同關系和侵權關系多為雙方當事人之間的法律關系,但這并不排除法律關系的多方性,即法律關系的當事人可以為三方(包含三方)以上,這種多方當事人之間形成的法律關系比兩方當事人之間的法律關系顯得復雜,勞務派遣法律關系就是這樣一種復雜的多邊法律關系。“多邊法律關系雖然在邏輯上可以按照主體分解成若干雙邊關系,但由于這種法律關系中的客體往往是不能分割或不宜分割的(例如,國家權力、共有的不動產等),所以,在實際操作上不能分解。”[11]對勞務派遣法律關系的分析不能僅僅停留在三個雙邊法律關系分割的層次上,在構成勞務派遣法律關系的三個雙邊法律關系之間都存在著緊密的聯系,彼此之間無法相互撇清。因此從多邊法律關系的角度進行分析是一個可行的路徑。
在勞務派遣單位、用工單位和被派遣勞動者共同參與的勞務派遣法律關系中,一方面,三方主體之間各自有獨立的利益。勞務派遣單位希望通過派遣勞動者賺取利潤;用工單位希望通過勞務派遣的用工方式節約人工成本,減少人力資源管理的繁瑣并尋找到合適的勞動者;被派遣勞動者希望找到合適的工作崗位并節省尋找工作的時間。另一方面,在不同主體之間,隨時可以構成利益同盟,對抗另一方,而這種利益同盟又隨時可以瓦解:勞務派遣單位作為營利性的公司,取得經濟效益是其重要的目標,其招用被派遣勞動者的目的就是要將這些被派遣勞動者“派遣”出去。根據《勞動合同法》的規定,如果被派遣勞動者沒有被派遣出去,其要承擔包括被派遣勞動者工資報酬在內的人力成本。為了能夠迅速將被派遣勞動者進行派遣,其可能與用工單位形成利益同盟,壓低被派遣勞動者的勞動標準條件;但是勞務派遣單位也要保證被派遣勞動者的最低要求,否則其可能在與其他勞務派遣單位的市場競爭中處于劣勢,無法找到合適的被派遣勞動者,因此,在保護被派遣勞動者合法權益的時候,勞務派遣單位則與被派遣勞動者構成利益同盟,共同對抗用工單位。從用工單位角度分析,一般情況下勞務派遣單位與被派遣勞動者顯然是“對方”,其接納的被派遣勞動者與勞務派遣單位簽訂勞動合同,受勞務派遣單位的派遣來用工單位勞動,“被派遣勞動者是勞務派遣單位的人”,但在實際勞動過程中被派遣勞動者是在用工單位提供的工作場所并在其指揮下進行勞動,這樣,用工單位和被派遣勞動者之間也會產生同盟的可能性,共同對抗勞務派遣單位一方。在勞務派遣法律關系中,三方主體各自有著利益要求,因此并不能相互“”。
(二)被派遣勞動者知情權和參與權的保護
1.共同約定的可能性與障礙
既然勞務派遣單位、用工單位和被派遣勞動者之間各自有不同的利益訴求;勞務派遣單位與用工單位之間的派遣協議涉及到被派遣勞動者的權利義務,勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同又有涉及用工單位的內容,被派遣勞動者之所以能夠到用工單位從事勞動是基于以上兩個合同約定,那么三方共同簽訂合同則成為可能解決問題的辦法之一。在這種情況下,三方可以進行協商,將三方的權利義務寫入合同。但是這種辦法存在兩個非常明顯的缺陷。第一,如果勞務派遣單位、用工單位和被派遣勞動者之間可以一起協商簽訂合同,那么勞務派遣這種用工方式是否有存在的必要就需要重新審視。其一,削減了用工單位通過勞動派遣方式用工的積極性。或者說勞務派遣用工方式本身的優勢被降低了。在該種情形下,用工單位仍然需要與被派遣勞動者就勞動過程中的各種情況進行協商,并沒有達到其希望節約勞動成本、降低用工風險的目的。其二,勞務派遣單位更像是為用工單位和被派遣勞動者之間“牽線搭橋的中介機構”,失去了專業化人力管理的優勢。其存在的必要性需要重新考量。第二,這種解決問題的辦法需要一個條件苛刻的假設:勞務派遣單位招用被派遣勞動者和用工單位向勞務派遣單位提出用工需求在同一時間,并且被招用的被派遣勞動者的條件符合用工單位的用人要求。此時,三方才可能共同協商。但是實際情況下,這種情況的發生是很少見的。不僅勞務派遣單位招用被派遣勞動者與用工單位向勞務派遣單位提出用工要求之間經常有時間差,并且被派遣勞動者是否符合某一特定的用工單位的用人要求也存在不確定性。勞務派遣單位在招用被派遣勞動者時可能并沒有和特定的用工單位簽訂勞務派遣協議,或者在與用工單位簽訂勞務派遣協議時并沒有合適的被派遣勞動者提供,需要進行招用;在時間上,這兩個合同之間總會存在先后的次序。另外,即使在按照某個特定用工單位的用人條件,勞務派遣單位招用被派遣勞動者并將其派遣到該特定用人單位,當該被派遣勞動者與用工單位之間派遣期限屆滿時,為被派遣勞動者尋找下一個用工單位時可以三方進行協商,新的用工單位是否希望直接與被派遣勞動者對話是一個需要考慮的問題,特別是用工單位需要兩個或兩個以上的被派遣勞動者時,不同的被派遣勞動者之間要求不同,用工單位可能并不希望與每個被派遣勞動者分別協商。
2.被派遣勞動者知情權與派遣單位和用工單位的告知義務
在勞務派遣法律關系中,被派遣勞動者、勞務派遣單位和用工單位三者之間產生聯系的基礎法律關系是勞務派遣協議。該協議雖然由勞務派遣單位與用工單位簽訂,但它是被派遣勞動者群體合理存在的基礎。由于“派遣”事實的存在,勞務派遣單位和用工單位都應當履行法定的告知義務,該義務的核心是要求勞務派遣單位和用工單位要告知被派遣勞動者的“派遣身份”或“被派遣勞動者的地位”,告知的信息范圍包括與被派遣勞動者“派遣身份”或“被派遣地位”有關的所有信息,如派遣單位和用工單位各自的單位信息(名稱、法定代表人、住址等);派遣的起止時間(派遣期限);被派遣勞動者從事的勞動內容,勞動的地點,工資報酬的領取時間、地點,社會保險的繳納情況等。《勞動合同法》對勞務派遣單位和用工單位各自的告知內容作出了規定。勞務派遣單位告知的內容包括:(1)被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況(在派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同中載明);(2)被派遣勞動者在沒有派遣情況下工資的支付;(3)勞務派遣協議的內容。用工單位告知的內容主要是被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬。《勞動合同法》現有規定內容是不完全的,以被派遣勞動者的報酬為例,《勞動合同法》規定了被派遣勞動者同工同酬的權利,但是如何讓被派遣勞動者知道享有該項權利并沒有明確。就保護被派遣勞動者的同工同酬權利而言,不僅要讓被派遣勞動者知道其有該項權利,還應當讓其知道與其“同工”的勞動者的報酬水平。因此,用工單位不僅需要告知被派遣勞動者本人的勞動報酬,還應當有義務告知被派遣勞動者本單位同類崗位勞動者或本單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬水平,從而使被派遣勞動者同工同酬的權利得到保護。
3.被派遣勞動者的參與權
在勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂的勞動合同中,關于派遣的內容很可能僅僅是一個概括性的約定,即該勞動者是屬于“被派遣勞動者”,是需要被派遣出去的,在有工作期間,其勞動條件、工作時間、工資報酬等內容需要勞務派遣協議進行明確;在勞務派遣單位與用工單位之間簽訂勞務派遣協議時,被派遣勞動者應當參與進來,對涉及被派遣勞動者的權利義務的內容,允許被派遣勞動者發表意見。不僅“勞動者成為被派遣勞動者需要征得勞動者同意,而不可強制勞動者的意志,矮化被派遣勞動者人格,強迫勞動者成為被派遣勞動者”,[12]而且,在具體派遣時同樣需要征詢被派遣勞動者的意見。雖然有觀點認為“勞動者成為被派遣勞動者而被派遣到具體工作場所,即派遣到要派機構工作,該階段是否需征得勞動者同意需要商榷,如該階段亦需征得勞動者同意,派遣業務將大大縮減。”[13]但是在具體派遣的過程中,應當允許被派遣勞動者在合理情況下拒絕被派遣。允許被派遣勞動者合理拒絕被派遣的次數和理由可以在被派遣勞動者與勞務派遣單位之間的勞動合同中作出約定。
注釋:
[1]鄭津津:《派遣勞動之法律關系與相關法律問題研究》,載《中正大學法學集刊》第246頁。
[2]林嘉主編:《勞動合同法熱點問題講座》,中國法制出版社2007年7月版,第224頁。
[3]董保華:《論勞動力派遣中的理論問題》,載董保華主編:《勞動合同研究》,中國勞動社會保障出版社2005年10月版,第292-294頁。
[4]王全興:《勞動法》(第三版),法律出版社2008年7月版,第191頁。
[5]鄭津津:《派遣勞動之法律關系與相關法律問題研究》,載《中正大學法學集刊》第246頁。
[6]《中華人民共和國勞動合同法》起草小組編寫:《中華人民共和國勞動合同法釋義》,中國市場出版社2007年版,第186頁。
[7]崔建遠:《合同法總論》,中國政法大學出版社2008年5月版,第69頁。
篇10
關鍵詞：勞務派遣 勞務外包 界定
一、引言
勞務派遣是指派遣單位（用人單位）與用工單位簽訂派遣協議，將與之建立勞動合同關系的勞動者派往用工單位，受派勞動者（派遣工）在用工單位的指揮和管理下提供勞動，派遣單位從用工單位處獲得派遣費，并向受派勞動者支付報酬的一種特殊用工形式。勞務外包也稱業務外包，是指企業（發包單位）將其內部的某些非核心業務或輔工作交由其他企業或組織（承包單位）完成，發包單位和承包單位之間為承攬合同關系，承包單位對發包單位要求的工作內容及工作成果承擔責任。本文所述的“假外包、真派遣”即“借勞務外包之名，行勞務派遣之實”，是指企業名義上將部分業務“外包”出去，但實際上仍然按勞務派遣的相關規則進行用工的行為。
二、“假外包、真派遣”的出現及其危害
勞務派遣本是一種補充用工形式，但是自20世紀90年代進入中國后就逐漸遭到濫用，大有成為我國一些企業的主要用工形式之勢。根據中華全國總工會的估算，2006年前后全國的被派遣勞動者約有2500萬人，而在5年之后的2011年，這一數字已經增長到了3700萬人。根據各省（自治區、直轄市）總工會和全國各產業工會調查，在國民經濟行業的20個門類中，有16個存在使用勞務派遣工的現象，其中有11個門類中超過20%的被調查企業使用勞務派遣工。[1]為了解決這一亂象，2012年12月28日通過的《勞動合同法》修正案對勞務派遣做了嚴格限制，如經營勞務派遣業務需獲得行政許可、注冊資本不得少于200萬元，被派遣勞動者享有同工同酬的權利，明確可以采用勞務派遣的臨時性、輔、替代性工作崗位的含義，加重了對違反勞務派遣相關規定行為的處罰力度等。2013年12月20日，人力資源和社會保障部公布了《勞務派遣暫行規定》，規定用工單位使用的勞務派遣工數量不得超過其用工總量的10%。隨著這一系列規定的出臺，勞務派遣無異于被判了“死緩”，企業再也不能肆無忌憚的大量使用勞務派遣工了。但很快這些企業就發現，對于勞務派遣，《勞動合同法》和《勞務派遣暫行規定》都有詳細的規定，但對于勞務外包，我國并沒有相關的法律法規。如果以勞務外包為偽裝，進行“假外包、真派遣”，不僅可以規避法律對勞務派遣的種種限制，還能得到比勞務派遣更多的“實惠”：其一，可以規避派遣工比例限制。《勞務派遣暫行規定》第4條規定：“用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。”采用“勞務外包”后就不再有比例限制，依然可以像之前一樣大量使用“外包工”；其二，可以規避賠償責任。《勞動合同法》第92條第2款規定：“用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”如果采用勞務派遣的形式，一旦派遣工受到工傷或患上職業病，企業需要與勞務派遣單位對派遣工承擔連帶賠償責任，而如果采用“勞務外包”的形式，企業無需對“外包工”承擔任何責任；其三，可以規避同工同酬的規定。《勞動合同法》第63條規定：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。”換成“勞務外包”便不再受此條款的約束，企業中“外包工”的工資和福利可以“合法的”低于正式工；其四，可以避免簽訂無固定期限勞動合同。《勞動法》第20條規定：“勞動者在同一用人單位連續工作滿十年以上，當事人雙方同意延續勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限的勞動合同。”企業與“外包工”之間沒有任何勞動合同關系，自然不存在簽訂無固定期限勞動合同的問題。
總之，一些企業為了延續之前低風險、低成本、低責任的用人方式，同時又不讓渡對勞動者的管理控制權，競相開始“假外包、真派遣”。相應的，一些勞務派遣公司也“換塊牌子”成了“勞務外包公司”，工人還是原來的工人，單位還是原來的單位，管理還是原來的管理，一切都與之前的勞務派遣一樣，僅僅是與企業所簽訂的合同的名稱從勞務派遣合同改為勞務外包合同，由此便徹底架空了法律法規對勞務派遣的各項規定。這不但導致勞動者的工資和福利不增反減、合法權益更加得不到保障，而且使得法律法規所設定的用工企業的責任承擔機制完全落空，由此也引發了諸多的勞動糾紛，嚴重影響了社會的公平正義。
三、準確界定“假外包、真派遣”用工行為
值得注意的是，前文所述的是“假外包、真派遣”這一行為造成的危害，而并不是勞務外包這一制度本身的危害。通常情況下，勞務外包是有利于企業的發展壯大的。勞務外包最主要的優勢是企業通過將輔工作交由承包單位完成，可以精簡部門設置、節約用人成本，將資金更多地投入到核心業務中，提高資本運作的回報率。例如網絡維護、辦公設備維護等工作是每個企業正常運轉必不可少的部分，對于一些小微企業或處于創業階段的企業來說，采用勞務外包不僅可以節約有限的資金、減少雇員數量，而且可以享受到勞務外包公司專業人員提供的專業服務，達到事半功倍的效果。此外，勞務外包在一些大型跨國企業中也有很重要的運用，其中最典型的就是生產線外包，如美國的耐克公司，其只負責旗下各種產品的設計研發等工作，而將生產線全部外包給發展中國家的企業進行生產，由此可以節約大量的原料成本和人工成本。因此，不應當通過限制勞務外包的方式來解決“假外包、真派遣”，而應當尋求準確界定何種用工行為屬于“假外包、真派遣”，并將其從真正的勞務外包中剔除。
對于如何界定“假外包、真派遣”，目前實踐中普遍采用的是勞動場所認定標準，如《江蘇省勞動合同條例》第36條第3款規定：“企業將其業務發包給其他單位，但承包單位的勞動者在企業的生產經營場所使用企業的設施設備、按照企業的安排提供勞動，或者以企業的名義提供勞動，以及其他名為勞務外包實為勞務派遣的，其勞動者的人數納入前款規定的比例計算。”《青島市勞務派遣暫行辦法》第3條第2款規定：“用人單位將全部或者部分業務發包，承包單位的勞動者在用人單位提供的場所進行勞動，且勞動過程的管理、協議內容、費用支付等符合勞務派遣特征的，屬于勞務派遣用工。”但是，僅僅依據勞動場所認定標準界定“假外包、真派遣”顯得不夠嚴謹，例如對于安保、保潔等一些勞務外包業務，外包工顯然要在發包單位內工作。因此筆者認為，在采用勞動場所認定標準的基礎上，還可以通過對以下三個方面的考察來界定企業的用工行為是否屬于“假外包、真派遣”。
（一）外包業務的內容
一個企業為什么要進行“假外包、真派遣”，而不是老老實實讓渡對勞動者的管理控制權、進行真正的勞務外包？原因很簡單，這些企業“外包”的是自己的核心業務。任何企業都不可能放心地把核心業務交給別的企業來“全權負責”，因而必然要自己管理控制勞動者。因此，只要是將企業的核心業務“外包”的，就一定不會讓渡對勞動者的管理控制權，就一定是“假外包、真派遣”。例如同樣是生產線外包，如果是生產型企業，其核心業務就是通過流水線生產產品，如果其再將生產線“外包”出去，則必然屬于“假外包、真派遣”；但如果是前文所述的美國耐克公司，其核心業務是設計研發新產品，產品的生產只是實現其設計的途徑，因此其將生產線外包出去屬于正常的勞務外包。通過對外包業務內容的分析，可以將實踐中最常見的“假外包、真派遣”行為識別出來。當然，確定一個企業的核心業務不是根據營業執照上的經營范圍，而應當根據其日常主營業務、主要收入來源業務等合理認定。
（二）發包單位對勞動者的管理控制程度
在前述外包業務內容認定標準的基礎上，對于輔工作外包中是否存在“假外包、真派遣”，則可以通過對勞動的管理控制標準來進一步考察。在真正的勞務外包中，發包單位應當讓渡對勞動者的管理控制權，即發包單位無權對勞動者個人進行管理，只能依照外包合同的約定向承包單位提出相應的要求。如果發包單位的管理控制達到了影響外包工的工資和福利的程度，那么就不再屬于勞務外包，而是“假外包、真派遣”，因為工資和福利是勞動合同的內容之一，而外包工與發包單位之間并沒有勞動合同關系，發包單位對外包工的工作不滿意，應當依照勞務外包合同向承包單位提出，由承包單位根據自身的規章制度，自主決定是否對外包工做出相應的處罰。例如，如果承包單位以發包單位提供的考勤記錄、工作量統計等為依據，直接調整外包工的工資和福利，該“勞務外包”就應當屬于“假外包、真派遣”行為。
（三）承包單位的自身能力和行為表現
與勞務派遣中的用工單位大多派遣的是普通勞動者相比，勞務外包中的承包單位往往都具有相應的技術設備，提供較為專業的外包服務，這也是勞務派遣與勞務外包的區別之一。以保潔為例，一般的勞務派遣清潔工從事的均是基本的室內打掃工作，而勞務外包公司提供的保潔外包服務則會包括建筑物外立面清洗、室內地毯清潔、辦公家具養護等一系列需要專業人員、專業設備、專業技術的工作。對于進行“假外包、真派遣”的“勞務外包公司”來說，“勞務外包”僅僅是一個幌子而已，其并不具備提供專業外包服務的各種條件。因此筆者認為，界定是否屬于“假外包、真派遣”，還可以從承包單位的自身能力和行為表現這一角度進行考察。真正的勞務外包應該同時具備以下三個條件：第一，承包單位具備提供相應的外包服務的專業技術設備；第二，承包單位的外包工具有相應的專業技術能力；第三，確實提供的是具有較高技術含量的專業服務。相反，如果不能同時滿足這三個條件，則應當屬于“假外包、真派遣”行為。
四、結語
自2014年3月1日起施行的《勞務派遣暫行規定》要求用工單位應當于規定施行之日起兩年內將被派遣勞動者數量降至用工總量的10%以下，現在兩年的期限已到，實踐中勞務派遣工的數量確實已經減少，但“假外包、真派遣”現象卻又開始泛濫，這是立法者以及政府勞動行政部門等所要面臨的新問題。應當將“假外包、真派遣”用工行為嚴格納入勞務派遣的范疇，用勞務派遣的相關規定予以約束，同時應當承認勞務外包制度的存在價值和合法地位，保障勞務外包產業的健康發展，通過真正的勞務外包幫助企業實現運營效益的最大化。
