勞務(wù)派遣的本質(zhì)范文

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篇1

勞務(wù)派遣的超常發(fā)展已是不容否認(rèn)的嚴(yán)峻現(xiàn)實，如何走出當(dāng)前的困境、使扭曲的制度回歸理性發(fā)展的軌道，是擺在面前的挑戰(zhàn)。如前所述造成勞務(wù)派遣發(fā)展超常的原因是多方面的，由于勞務(wù)派遣的數(shù)量與適用范圍直接相關(guān)，派遣范圍立法的缺陷是遭到批評最多的。《勞動合同法》關(guān)于派遣崗位的“三性”規(guī)定過于模糊，被普遍認(rèn)為是導(dǎo)致派遣泛濫的重要原因。因此，重塑勞務(wù)派遣適用范圍的法律規(guī)則，特別是重新對“三性”作出科學(xué)界定，是治理勞務(wù)派遣的首要工作。1．對派遣范圍管制的正當(dāng)性之辯對勞務(wù)派遣是否應(yīng)以立法管制的方式對適用范圍作出限制，在學(xué)界存在爭議。勞務(wù)派遣的發(fā)展超常是普遍認(rèn)可的事實，應(yīng)采取對策遏制其超常發(fā)展也是學(xué)界共識，但是對于究竟應(yīng)采取怎樣的路徑達(dá)到這一目標(biāo)卻存在不同的認(rèn)識。就派遣范圍的管制而言，存在著兩種針鋒相對的觀點:肯定說認(rèn)為，對勞務(wù)派遣施加范圍限制是必要的，不僅如此，還應(yīng)當(dāng)適度提升管制的力度;否定說認(rèn)為，對勞務(wù)派遣的適用范圍進行刻意管制是不合市場規(guī)律的，對于解決超常發(fā)展問題而言其僅能治標(biāo)而不治本，應(yīng)另辟蹊徑，最根本的出路在于改革過于剛性的用工體制而非持續(xù)加嚴(yán)管制?？隙ㄕf為大多數(shù)學(xué)者所支持，且亦為立法采納的官方立場，但因法律實施的效果不佳漸漸遭到質(zhì)疑?！秳趧雍贤ā返?6條對勞務(wù)派遣的崗位作出了“臨時性”、“替代性”和“輔”的限制，試圖將勞務(wù)派遣規(guī)制在合理的范圍內(nèi)，作為傳統(tǒng)用工方式的補充。然而，這部法律實施5年后的效果評估表明，勞務(wù)派遣的發(fā)展嚴(yán)重超常，背離了立法本意?！秳趧雍贤ā肥俏覈鴦趧?wù)派遣發(fā)展的一個拐點，其是勞務(wù)派遣被納入法律調(diào)整的起點，同時也催生了新一波的瘋狂增長。對于勞務(wù)派遣的逆襲式增長，有兩種截然不同的解讀:一種觀點認(rèn)為，這是因為法律管制的程度還不夠嚴(yán)厲，突出體現(xiàn)在派遣范圍的“三性”規(guī)定過于模糊寬泛，因此建議繼續(xù)提升管制幅度;另一種觀點則認(rèn)為，客觀現(xiàn)實證明了管制模式的失敗，因此應(yīng)當(dāng)調(diào)轉(zhuǎn)船頭尋求其他的解決方案。圍繞“三性”展開的爭論可以概括為“完善說”和“否定說”，前者占據(jù)優(yōu)勢。否定說并非主流，但作為對立法的反思，提供了不一樣的新鮮思路。質(zhì)疑派遣范圍管制的核心理由是，勞務(wù)派遣超常發(fā)展的真正根源是我國的用工體制剛性過強，因此解決問題的出路不在于“堵”而在于“疏”，即提高用工的彈性而不是簡單依賴更嚴(yán)的管制刻意壓制勞務(wù)派遣的發(fā)展。質(zhì)疑者認(rèn)為《勞動合同法》的管制升級，特別是無固定期限勞動合同的新規(guī)，催生了勞務(wù)派遣短期內(nèi)的井噴現(xiàn)象。“三性”規(guī)定在一些學(xué)者看來，只是“源于書齋的制度假設(shè)”，沒有抓住問題本質(zhì)。只有改革剛性的用工體制，才能消除派遣泛濫的源動力［4］。另有學(xué)者認(rèn)為，“三性”之所以遏制不住勞務(wù)派遣的擴張，是因為其本身就是個偽命題。按照這種觀點，在勞動力市場背景下，選擇哪種方式用工是用工者的自由，對勞務(wù)派遣得以適用的崗位進行人為限制本身就是不合理的［5］。2．評析關(guān)于派遣范圍管制正當(dāng)性的爭論，折射出的是派遣立法兩種思想的交鋒、兩條道路的抉擇，即強化剛性抑或提升彈性。盡管立法強化管制的立場始終未曾改變，但并不意味著管制模式是理所當(dāng)然唯一正確的路。正視質(zhì)疑的聲音，檢視派遣立法是否在正確的方向上前進，是走出當(dāng)前勞務(wù)派遣超常發(fā)展困境首要需進行的理論追問。否定說對勞務(wù)派遣發(fā)展異常的原因作了更深層次的挖掘，呼吁尊重用人單位對用工彈性的正當(dāng)需求，主張從用工體制改革的本質(zhì)層面解決問題，具有其積極意義。不過，放松或者放棄對派遣范圍管制的觀點，筆者認(rèn)為值得商榷。在勞動法提供了多種備選用工方式的情況下，選擇哪種用工方式，是否是用工者的絕對自由，筆者認(rèn)為答案是否定的。客觀上某些用工方式僅適合特定性質(zhì)的工作崗位，對不屬于該范圍的崗位使用該種用工方式即屬濫用。通常來講，對于典型用工方式的范圍立法不設(shè)限制，而對于特別的用工方式，立法常有特別的適用范圍限制，因其在勞動者權(quán)益保護方面不及前者，此乃比較法上常見的立法例。對勞務(wù)派遣設(shè)置范圍限制是正當(dāng)?shù)?，也是必要的。勞?wù)派遣本身的特點決定了其僅適合在小范圍內(nèi)使用?？陀^地講，勞務(wù)派遣總體上是一種低水平就業(yè)———較傳統(tǒng)的直接用工而言，從就業(yè)的穩(wěn)定性、受勞動保障的程度等各個方面考量均是如此，即使是在法律良好規(guī)范下運作的適法勞務(wù)派遣亦如此。對于勞動者而言，勞務(wù)派遣是一種過渡性的就業(yè)，就長遠(yuǎn)來看并非理想的就業(yè)形態(tài)。正因如此，在法國法上，勞務(wù)派遣被稱為“臨時工作”［6］。這種臨時性就業(yè)應(yīng)當(dāng)被控制在有限的范圍內(nèi)，以免威脅典型就業(yè)。派遣范圍管制正當(dāng)性之辯本質(zhì)上是立法理念的自由與強制之爭。從長遠(yuǎn)角度來看，勞務(wù)派遣作為一種市場化的用工與就業(yè)形式，最終將回歸市場。正如有學(xué)者指出的，勞務(wù)派遣的未來是私法化，在自由中內(nèi)生秩序［7］。不過，其前提條件是各方面條件的成熟，這將是一個相當(dāng)長的過程，而在此之前管制是不可輕言放棄的手段。派遣范圍的管制是遏制勞務(wù)派遣超常發(fā)展的第一道門檻，正當(dāng)性不容置疑。

二、《勞動合同法修正案》關(guān)于派遣范圍的規(guī)定評析

《勞動合同法修正案》帶有明確的問題指向，即解決勞務(wù)派遣超常發(fā)展的問題。具體而言，修正案從四個方面強化了管制:一是提高了派遣機構(gòu)準(zhǔn)入的門檻，派遣機構(gòu)設(shè)立由準(zhǔn)則主義改為核準(zhǔn)主義，注冊資本從50萬提高到200萬;二是同工同酬原則被細(xì)化;三是完善了派遣適用范圍的規(guī)定;四是加重了違法派遣的責(zé)任。這些提升管制的措施均有助于遏制勞務(wù)派遣的非正常發(fā)展，其中適用范圍的規(guī)制對控制勞務(wù)派遣的“量”有著直接的影響。派遣范圍的限制是對勞務(wù)派遣的入口管制，是遏制勞務(wù)派遣超常發(fā)展可供選擇的最短路徑。針對受到批評最多的派遣范圍“三性”不明的問題，修正案重點作出了完善?！秳趧雍贤ā返?6條的修正案共3款，分別從三個層面強化了對勞務(wù)派遣適用范圍的管制。這些新規(guī)使勞務(wù)派遣的適用范圍更加明確化了，無疑將對于止住派遣擴張的勢頭發(fā)揮積極作用，不過仍有需繼續(xù)完善之處。

1．勞務(wù)派遣適用范圍的指導(dǎo)原則

《勞動合同法修正案》對派遣范圍進行了重新的設(shè)計，從三個層次分別展開。首先明確了勞務(wù)派遣適用范圍的基本原則。修正后的第66條第1款規(guī)定:“勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施?！痹诘湫蛣趧优c非典型勞動并立的二元格局下，二者的關(guān)系如何定位是一個根本問題。傳統(tǒng)的直接用工方式為主，勞務(wù)派遣和非全日制用工等非典型用工方式為輔，這是理論上對二者關(guān)系的一般定位，不過在立法上于該修正案之前卻無明文。該款規(guī)定頗具特色的是，作為勞務(wù)派遣一章下對適用范圍的規(guī)定，沒有直接從勞務(wù)派遣入手，而是首先申明典型用工方式的主導(dǎo)地位，再引出勞務(wù)派遣的補充地位，具有強烈的對比意義。該款規(guī)定的價值在于宣示意義，確立了勞務(wù)派遣的指導(dǎo)原則與方向。在勞務(wù)派遣超常發(fā)展的現(xiàn)實背景下，修正案鮮明地表達(dá)了立場，維護直接用工方式的主導(dǎo)地位，勞務(wù)派遣未來無論如何發(fā)展都只能是補充，這是不可突破的底線。在該款規(guī)定中，“三性”表述被保留，不過與修正前的法律相比不同的是，對“三性”的限定詞由“一般”變?yōu)椤爸荒堋?。“一般”意味著非在“臨時性、輔或者替代性”的崗位上實施的勞務(wù)派遣，并不當(dāng)然違法。“只能”則將勞務(wù)派遣明確限定在“三性”之內(nèi)，不符合“三性”的勞務(wù)派遣皆屬違法。修正案66條第1款存在的一點問題值得探討，在表述上其將勞動合同用工限定為是“企業(yè)”的基本用工形式，而我國的用人單位從性質(zhì)上分不限于企業(yè)，還包括國家機關(guān)、事業(yè)單位、民法非企業(yè)單位、社會團體等等。這種表述可能滋生歧義，結(jié)合后面的規(guī)定，該款的意思可能被解釋為只有在企業(yè)勞務(wù)派遣才必須屈居補充地位，在其他性質(zhì)的用人單位勞務(wù)派遣可突破補充地位的限制?，F(xiàn)實的背景是，國家機關(guān)和事業(yè)單位常常由于受編制限制而大量使用派遣工。這種特別的表述究竟是立法有意預(yù)留的彈性，抑或無意，僅是借企業(yè)之名概括宣示典型用工與派遣用工的主輔關(guān)系?這涉及法律的解釋。從法條的體系解釋角度，該款作為派遣范圍的原則性規(guī)定是對后面兩款具體規(guī)定的指導(dǎo)，如果將該款解釋為主輔關(guān)系的定位僅適用于企業(yè)，那么后面兩款規(guī)定對于企業(yè)之外其他性質(zhì)的單位也都無法適用。關(guān)鍵在于政策考量上對該款作限縮解釋還是擴張解釋。筆者認(rèn)為應(yīng)作擴張解釋，勞務(wù)派遣在用工體系中的“補充性”定位普適于各種性質(zhì)的用人單位，立法僅是以企業(yè)為例宣示這種意義。

2．“三性”的界定

“三性”的界定模糊向來被認(rèn)為是勞務(wù)派遣泛濫的罪魁，為此修正案對“三性”進行了具體的界定。根據(jù)第66條第2款:“臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位;輔工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位;替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位?！笔聦嵣项愃频囊?guī)定在《勞動合同法實施條例(草案)》當(dāng)中曾經(jīng)出現(xiàn)過，不過最終并未被采納。重新界定的“三性”較之前相比更加清晰，其中“臨時性”的界定最為明確，采取的是量化的方法，其次為“替代性”，“輔”則仍存在一定的模糊性，何謂“為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)”仍存在彈性的解釋空間。在三性當(dāng)中，“臨時性”是最有效的限制手段。針對實踐中勞務(wù)派遣長期化的現(xiàn)象，6個月派遣期限的剛性限制無疑是一劑猛藥。對派遣期限進行限制是比較法上普遍存在的做法，具體的期限從幾個月到幾年不等，如巴西是3個月、瑞典是6個月、希臘是8個月、盧森堡和葡萄牙是1年、日本和意大利是3年。在有些國家，勞務(wù)派遣還可以續(xù)期，次數(shù)規(guī)定不一。另有一些國家對派遣期限不設(shè)限制，如美國、德國。在修正案出臺之前，一些地方法規(guī)已經(jīng)率先著手對勞務(wù)派遣期限作出了限制，從6個月到2年不等。比較來看，修正案最終確立的6個月派遣期限———且不可以延期，處于較高的管制水平。考慮到當(dāng)前勞務(wù)派遣過度膨脹的現(xiàn)狀，通過這種嚴(yán)格的管制為其瘦身具有合理性。長遠(yuǎn)來看，隨著勞務(wù)派遣回歸理性發(fā)展，由不成熟走向成熟，派遣期限的管制可以逐步放松。從日本和德國的經(jīng)驗來看，對勞務(wù)派遣的管制經(jīng)歷了由嚴(yán)到寬的演變，派遣法的數(shù)次修訂漸次延長派遣期限，該經(jīng)驗值得我國借鑒?！芭R時性”還涉及勞務(wù)派遣能否續(xù)期的問題。各國對勞務(wù)派遣能否續(xù)期及續(xù)訂的次數(shù)規(guī)定不一:有的不設(shè)限制，如美國、英國、丹麥、荷蘭;有的禁止續(xù)期，如希臘、比利時;有的規(guī)定了續(xù)訂的次數(shù)，如在法國只能續(xù)期1次;有的規(guī)定首次派遣期滿間隔一定時間方可續(xù)期，如瑞典規(guī)定1年后才能續(xù)訂。我國《勞動合同法修正案》對于勞務(wù)派遣能否續(xù)期未作明確規(guī)定，在法解釋上應(yīng)認(rèn)為是禁止續(xù)期抑或可無限次續(xù)訂易滋生歧義。實踐當(dāng)中的一種亂象恰恰是，用工單位通過反復(fù)續(xù)訂合同長期使用派遣工，使勞務(wù)派遣的臨時性被架空。從這個角度看，應(yīng)當(dāng)對法律作從嚴(yán)解釋。根據(jù)66條第2款，6個月是針對“崗位”的限制，即該工作的存續(xù)客觀上不能超過6個月，將該款解釋為禁止續(xù)期更符合立法本意。為避免爭議，未來立法應(yīng)明確規(guī)定勞務(wù)派遣的續(xù)期問題。另外，6個月的派遣期限屆滿，用工單位繼續(xù)使用勞動者的，在法律關(guān)系上如何定性?對此情形許多國家勞動法將其推定為用工單位與勞動者建立了直接用工的勞動關(guān)系。我國一些地方法規(guī)中也規(guī)定了類似由勞務(wù)派遣向直接用工的轉(zhuǎn)化機制。《勞動合同法修正案》對此未作規(guī)定，實踐中大量發(fā)生的超期用工現(xiàn)象如何處理缺乏明確的法律指引，姑且只能仰賴法律解釋的手段解決。6個月的派遣期限既是法定的剛性限制，超過該期限即表明用工不再符合“臨時性”要求，不能再以勞務(wù)派遣的名義使用勞動者，因此繼續(xù)用工的行為應(yīng)解釋為勞務(wù)派遣轉(zhuǎn)化為直接用工。不過，立法直接構(gòu)建勞務(wù)派遣向直接用工的轉(zhuǎn)換機制方為長遠(yuǎn)之計。需作特別討論的是“三性”之間的關(guān)系，“臨時性”、“替代性”、“輔”的要求需同時滿足抑或滿足其中之一即可，在地位上三者之間是完全等同的抑或有所側(cè)重。若單純按照法條的文義解釋，“或”表明三性之間是并列選擇關(guān)系，即只要具備其中之一就滿足了實施勞務(wù)派遣的條件。從范圍上來講，三者可能存在著交叉重疊，某些臨時性的崗位可能同時也符合替代性和輔的特征，不過有些崗位可能符合替代性或者輔卻不符合臨時性要求。同時具備三性的崗位一定是正當(dāng)?shù)倪m合派遣的崗位，不過只符合“一性”也被法律所認(rèn)可。三性規(guī)定在文義解釋上是不存在疑義的，不過在實施中卻存在嚴(yán)重問題。由于三性管制的剛性不同，臨時性要遠(yuǎn)強于替代性和輔，引發(fā)在勞務(wù)派遣內(nèi)部由臨時性向替代性和輔逃逸的風(fēng)險。用人單位采納勞務(wù)派遣必須尋求合法性的解釋，現(xiàn)行法提供了三條可能的道路，在三性彼此間寬嚴(yán)有別的情況下，避嚴(yán)就寬是自然的選擇。特別是“輔”，在重新界定后仍舊存在較大的模糊空間，主營業(yè)務(wù)與非主營業(yè)務(wù)崗位的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)是什么?何謂“為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)”?在判別上仍存在相當(dāng)大的彈性?？梢韵胍姡谛滦薹墒┬泻?，遠(yuǎn)超6個月的長期派遣仍將存在，用工者可以援用“輔”的解釋，持續(xù)10年甚至更長的派遣也是可能的，因為法律并不禁止。是否真正符合“輔”的判斷相當(dāng)困難，不符合“臨時性”要求的派遣向“輔”派遣的逃逸可能大量發(fā)生。若是如此，則看似嚴(yán)格的6個月派遣期限管制將被架空，為遏制派遣泛濫所做的努力又將白費。派遣范圍認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的多元化，在一定程度上造成了多元標(biāo)準(zhǔn)之間的混亂。從遏住勞務(wù)派遣超常發(fā)展勢頭的角度看，標(biāo)準(zhǔn)不是越多越好，而是越統(tǒng)一越好。三性的區(qū)分，并非基于統(tǒng)一的分類標(biāo)準(zhǔn)，而是各自基于不同的角度:臨時性與長期性相對、輔與主營性相對、替代性與不可替代性相對。這種多元設(shè)置使遏制勞務(wù)派遣的力量發(fā)散乃至彼此間相互抵消。他國對勞務(wù)派遣期限的限制普遍長于我國規(guī)定的6個月，不過派遣范圍標(biāo)準(zhǔn)在時間這一維度上具有唯一性，不存在例外，即無論何種派遣均需受該期限的限制。如此看來我國的派遣范圍限制仍舊并不是真的嚴(yán)格。對派遣范圍的限制，必須從勞務(wù)派遣的本質(zhì)出發(fā)。三性與勞務(wù)派遣本質(zhì)的接近程度恐怕是不同的，所應(yīng)扮演的角色地位也應(yīng)是有所區(qū)別的。在一些國家并不存在勞務(wù)派遣的概念，而是使用“臨時就業(yè)”的表述。例如在美國勞動法的語境下，并不存在依漢語直譯的labordis-patching，而是使用temporaryemployment，其大概相當(dāng)于我國的勞務(wù)派遣。可見，勞務(wù)派遣一般被定位為一種臨時性、過渡性的就業(yè)。作為一種低水平就業(yè)，勞務(wù)派遣本質(zhì)上就不適合長期采用。在三性當(dāng)中，臨時性更接近勞務(wù)派遣的本質(zhì)，應(yīng)被作為限制派遣范圍的核心標(biāo)準(zhǔn)。三性的內(nèi)部關(guān)系應(yīng)當(dāng)重新定位，以臨時性為主導(dǎo)，替代性和輔是對臨時性的描述，即臨時性崗位常常具體表現(xiàn)為替代性、輔的工作。這種重新定位很難依靠法律解釋的路徑實現(xiàn)———現(xiàn)行法對三性并列關(guān)系的規(guī)定不存在靈活解釋的空間，只能仰賴立法完善。在《勞動合同法修正案》出臺后，勞務(wù)派遣立法短期內(nèi)難以再有新的進展。在此背景下，當(dāng)前更加實際的是在實務(wù)中對替代性和輔作嚴(yán)格的解釋，防止用人單位避開臨時性而以輔或者替代性為大量長期使用派遣工辯護。

3．勞務(wù)派遣的比例限制

篇2

1.　勞務(wù)派遣是一種特殊的用工方式

勞務(wù)派遣是勞務(wù)派遣企業(yè)與派遣員工簽訂勞動合同、建立勞動關(guān)系并承擔(dān)雇主責(zé)任，與接受以勞務(wù)派遣形式用工的企業(yè)簽立勞務(wù)派遣協(xié)議，勞務(wù)派遣企業(yè)將派遣員工派遣到用工企業(yè)進行工作。勞務(wù)派遣實質(zhì)上是一種“雇用”與“使用”相分離的用工方式。與傳統(tǒng)用工方式相比表現(xiàn)為三個主體，兩個契約的復(fù)雜雇傭關(guān)系。

勞務(wù)派遣作為一種靈活的用工方式，有其不可替代的優(yōu)勢。在任何一個國家，勞務(wù)派遣從來都是輔助用工形式，但近幾年來在我國卻成為一種主流的用工方式。全國總工會的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，目前我國的勞務(wù)派遣公司有近3萬家，勞務(wù)派遣人員總數(shù)已經(jīng)高達(dá)6000多萬，占到國內(nèi)職工總?cè)藬?shù)的20%。而大部分發(fā)達(dá)國家派遣勞動者占全體就業(yè)人員的比例不超過3%。企業(yè)對這種用工方式的偏好，與其能為用工企業(yè)歸避勞動法律本文由收集整理上的義務(wù)提供便利，降低用人成本和違法風(fēng)險有重要關(guān)系。除此之外，我們可以從制度經(jīng)濟學(xué)的角度來理解企業(yè)對勞務(wù)派遣強烈偏好的深層次原因。

2.　降低交易成本-勞務(wù)派遣偏好的動因

交易成本是新制度經(jīng)濟學(xué)的最基本概念之一，達(dá)爾曼認(rèn)為從契約過程來看，交易成本包括信息成本、談判成本、決策成本、執(zhí)行和控制成本。威廉姆森認(rèn)為，交易成本分為兩個部分：一是事先的交易成本，即為簽訂契約、規(guī)定交易雙方的權(quán)利、責(zé)任等所花費的成本；二是簽訂契約后，為解決契約本身所存在的問題、以及改變條款到退出契約所花費的成本。通過對企業(yè)交易成本的含義與外延的理解，可以發(fā)現(xiàn)企業(yè)使用勞務(wù)派遣員工同樣也會產(chǎn)生交易成本，但企業(yè)為什么更加偏好使用勞務(wù)派遣員工呢？①

首先：勞務(wù)派遣降低了信息成本與談判成本。新制度經(jīng)濟學(xué)派強調(diào)信息成本是交易成本的核心。尤其是在勞動力市場上人才結(jié)構(gòu)失衡日趨嚴(yán)重的中國，企業(yè)用工短缺和招聘員工成本的居高不下已經(jīng)成為一種常態(tài)，勞動力市場的信息不對稱又加劇了這一現(xiàn)象。用人企業(yè)與勞務(wù)派遣企業(yè)簽訂契約可以利用勞務(wù)派遣企業(yè)專業(yè)的人力資源網(wǎng)絡(luò)，在較短時間內(nèi)以最低的信息成本和談判成本獲得所需的人力資源。尤其是勞務(wù)派遣企業(yè)能實現(xiàn)規(guī)模化、經(jīng)常性的勞務(wù)派遣，這從某種意義上實現(xiàn)了企業(yè)儲備勞動力功能的外部化，降低了企業(yè)的管理成本。正如制度經(jīng)濟學(xué)派所認(rèn)為的那樣，經(jīng)濟主體間的利益沖突，使經(jīng)濟主體間信息、知識和經(jīng)驗的差異被機會主義地利用，交易費用陡然放大，因此，使信息變得便宜的制度、使時空得以縮小的政策和技術(shù)以及人們意識形態(tài)的改善，都能起到降低交易費用的作用。

其次，勞務(wù)派遣節(jié)約了決策成本、執(zhí)行和控制成本。

達(dá)爾曼認(rèn)為，如果交易的一方有多個人，則在決定交易條件時，還會產(chǎn)生做出決策的成本，相互同意的條件確定后，還有協(xié)議的執(zhí)行成本、以及控制和監(jiān)督他方履約的成本。勞務(wù)派遣中，交易的一方只是一個人（勞務(wù)派遣企業(yè)），用工企業(yè)分析判斷對方的行為和環(huán)境變得更加容易，交易的決策成本大大降低。而勞務(wù)派遣對企業(yè)契約執(zhí)行和控制成本的降低則表現(xiàn)為，用工企業(yè)只是向勞務(wù)派遣企業(yè)支付一定的管理費用后租借員工，與勞務(wù)派遣員工簽訂的契約從本質(zhì)上看只是一般意義的經(jīng)濟合同，可以比較容易的終止租借關(guān)系。這樣用工企業(yè)既可以避免與員工簽訂無固定期限勞動合同，同時還不用承擔(dān)給員工終止勞動合同時所支付的補償，并且發(fā)生勞動糾紛時用工企業(yè)并不與勞動者直接發(fā)生關(guān)系，相關(guān)事務(wù)將由勞務(wù)派遣企業(yè)處理，本來由用工企業(yè)所承擔(dān)責(zé)任和義務(wù)轉(zhuǎn)移給勞務(wù)派遣企業(yè)。

交易成本理論研究的對象雖然不是專門針對勞務(wù)派遣的，但為我們的分析提供了一個思路，用工企業(yè)在做出是使用正式員工還是使用勞務(wù)派遣員工決策時，要考慮的哪一種治理結(jié)構(gòu)更有利于交易成本的節(jié)約，企業(yè)選擇的結(jié)果無疑是后者。

3.　政府失靈-企業(yè)勞務(wù)派遣偏好的外在動因

政府失靈一般是被理解為政府的活動或干預(yù)措施缺乏效率，以及政府做出了降低經(jīng)濟效率的決策或不能實施改善經(jīng)濟效率的決策。如果說目前中國勞務(wù)派遣市場的無序和混亂是“市場失靈”的典型體現(xiàn)，那么政府失靈是企業(yè)偏好勞務(wù)派遣的最重的外部動因。正如斯蒂格利茨和格林沃德的“非分散化定理”所言，“在一般情況下，如果沒有政府的干預(yù)，就不能實現(xiàn)有效的市場資源配置”　。首先，政府在中國勞務(wù)派遣產(chǎn)生興起的過程中扮演了重要的角色。勞務(wù)派遣一定時期內(nèi)曾做為解決就業(yè)問題的一個途徑而得大政府的大力支持，許多政府部門和事業(yè)單位也在大量使用勞務(wù)派遣人員，如中央電視臺就是中國使用勞務(wù)派遣人員最多的事業(yè)單位。這就使政府在做決策時不得不考慮這一特殊背景。其次，政府對勞務(wù)派遣市場的監(jiān)管不力。法學(xué)專家鄭尚元一直關(guān)注“公營勞務(wù)派遣”問題。他的研究表明，相當(dāng)一部分勞務(wù)派遣單位具有“國有”背景，它們直接或間接由行政部門或其附屬機構(gòu)直接經(jīng)營，其中“以勞動保障部門、人事部門、公安部門為典型”。

篇3

關(guān)鍵詞：國有企業(yè)；勞務(wù)派遣；風(fēng)險；措施

中圖分類號：C29 文獻標(biāo)識碼： A

1、國企勞務(wù)派遣用工的需求因素分析

國有企業(yè)用工的優(yōu)勢吸引著眾多的人才。同時，企業(yè)對人才的招入、培養(yǎng)等也是一筆巨大的投資。加之國有企業(yè)在用工相對緊張的大環(huán)境下，使用勞務(wù)派遣工顯然是解決國企人力資源需求的有效途徑之一；近年來，雖然我國國有企業(yè)的用工形式在不斷發(fā)展和完善，但是一些人意識中的 “鐵飯碗”的思想?yún)s根深蒂固，嚴(yán)重影響國有企業(yè)內(nèi)部良性競爭環(huán)境的建設(shè)和優(yōu)化。而國有企業(yè)勞務(wù)派遣用工打破了傳統(tǒng)的國有企業(yè)工作“鐵飯碗”現(xiàn)象，能進能出的用人機制使企業(yè)產(chǎn)生了更強烈的競爭意識，同時為國有企業(yè)注入了新的活力，促進了國有企業(yè)內(nèi)部競爭機制的建立和優(yōu)化。因此，必須加強國有企業(yè)勞務(wù)派遣工作的有效性研究。

2、勞務(wù)派遣在實踐中的風(fēng)險

2.1、法律風(fēng)險

《勞動合同法》對經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)所應(yīng)具備的條件進行了更加嚴(yán)格的規(guī)定，并且要求向勞動行政部門依法申請行政許可；還規(guī)定了用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬的原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法；規(guī)定了勞務(wù)派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔或者替代性（三性#）的工作崗位上實施，并規(guī)定用工單位勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務(wù)院勞動行政部門規(guī)定。

2.2、道德風(fēng)險

首先，多數(shù)國有企業(yè)從專業(yè)性、節(jié)約成本等角度考慮，與合作的勞務(wù)派遣機構(gòu)之間無關(guān)聯(lián)關(guān)系，導(dǎo)致對外部機構(gòu)的約束和控制力有限，對其過渡依賴和勞務(wù)派遣機構(gòu)趨利的本質(zhì)共同作用，容易引發(fā)違約及侵權(quán)等行為。其次，勞務(wù)派遣人員與國有企業(yè)無直接的勞動合同關(guān)系，不是企業(yè)的正式員工，造成忠誠度較低、責(zé)任心較差、流動性較大，工作中容易出現(xiàn)操作失誤。第三，現(xiàn)實中部分勞務(wù)派遣員工在薪酬待遇方面與國有企業(yè)正式員工存在差距，容易造成心理失衡，引發(fā)泄密等負(fù)面行為，不利于國有企業(yè)商業(yè)秘密和知識產(chǎn)權(quán)的保護。

3、有效規(guī)避國企勞務(wù)派遣用工風(fēng)險，提高工作效率

3.1、建立同工同酬的原則

建立完善的薪酬制度。首先用人單位要正確理解“同工同酬”的含義?！巴ね辍笔呛椭C的基礎(chǔ)。《勞動合同法》第六十三條明確指出，對被派遣員工要“同工同酬”，也就是說，用工單位應(yīng)給予被派遣員工相當(dāng)工作業(yè)績的薪酬水平，并將他們納入正式員工的激勵計劃，因為企業(yè)薪酬有激勵員工的作用，企業(yè)為了達(dá)到激發(fā)員工積極性的目的，可以在每個崗位中設(shè)定若干職級崗位，規(guī)定員工工作達(dá)到某一標(biāo)準(zhǔn)，就可以晉升職級工資。其次，用人單位應(yīng)對崗位職級體系、薪酬體系進行梳理。新修訂《勞動合同法》實施后，勞務(wù)派遣員工與正式工“同工同酬”的問題將越來越被關(guān)注，也將成為勞動保障監(jiān)察部門的工作重點和勞動爭議糾紛的矛盾集中點。為了防范同工不同酬的法律風(fēng)險，就要制定符合同工同酬原則的薪酬政策。

3.2、規(guī)范勞務(wù)派遣用工要求

加強領(lǐng)導(dǎo)，落實責(zé)任，健全完善勞務(wù)派遣退出機制，保持流動更新，強化監(jiān)督考核，健全勞務(wù)派遣用工退出機制，實行勞務(wù)派遣用工上崗協(xié)議管理，明確崗位名稱、職責(zé)、上崗期限等內(nèi)容，重點約定任職年齡、技能要求以及違反公司管理制度、損害公司形象、工作績效差等退出條款，保持用工合理流動更新，通過疏通用工“出口”，保持管理壓力，激發(fā)用工活力，提高用工質(zhì)量，企業(yè)勞務(wù)派遣用工規(guī)范工作，點多面廣，涉及人員較多，各關(guān)系部門要高度重視，建立主要領(lǐng)導(dǎo)掛帥，人力資源部牽頭，相關(guān)部門協(xié)同配合的工作機制，要結(jié)合實際，理清工作重點和措施，明確任務(wù)分工，落實各級人員責(zé)任，認(rèn)真組織實施；組織轉(zhuǎn)換，依法合規(guī)，在勞務(wù)用工形式轉(zhuǎn)換過程中，與勞務(wù)派遣公司交接工資，社會保險時要注意工齡接續(xù)，社保、企業(yè)年金、公積金等的及時轉(zhuǎn)移接續(xù)，加強對勞務(wù)用工人員合法權(quán)利保護工作的監(jiān)督管理。

3.3、規(guī)范勞務(wù)用工方案

3.3.1、嚴(yán)格勞務(wù)派遣用工招聘

企業(yè)使用勞務(wù)派遣用工必須以上級核準(zhǔn)的勞務(wù)派遣用工計劃為依據(jù)，在審查勞務(wù)派遣機構(gòu)的資質(zhì)、信譽及管理水平并與勞務(wù)派遣單位依法簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議的基礎(chǔ)上，委托派遣機構(gòu)按照約定的要求、條件和范圍面向社會公開招聘。在招聘時，企業(yè)要按照崗位性質(zhì)等區(qū)分高端、一般、低端勞務(wù)派遣崗位，分別制訂相應(yīng)的任職條件和考試、核準(zhǔn)等招聘方式。各企業(yè)可與勞務(wù)派遣機構(gòu)按照協(xié)議約定勞務(wù)派遣用工試崗期。派遣期為兩年以上不滿三年的，試崗期不得超過兩個月；派遣期為三年以上的，試崗期不得超過六個月。勞務(wù)派遣用工在試崗期間，經(jīng)考核不合格者，可直接退回至勞務(wù)派遣機構(gòu)。

3.3.2、避免同工不同酬

建立統(tǒng)一規(guī)范的薪酬分配制度，破除工資分配中的“二元”結(jié)構(gòu)，將勞務(wù)派遣用工和勞動合同制用工納入同一薪酬管理體系；在使用勞務(wù)人員過程中，要注意簽訂勞務(wù)合同的主體雙方，盡量減少超范圍安排勞務(wù)工作范圍，應(yīng)盡可能避免與全民職工混編、混崗，對主營業(yè)務(wù)的“三性”崗位進行界定，設(shè)立用于主營業(yè)務(wù)勞務(wù)用工的專門崗位，避免同工不同酬的情況出現(xiàn)。

3.3.3、建立勞務(wù)用工考核機制

隨著新勞動法的實施，對勞務(wù)人員的獎懲考核也提出了新的、更高的要求?？己藱C制建立得好與否，事關(guān)能否有效的激勵和調(diào)動廣大的勞務(wù)人員的工作積極性和創(chuàng)造精神。除了在對勞務(wù)人員崗位設(shè)立有所區(qū)分外，還應(yīng)在工作制度、工作考核、價值體現(xiàn)等諸多方面進行考慮，可針對同一層面的勞務(wù)人員完善獨立的管理和考核體系，對內(nèi)部的規(guī)章需要勞務(wù)人員遵守和執(zhí)行的，應(yīng)提交勞務(wù)派遣公司備案，并向勞務(wù)人員提供和宣講。

3.4、風(fēng)險規(guī)避

3.4.1、勞務(wù)派遣的協(xié)議風(fēng)險及控制

簽訂合同的過程中首先必須要求勞務(wù)派遣員工和派遣單位之間簽訂一份合法的勞動合同，且絕不能允許勞務(wù)派遣單位遲簽或是不簽的現(xiàn)象出現(xiàn)。國有企業(yè)還應(yīng)該對于已經(jīng)簽訂的合同嚴(yán)格按照最新的《勞動合同法》進行審核和檢查，這對于維護企業(yè)自身合法利益至關(guān)重要；二是要進一步明確勞務(wù)派遣單位發(fā)放員工工資的時間，并明確要求勞務(wù)派遣單位不能私自克扣工資，并要按時發(fā)放員工工資；三是要對于派遣員工的基本工作素養(yǎng)進行審核，對于不符合要求的員工要予以退回；四是要對于一些違約的行為進行明確，國有企業(yè)對于損害企業(yè)利益且違約的員工有權(quán)解約，且派遣單位必須承擔(dān)一定的損失；五是要對于派遣員工工傷、勞動糾紛相關(guān)事宜和費用的分?jǐn)傄约熬唧w的事項等進行明確規(guī)定。

3.4.2、勞務(wù)派遣的責(zé)任風(fēng)險及控制

國有企業(yè)可以通過以下途徑對勞務(wù)派遣的責(zé)任風(fēng)險進行防范：一是選擇依法注冊并有勞動保障部門許可的派遣資質(zhì)單位，了解派遣單位的信譽及經(jīng)濟實力，確認(rèn)派遣單位有足夠的能力承擔(dān)責(zé)任；二是對派遣單位是否按時的支付派遣員工工資和是否及時繳納社會保險情況進行核實。

3.4.3、勞務(wù)派遣的終止風(fēng)險及控制

可以通過以下途徑對國有企業(yè)勞務(wù)派遣的責(zé)任風(fēng)險進行防范：用工的國有企業(yè)應(yīng)注意，退回用工滿一年的派遣員工，又在該崗位使用其他勞動派遣形式的員工，這種情況涉嫌違法；明確派遣員工的在職時間，防止有滿一年的國有企業(yè)派遣員工，國有企業(yè)若不繼續(xù)任用，應(yīng)該提前一個月通知派遣員工和派遣單位，與派遣員工協(xié)商后進行相關(guān)費用及事宜的處理。

總言之，在以后的工作中，我們要不斷摸索實踐更合理、更高效、更切合施工企業(yè)實際的用工方式，促進勞動用工管理轉(zhuǎn)型，為國有企業(yè)的發(fā)展提供強有力的人力資源保障。

參考文獻

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[3]王海霞，石立剛.解析如何防范勞務(wù)派遣用工風(fēng)險[J].企業(yè)導(dǎo)報，2014，05：122-123.

篇4

關(guān)鍵詞：同工同酬，反歧視，勞務(wù)派遣

引言

“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配方法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定?！边@是自2013年7月1日起實施的新《勞動合同法》第六十三條第一款的內(nèi)容。是我國在勞務(wù)派遣制度中進一步細(xì)化強調(diào)同工同酬原則。

一、勞務(wù)派遣制度“同工同酬”之理論基礎(chǔ)

（一）勞動者反歧視原則

同工同酬原則本質(zhì)上是勞動法上反歧視原則中的一項內(nèi)容。各國對歧視含義的理解大致相同。英國《朗文法律詞典》對“歧視”的解釋為：對處于相同地位的個人或團體給予不同的待遇。[ L.B.科爾森：《朗文法律詞典》，法律出版社2003年第一版，第135頁。]筆者總結(jié)“歧視”為非基于公平分類，針對特定類別的人，予以不平等的對待。就業(yè)歧視是指用人單位在招聘過程中或勞動關(guān)系建立后，對招聘條件相同或相近的求職者或雇員基于某些與個人工作能力或工作崗位無關(guān)的因素，而不能給予其平等的就業(yè)機會或在工資、晉升、培訓(xùn)、崗位安排、解雇或勞動條件與保護、社會保險與福利等方面不能提供平等待遇，從而取消或損害求職者的平等就業(yè)權(quán)或雇員的平等待遇權(quán)的現(xiàn)象。[ 喻術(shù)紅：“就業(yè)歧視法律問題之比較研究”，載于《中國法學(xué)》2005年第1期。]

就業(yè)歧視人為地制造了人與人間的差異，形成不平等對待，這違反了人人平等的原則，破壞了勞動平等，損害了勞動者平等受待遇的權(quán)利。不利于保障人權(quán)，加劇貧富差距，不利于社會穩(wěn)定和諧，阻礙社會經(jīng)濟的進步。天賦人權(quán)，人生而平等的價值觀念早已深入人心，因此平等原則和禁止歧視原則作為人權(quán)基本原則，早在國際立法上得到確認(rèn)。當(dāng)前反歧視原則在各國立法上都有規(guī)定。

（二）“同工同酬”的概念分析

我國《勞動法》第46條規(guī)定：“同工同酬是指用人單位對于技術(shù)和勞動熟悉程度相同的勞動者在從事同種工作時，不分性別、年齡、民族、區(qū)域等差別，只要提供相同的勞動量，就獲得相同的勞動報酬?！痹撘?guī)定亦表明，勞動者的工資分配應(yīng)當(dāng)遵循按勞分配原則。又言之，只要勞動者提供的勞動數(shù)量和勞動質(zhì)量相同，就應(yīng)當(dāng)給予相同的勞動報酬。然而這一定義是模糊的，其中本來就包含著不確定的概念，對什么是“同種工作”，什么是“相同勞動量”和什么是“勞動報酬”并未作出解釋。

（三）勞務(wù)派遣制度與同工同酬

勞務(wù)派遣制度是指為規(guī)范勞務(wù)派遣現(xiàn)象制定的制度，是不同于一般勞動合同和非全日制用工合同的第三種用工形式。勞務(wù)派遣是指勞動者和勞務(wù)派遣單位簽訂勞動合同，而實際上為用工單位工作的形式。這一形式有利于用工單位降低用工成本、便于用工管理、規(guī)避用工風(fēng)險。

勞務(wù)派遣工不同于用工單位正式的合同工，有個別名“臨時工”，往往他們和正式工從事相同的工作，卻不能享受相同的待遇，現(xiàn)實是不平等的工資、休假、社會保險、福利，這是不符合同工同酬原則的，這也引發(fā)了許多勞動糾紛，這就需要法律作出規(guī)范，要求用工單位貫徹落實同工同酬原則。有學(xué)者對此持不同觀點，他認(rèn)為要求勞務(wù)派遣用工實現(xiàn)同工同酬本身就是個“偽命題”，是個“不可能完成的任務(wù)”。[ 周國良：“關(guān)于勞務(wù)派遣同工同酬與三性認(rèn)定問題的思考”，載于《中國勞動》2012年6月。]

二、勞務(wù)派遣制度同工同酬條款的立法背景

（一）勞務(wù)派遣制度的現(xiàn)實狀況

據(jù)全總勞務(wù)派遣問題調(diào)查組考察表明，我國勞務(wù)派遣工的數(shù)量一直在不斷增長，截止2011年，全國企業(yè)勞務(wù)派遣工占企業(yè)職工總數(shù)13.1%，約3700萬人。第三產(chǎn)業(yè)普遍使用勞務(wù)派遣；國有企業(yè)使用勞務(wù)派遣工的數(shù)量最多，占國有企業(yè)職工總數(shù)的16.2%；其中勞務(wù)派遣又以農(nóng)民工為主，他們大多從事一線崗位的工作。勞務(wù)派遣工的同工同酬問題突出，他們與正式工的收入差距少則30%，多則達(dá)四五倍，甚至更多，尤以電信、石油等行業(yè)，還有以其他的形式，比如年終獎、降溫費等各種福利補貼。[ 全總勞務(wù)派遣問題課題組：“當(dāng)前我國勞務(wù)派遣用工現(xiàn)狀調(diào)查”，載于《中國勞動》2012年5月。]而勞務(wù)派遣工非但沒有這些“福利補貼”，用工單位還沒有為他們繳納社會保險，使得他們的利益無法保障。

總之，當(dāng)前勞務(wù)派遣濫用情況在我國十分嚴(yán)重。勞務(wù)派遣問題實質(zhì)上是本應(yīng)作為補充性用工形式的勞務(wù)派遣，卻被濫用為低成本、歧視性、主流化的用工形式。在規(guī)模大、主流化與同工不同待遇之間，以同工不同酬為主要表現(xiàn)的同工不同待遇是更具有根本性的問題。因為同工不同待遇，才會誘使用工單位選擇勞務(wù)派遣來降低用工成本，從而導(dǎo)致勞務(wù)派遣的大規(guī)模和主流化。[ 王全興、楊浩楠：“試論勞務(wù)派遣中的同工同酬――兼評2012年《勞動合同法修正案》”，載于《蘇州大學(xué)學(xué)報》2012年3月。]反之說，沒有勞務(wù)派遣工的同工不同酬，就不會勞務(wù)派遣工的大量濫用。

（二）舊《勞動合同法》的缺陷

2008年的《勞動合同法》第六十三條：被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。該條款沒有規(guī)定“勞務(wù)派遣工與同類崗位用工單位的勞動者適用相同的勞動報酬計算方法?！惫P者認(rèn)為計算方法重于結(jié)果，因為結(jié)果是定然的，比較難有針對性，然而每個勞動者的工作時間不同，工作能力不同，所創(chuàng)造的價值也是不同的，因此，一個相同的計算勞動報酬的方法更為合理有效，對勞動者更為公平。并且沒有對“同類崗位”作出解釋。與之有關(guān)的還有第六十二條，規(guī)定了用工單位的義務(wù)，卻沒有明確說明是由勞務(wù)派遣單位還是由用工單位直接向被派遣勞動者支付工資、加班費以及其他福利？僅僅規(guī)定勞務(wù)派遣單位不得克扣勞動報酬根本無法保證被派遣勞動者及時足額獲得報酬。如果用工單位先支付給派遣單位，派遣單位再支付給派遣勞動者就難以判斷是否同工同酬，也難以阻止派遣單位克扣被派遣勞動者的報酬。[ 謝曾毅：“對《勞動合同法》若干不足的反思”，載于《法學(xué)雜志》2007年第6期。]

三、勞務(wù)派遣同工同酬制度的現(xiàn)實解讀

要準(zhǔn)確理解勞務(wù)派遣同工同酬制度，我們就需要從內(nèi)容和實施兩個角度全面的解讀該法律規(guī)定，探究其立法意旨、具體含義還有司法裁判的困境。

（一）條款的內(nèi)容解讀

首先，第一句“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利?！北砻髁肆⒎ㄕ叩膽B(tài)度，同時也說明了，被派遣勞動者的確與用工單位的勞動者身份不同，但不能夠因為身份不同而歧視，不公平對待。在此，尤指同工不同酬的現(xiàn)象。其次，第二句“用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配方法?！币灿袃蓪雍x，第一層說明“同工同酬”是勞動法的一項基本原則，是勞動立法和勞動合同立法的指導(dǎo)思想和基本準(zhǔn)則之一；另一層說二者工作的崗位是同類的，比如都是同一級警衛(wèi)、都是安裝手機的工人等相同或同類的工作崗位，他們的勞動報酬的計算方法應(yīng)當(dāng)是相同的。最后，第三句“用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定?！边@說明最先比較的必須是在同一用工單位，如果同一用工單位沒有同類崗位的“正式工”，才可以參照用工單位所在地相同或者近似崗位勞動者的勞動報酬，需特別注意的是：參照的是近似崗位勞動者的而不是勞務(wù)派遣工的。除此外，筆者認(rèn)為參照的不應(yīng)當(dāng)是固定的勞動報酬數(shù)額，而應(yīng)當(dāng)是與勞務(wù)派遣工所在用工單位相同或近似的計算勞動報酬的方式，再確定勞動報酬數(shù)額。

（二）條款的實施解讀

新修改的條款比舊條款更加細(xì)化，相比較實施起來是增加了可實施性，但仍是有困難的，難以實施既有理論上的原因也有現(xiàn)實的原因。

理論上，從法律條文便可看出，其一，該法律規(guī)定從表象上看看似嚴(yán)苛，實質(zhì)上還存在缺陷。不僅如前所訴，包含在內(nèi)的法律概念模糊不清，而且相關(guān)立法部門也未做出恰當(dāng)解釋；而且與此相配套的一系列制度并沒有建立，缺乏資格準(zhǔn)入、行政許可、業(yè)務(wù)范圍審查、業(yè)務(wù)變更報批等程序的良好實施。其二，證明責(zé)任不明確，該條款沒有對用工單位和勞務(wù)派遣工的證明責(zé)任進行分配，如果仍堅持“誰主張誰舉證”的話，對勞務(wù)派遣工來說要維護自己的權(quán)利顯然是很困難的。

現(xiàn)實上，要落實貫徹同工同酬原則也是十分困難的。第一，我國目前呈現(xiàn)的是一般勞動力市場供大于求，卻同時存在“民工荒”這樣的一個就業(yè)形勢，因此勞務(wù)派遣在我國需求還很大，故盡管同工不同酬，很多勞動者也自愿加入勞務(wù)派遣中。第二，企業(yè)的趨利性，社會責(zé)任意識淺薄，大多用人單位就是為了同工不同酬而采用勞務(wù)派遣工，他們想盡辦法找法律的漏洞，規(guī)避用工風(fēng)險。第三，不光是在企業(yè)，在一些行政事業(yè)單位、行政機關(guān)、事業(yè)單位等非經(jīng)營性單位勞務(wù)派遣也是不斷增加。[ 鄭尚元：“不當(dāng)勞務(wù)派遣及其管制”，載于《法學(xué)家》2008年第2期。]部分行政部門或其附屬機構(gòu)直接經(jīng)營勞動派遣業(yè)，形成“國有”勞動派遣機構(gòu)，這些機構(gòu)大多與行政機構(gòu)有著千絲萬縷的關(guān)系，甚至，行政機構(gòu)從中提取相應(yīng)的利潤。[ 鄭尚元：“我國勞動派遣現(xiàn)狀與勞動者權(quán)益保護――兼談《勞動合同法》（草案）中‘勞動派遣’之立法規(guī)制”，載于《國家行政學(xué)院學(xué)報》2007年第2期。]這樣的本該維護公平，堅持法治秩序的國家公立機關(guān)也為自己利益而去損害勞動者的合法權(quán)益，往往遭遇這種，勞務(wù)派遣工“有冤無處可訴，有訴無人敢受，有受難以取勝”。

四、勞務(wù)派遣同工同酬制度的進一步構(gòu)建與完善

（一）立法

在立法上，國家立法機關(guān)，應(yīng)當(dāng)對勞務(wù)派遣制度的規(guī)定再進行完善。第一，對“同類崗位”、還有“工資收入”的范圍認(rèn)定確定化，對哪些工作可以使用勞務(wù)派遣應(yīng)進行明確限定，不只是籠統(tǒng)的“臨時性、輔和替代性”工作；第二，對“同工同酬”的認(rèn)定也該有法定條件；第三，對濫用勞務(wù)派遣、違反勞務(wù)派遣制度的企業(yè)制定嚴(yán)格的責(zé)任，讓勞務(wù)派遣不再是用工單位規(guī)避勞動風(fēng)險的選擇。第四，明確發(fā)生勞動糾紛時，勞務(wù)派遣工、勞務(wù)派遣單位和用工單位間的證明責(zé)任，減輕勞務(wù)派遣工的證明責(zé)任；真正實現(xiàn)對弱者的保護。

（二）執(zhí)法

在執(zhí)法上，首先，勞務(wù)派遣登記機關(guān)須嚴(yán)格審查認(rèn)定勞務(wù)派遣單位，將不符合條件的企業(yè)擋在門外；其次，現(xiàn)我國從事勞動執(zhí)法檢查的機構(gòu)主要為各級政府的勞動行政主管部門，對已經(jīng)符合條件的勞務(wù)派遣單位，勞動行政主管部門應(yīng)主動履行自己的職責(zé)，定期檢查監(jiān)督勞務(wù)派遣單位；再次，還可以暗訪勞務(wù)派遣工的實際收入狀況，對侵害勞務(wù)派遣工的單位嚴(yán)格執(zhí)法，及時保護勞務(wù)派遣工的合法權(quán)益。

（三）司法

在司法上，由于立法沒有對同工同酬作出具體的，可操作性規(guī)定，當(dāng)同工同酬糾紛演變?yōu)闋幾h時，能動解釋這一條款的責(zé)任就落在了裁判機構(gòu)身上。[ 柯菲菲、蔣彥龍、蔣天成：“勞務(wù)派遣工主張同工同酬的裁判困境分析”，載于《中國勞動》2011年12月。]在司法實踐中，不同法院、法官對“同工同酬”的舉證責(zé)任分配不同，則用工單位和勞務(wù)派遣工舉證的便易程度就不同。從便于、推廣和更好的保護勞務(wù)派遣工的角度考慮，還有作為處于弱勢的勞動者，用工單位舉證具有的先天優(yōu)勢，因此法官應(yīng)適當(dāng)加重用工單位的舉證責(zé)任，減輕勞務(wù)派遣工的舉證責(zé)任，勞務(wù)派遣工僅需提供初步的證據(jù)證明其同工不同酬即可。這樣才能鼓勵勞務(wù)派遣工積極維護自己的合法權(quán)益，實現(xiàn)真正的公平正義。

結(jié)語

雖然此次《勞動合同法》對勞務(wù)派遣制沒有突破性變化，但整體是在進步改善，更加傾向于保護勞務(wù)派遣工，要實現(xiàn)真正勞務(wù)派遣工的“同工同酬”，我國還有一段艱難的路要走。■

參考文獻

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【10】馮彥君：《同工同酬原則的困惑與反思》，載于《法商研究》2011年第2期。

篇5

【論文摘要】勞務(wù)派遣制度是我國勞動合同法規(guī)定的一種新的制度，它是我國市場經(jīng)濟進一步發(fā)育和完善的產(chǎn)物，制度在實施過程中，會遇到許多新問題和新情況，本文結(jié)合實際，從法理學(xué)和經(jīng)濟分析法學(xué)方面分析該制度存在的問題，便于以后進一步完善。

“沒有市場就沒有競爭，沒有競爭也就沒有市場”。勞務(wù)派遣是市場經(jīng)濟條件下，經(jīng)濟主體為適應(yīng)人力資源市場自發(fā)選擇的結(jié)果。各經(jīng)濟主體，為了在市場競爭中處于有利地位，實現(xiàn)經(jīng)濟利益最大化，不斷加強對人力資源的管理，精簡冗員，減少成本，提高效率。為此，2008年1月1日生效的《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)對勞務(wù)派遣制度作了法律上的規(guī)制，由于我國市場經(jīng)濟發(fā)育不完善，法律規(guī)范不健全，理論研究不夠深入，勞務(wù)派遣制度實施過程中有待進一步完善。

一、勞務(wù)派遣制度

經(jīng)濟學(xué)上的“制度是指多個遵循同一規(guī)則的交易的集合，是經(jīng)過交易多次重復(fù)形成的?！眲趧?wù)派遣制度在我國出現(xiàn)于20世紀(jì)70年代，迅猛發(fā)展于90年代，是隨著我國引入市場經(jīng)濟體制以后逐漸發(fā)展的，是我國用工制度的重大改進。各用人單位根據(jù)勞動力市場的供求關(guān)系，結(jié)合單位的用人規(guī)模和規(guī)律，核算投入與產(chǎn)出及盈利(即經(jīng)濟學(xué)上的效率)，反復(fù)博弈和試錯，決定單位的經(jīng)營原則和用人制度，逐漸形成勞務(wù)派遣制度。勞務(wù)派遣合同是勞務(wù)派遣制度的組成部分和表現(xiàn)形式。勞務(wù)派遣是勞務(wù)派遣單位根據(jù)實際用工單位的要求向其派遣勞動者，由勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者簽定勞動合同，與實際用工單位簽定勞務(wù)派遣協(xié)議的一種靈活用工方式，它涉及三方主體：勞務(wù)派遣單位或勞務(wù)派遣公司、用工單位和被派遣勞動者，它實現(xiàn)了勞動力的擁有者與使用者相分離，便于用工單位根據(jù)市場供求的變化，及時招收或者辭退人員。

二、勞務(wù)派遣制度的法律分析

1．勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的法律關(guān)系

由《勞動合同法》第58條的規(guī)定，可知勞務(wù)派遣單位是勞動法律關(guān)系主體一方——用人單位，被派遣勞動者是勞動法律關(guān)系主體的另一方—一勞動者，至于實際用工單位是屬于用人單位一方，還是屬于勞動者一方，《勞動合同法》沒有明確說明，僅在第92條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定，給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！绷硗狻秳趧雍贤ā返?9條還規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任?！庇纱丝芍?，雙方不是勞動合同關(guān)系，是以派遣協(xié)議為媒介的勞務(wù)關(guān)系，雙方通過協(xié)議平等協(xié)商，確定各自的權(quán)利和義務(wù)，從這方面考慮，有點類似民事法律關(guān)系。

2．勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間的法律關(guān)系

勞務(wù)派遣合同作為一種新型的合同，它不同于傳統(tǒng)的勞動合同，其一，合同具有靈活性和短期性，勞務(wù)的替代性很強。其二，派遣公司沒有任何生產(chǎn)資料，不屬于生產(chǎn)單位，它是靠收取服務(wù)費正常運作的公司法人，經(jīng)營的對象表面上看是勞務(wù)，本質(zhì)上是勞動者所擁有的勞動力，勞動力是否是經(jīng)營對象，理論上有待進一步研究。其三，雙方簽定的勞動合同涉及第三方——用工單位，合同的履行要在用工單位進行，派遣單位無法直接對被派遣勞動者進行考核和實施勞動保護。但勞動合同法明確規(guī)定，勞務(wù)派遣單位是法定的用人單位，派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者簽訂勞動合同，建立勞動法律關(guān)系，被派遣勞動者享有與派遣單位的其它勞動者同等的權(quán)利，包括繳納養(yǎng)老保險金、醫(yī)療保險金、失業(yè)保險金、住房公積金，特別是被派遣勞動者在無工作期間勞務(wù)派遣單位應(yīng)按照所在地人民政府規(guī)定的最地工資標(biāo)準(zhǔn)向其按月支付報酬，以維持其正常的生活。

3．用工單位與被派遣勞動者之間的法律關(guān)系

用工單位與被派遣勞動者存在直接的管理與被管理的關(guān)系，勞動者在用工單位要服從用工單位的統(tǒng)一管理，聽從安排，遵守勞動紀(jì)律。至于它們之間的勞動法律關(guān)系，《勞動合同法》沒有明確規(guī)定，《勞動合同法》也沒有強制用工單位與被派遣勞動者必須簽定勞動合同或者有關(guān)協(xié)議，雙方也不存在勞動法律關(guān)系，用工單位僅僅是勞動力的使用者和管理者。為了確保勞動者在用工單位的合法權(quán)利不受侵犯，《勞動合同法》第62條專門強制規(guī)定用工單位應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。實踐中這種義務(wù)用工單位很難履行，其原因是有勞務(wù)派遣制度的性質(zhì)決定的。《勞動合同法》第66條規(guī)定：“勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施”。勞務(wù)派遣的時間很短，是重復(fù)可替代性勞動，不需要任何專業(yè)技術(shù)要求，不需要上崗培訓(xùn)，用工單位的目的是低成本，高效率，短期用工，大都是一次性臨時用工，隨意性很強，法律的約束形同虛設(shè)，被派遣勞動者的合法權(quán)利受到侵害，很難得到法律的救濟。

三、勞務(wù)派遣制度的經(jīng)濟分析

勞務(wù)派遣制度涉及三方利益主體：勞務(wù)派遣單位、用工單位和被派遣勞動者，他們組成一個利益鏈條，他們是“謀求自我利益極大化的理性主體”，他們的目的試圖使自我利益極大化，并盡量減少代價和損失。作為理性主體，在社會行動中，三方主體都堅持自己利益最大化的前提下，既有合作又有利益沖突，在作出行為選擇時候，優(yōu)先考慮選擇的行為值不值、劃算不劃算，從利益上反復(fù)考慮和琢磨。

1-勞務(wù)派遣公司的利益初衷

按照《勞動合同法》規(guī)定，勞務(wù)派遣公司是公司法人。他們設(shè)立公司是盈利，追求自身利益最大化。他們的利益(利潤)來源是來自用工單位的勞動者創(chuàng)造價值的一部分，是由被派遣勞動者創(chuàng)造的。勞務(wù)派遣公司要生存和發(fā)展須具備：其一要有大量的在本公司注冊登記的適合用工單位需求的勞動者；其二需要有用工的用工單位，即勞動力的需求市場。具備這些條件，公司才能運作，目的才能實現(xiàn)。

2．用工單位利益所在

用工單位作為勞動力的直接使用者，力爭降低各種各樣的用工成本，包括招收錄用勞動者的費用、繳納養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險及住房公積金等費用，即減少投入。相反，一旦用工單位通過勞務(wù)派遣公司招到合適的勞動者，置法律于不顧，則盡力提高對勞動者的使用強度，如加班加點，加大工作量，目的是在單位時間內(nèi)創(chuàng)造更多的價值。

3．被派遣勞動者的利益訴求

被派遣勞動者作為勞動力的擁有者，通過派遣公司尋找工作的過程中，也對自己的選擇行為作一個比較和權(quán)衡，尋找自己利益的最大值，實現(xiàn)勞動力價值的最大化。首先考慮每月的工資多少，合算不合算，每月工資除了生活費、房租、交通費等等各種費用以外，能掙多少，他要和同行業(yè)的勞動者比較。如果是零利益或者負(fù)利益，被派遣勞動者與派遣公司不可能形成交易，簽訂合同，雙方要進行談判，尋找利益的平衡點。

篇6

內(nèi)容提要: 在勞務(wù)派遣單位、用工單位和被派遣勞動者共同參與的勞務(wù)派遣法律關(guān)系中，一方面，三方主體之間各自有獨立的利益;另一方面，在不同主體之間，隨時可以構(gòu)成利益同盟，對抗另一方，而這種利益同盟又隨時可以瓦解。由于“派遣”事實的存在，勞務(wù)派遣單位和用工單位都應(yīng)當(dāng)履行法定的告知義務(wù)，該義務(wù)的核心是要求勞務(wù)派遣單位和用工單位要告知被派遣勞動者的“派遣身份”或“被派遣勞動者的地位”。在勞務(wù)派遣單位與用工單位之間簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議時，被派遣勞動者應(yīng)當(dāng)參與進來，對于涉及被派遣勞動者權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，應(yīng)允許被派遣勞動者發(fā)表意見。

勞務(wù)派遣法律關(guān)系是在勞務(wù)派遣單位、用工單位和被派遣勞動者三方之間形成的法律關(guān)系，這種法律關(guān)系在邏輯上可以劃分為三個雙邊法律關(guān)系:勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的法律關(guān)系，勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間的法律關(guān)系和用工單位與被派遣勞動者之間的法律關(guān)系。這三個雙邊法律關(guān)系彼此之間存在著緊密聯(lián)系，因此，研究勞務(wù)派遣法律關(guān)系，不僅要分析和研究分解后的三個雙邊法律關(guān)系，更重要的是將勞務(wù)派遣法律關(guān)系作為一個完整的多邊法律關(guān)系進行分析和研究。

一、傳統(tǒng)勞動法律關(guān)系的變異:雙邊法律關(guān)系的分析

(一)不完全的勞動合同關(guān)系

1.勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間的法律關(guān)系:法定化的勞動合同關(guān)系

在勞務(wù)派遣法律關(guān)系中，勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間的關(guān)系被法律規(guī)定為勞動合同關(guān)系，兩者之間的法律關(guān)系可以稱為“法定化的勞動合同關(guān)系”，該勞動合同關(guān)系與傳統(tǒng)的勞動合同關(guān)系比較，缺少實際意義上勞動合同的內(nèi)容。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間簽訂的勞動合同中不僅“應(yīng)當(dāng)載明本法第17條規(guī)定的事項”(即勞動合同的必備條款)還“應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況”。這項規(guī)定表明該勞動合同所涉及的內(nèi)容已經(jīng)不完全是勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者兩者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，還包括了用工單位的情況，用工單位是“實際的用人單位”。《勞動合同法》將勞動合同關(guān)系限定在勞務(wù)派遣單位和被派遣勞動者之間，明確了勞務(wù)派遣單位為被派遣勞動者的“法定用人單位”。因此，法律意義上的勞動合同關(guān)系存在于勞務(wù)派遣單位和被派遣勞動者之間，而實際上被派遣勞動者并不在該派遣單位勞動。“在傳統(tǒng)的勞動契約中，勞工給付勞務(wù)之對象系與其簽訂勞動契約之事業(yè)單位，但在‘派遣契約’中，勞工給付勞務(wù)的對象并非與其簽訂派遣契約之派遣機構(gòu)，而是另一事業(yè)單位(即要派機構(gòu))。”[1]可以說勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同關(guān)系是一種被法定化的合同關(guān)系，是經(jīng)過法律設(shè)立之后形成的。避免因處理各種勞動力資源管理的成本支出和繁瑣事務(wù)是用工單位尋求勞務(wù)派遣用工方式的重要內(nèi)在驅(qū)動力，也是這種用工方式產(chǎn)生的重要原因。如果將勞動合同關(guān)系設(shè)立在用工單位與被派遣勞動者之間，顯然在實際上是行不通的。在與被派遣勞動者產(chǎn)生關(guān)系的兩個“用人單位”之間，勞務(wù)派遣單位成為了“用人單位”無可替代的選擇。法律將勞務(wù)派遣單位規(guī)定為被派遣勞動者的“用人單位”，但是勞務(wù)派遣單位這一用人單位又存在“先天缺陷”，由于被派遣勞動者并不在勞務(wù)派遣單位從事勞動，勞務(wù)派遣單位并不具備全部用人單位的特征，“用人單位”的權(quán)利其無法全部享有，“用人單位”的義務(wù)也無法實際履行。

2.用工單位與被派遣勞動者之間的法律關(guān)系

《勞動合同法》中將被派遣勞動者與派遣單位之間的關(guān)系定性為“勞動合同關(guān)系”，而對用工單位與被派遣勞動者之間的法律關(guān)系并沒有給予明確的規(guī)定。一般認(rèn)為，用工單位與被派遣勞動者之間不存在勞動合同關(guān)系，但是這兩者之間究竟存在一個什么法律關(guān)系，理論研究者的意見并不統(tǒng)一。有的觀點認(rèn)為，兩者之間的關(guān)系可以稱為“準(zhǔn)勞動關(guān)系”，“用工單位與被派遣勞動者之間的關(guān)系既不同于嚴(yán)格意義上的勞動關(guān)系，更不能簡單等同于民法上的一般勞務(wù)關(guān)系，而是一種勞動法上的與勞動關(guān)系相似的法律關(guān)系”。[2]有觀點認(rèn)為，在勞動力派遣中，派遣機構(gòu)與要派企業(yè)是派遣勞工的共同雇主。除了派遣機構(gòu)與派遣勞工之間形成的勞動關(guān)系之外，要派企業(yè)與派遣勞工也形成了一種“特殊勞動關(guān)系”。特殊勞動關(guān)系是主體資格上有瑕疵的勞動者與用工單位形成的一種用工關(guān)系。這里的“瑕疵”是指派遣勞工與另一用人單位存有勞動合同關(guān)系，或者不完全符合勞動法律規(guī)定的訂立勞動合同的主體條件。[3]也有觀點認(rèn)為，勞務(wù)派遣中的勞動關(guān)系呈現(xiàn)出一重勞動關(guān)系分兩個層次運行的結(jié)構(gòu)。在勞務(wù)派遣中，勞動關(guān)系分為兩個層次:勞動者與派遣單位之間有勞動合同而無勞動，是形式上的勞動關(guān)系，其內(nèi)容中沒有勞動力與生產(chǎn)資料的結(jié)合，為非生產(chǎn)性的勞動權(quán)利義務(wù);勞動者與用工單位之間無勞動合同而有勞動關(guān)系，是實質(zhì)上的勞動關(guān)系，以勞動力與生產(chǎn)資料的結(jié)合，亦即生產(chǎn)性的勞動權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容。[4]

在勞務(wù)派遣法律關(guān)系中，用工單位具有實際的“用工權(quán)”，被派遣勞動者實際處于用工單位的直接管理之下，在用工單位提供的勞動環(huán)境中從事勞動，并根據(jù)勞動情況取得勞動報酬。核心層面上的“勞動合同”內(nèi)容其實是在用工單位與被派遣勞動者之間完成的，但是被派遣勞動者與用工單位之間并不存在勞動合同關(guān)系，“要派機構(gòu)與派遣勞工之間并無任何契約關(guān)系存在，但在‘派遣契約’與‘要派契約’的交叉運作下，要派機構(gòu)與派遣勞工在無任何契約拘束的情形下，派遣勞工仍有義務(wù)在要派機構(gòu)的指揮監(jiān)督下提供勞務(wù)?！盵5]用工單位與被派遣勞動者之間勞動合同關(guān)系的不存在并不表明兩者之間不存在任何法律關(guān)系。被派遣勞動者受勞務(wù)派遣單位的指派來用工單位工作，而用工單位之所以接受被派遣勞動者是基于其與勞務(wù)派遣單位之間的派遣協(xié)議。可以說，被派遣勞動者與用工單位之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的形成是基于勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同和勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的派遣協(xié)議中的相關(guān)約定?；蛘哒f用工單位與被派遣勞動者之間產(chǎn)生法律關(guān)系的基礎(chǔ)是兩者分別與第三方之間的合同關(guān)系，兩個合同相互之間產(chǎn)生的聯(lián)系成為這兩者建立法律關(guān)系的前提條件。在被派遣勞動者與用工單位之間根本不存在直接的合同關(guān)系。被派遣勞動者與用工單位之間的權(quán)利義務(wù)直接來源于法律的規(guī)定，而不是基于雙方之間存在什么合同關(guān)系。《勞動合同法》明確規(guī)定用工單位具有法律規(guī)定的“用人單位”的部分權(quán)利和義務(wù)，包括: 1.執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護; 2.告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬; 3.支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇; 4.對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓(xùn);5.連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制。被派遣勞動者則需要遵守用工單位的勞動紀(jì)律、完成用工單位分配的工作任務(wù)。

(二)勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的關(guān)系:涉及被派遣勞動者權(quán)益的勞務(wù)派遣協(xié)議關(guān)系

勞務(wù)派遣單位與用工單位之間是合同關(guān)系。《勞動合同法》規(guī)定，勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務(wù)派遣協(xié)議?！霸趧趧?wù)派遣協(xié)議中明確勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任等內(nèi)容，將有利于明確派遣單位與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位(即用工單位)的權(quán)利義務(wù)，從而避免發(fā)生爭議時派遣單位與用工單位互相推諉現(xiàn)象的出現(xiàn)，有利于勞動者合法勞動權(quán)益的保護。”[6]但是在被派遣勞動者并不參與協(xié)商，甚至毫不知情的情況下，將被派遣勞動者主要勞動權(quán)利和勞動義務(wù)進行約定，其存在合理性是可疑的。

合同的相對性是合同的本質(zhì)特征。一般而言，合同中的權(quán)利義務(wù)只對合同當(dāng)事人雙方產(chǎn)生效力，或者說雙方當(dāng)事人之間簽訂合同，為雙方設(shè)定權(quán)利義務(wù)，其效力僅僅局限在合同的當(dāng)事人之間。但是隨著社會經(jīng)濟發(fā)展和合同法理論的深入，合同的相對性也不斷被突破，在堅持合同相對性的基礎(chǔ)上，允許出現(xiàn)特例，在合同中涉及到第三人的權(quán)利義務(wù)。“在民事合同中，以是否貫徹合同相對性原則為標(biāo)準(zhǔn)，合同分為束己合同和涉他合同。束己合同，是指嚴(yán)格遵守合同的相對性原則，合同當(dāng)事人為自己約定并承受權(quán)利義務(wù)，第三人不得向合同當(dāng)事人主張權(quán)利和追究責(zé)任，合同當(dāng)事人也不得向第三人主張合同權(quán)利和違約責(zé)任的合同?！盵7]“涉他合同，是指合同當(dāng)事人在合同中為第三人設(shè)定了權(quán)利或約定了義務(wù)的合同?！庇捎跈?quán)利是可以放棄的，一般而言，為第三人設(shè)定權(quán)利的合同(也稱為為第三人利益的合同)，由于不增加第三人的負(fù)擔(dān)，并不需要第三人的參與和同意。為第三人設(shè)定義務(wù)的合同則顯得復(fù)雜，如果合同為第三人設(shè)定義務(wù)，第三人必須履行，在第三人不知情的情況下增加了第三人的負(fù)擔(dān)，合理性則存在問題，如果需要征得第三方的同意，那么合同就不僅僅是合同雙方當(dāng)事人之間的合同，而成為了三方之間的合同，因此，《合同法》第65條規(guī)定“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任?！薄昂贤?dāng)事人的約定并未增加第三人的負(fù)擔(dān)，合同實際上是以第三人既負(fù)的給付為標(biāo)的”，合同的約定也“不約束該第三人，但第三人拒絕履行合同時，合同債務(wù)人負(fù)責(zé)履行。”[8]

由此可以發(fā)現(xiàn)，雖然勞務(wù)派遣協(xié)議的性質(zhì)被定性為民事合同。[9]但是作為民事合同不僅突破了合同的相對性，涉及到了第三方，即被派遣勞動者的權(quán)利義務(wù)，同時該協(xié)議中應(yīng)當(dāng)約定的派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任等內(nèi)容都不僅涉及了被派遣勞動者的權(quán)利義務(wù)，而且這種權(quán)利義務(wù)的約定增加了被派遣勞動者的負(fù)擔(dān)?；趧趧雨P(guān)系的人身性特征，被派遣勞動者只能親自從事勞動，因此，勞務(wù)派遣協(xié)議“約束”了被派遣勞動者，被派遣勞動者拒絕履行合同的后果，是派遣不成立，需要重新派遣。

二、被派遣勞動者的知情權(quán)與參與權(quán)的保護:多邊法律關(guān)系的分析

(一)作為多邊法律關(guān)系的勞務(wù)派遣法律關(guān)系

“法律關(guān)系是法律規(guī)范在指引人們的社會行為、調(diào)整社會關(guān)系的過程中所形成的人們之間的權(quán)利和義務(wù)的聯(lián)系，是社會內(nèi)容和法的形式的統(tǒng)一?！盵10]一般而言，法律關(guān)系的當(dāng)事人多為兩方，法律關(guān)系也就多為雙方當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的聯(lián)系，這一點在民事法律領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為明顯，如民事合同關(guān)系和侵權(quán)關(guān)系多為雙方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，但這并不排除法律關(guān)系的多方性，即法律關(guān)系的當(dāng)事人可以為三方(包含三方)以上，這種多方當(dāng)事人之間形成的法律關(guān)系比兩方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系顯得復(fù)雜，勞務(wù)派遣法律關(guān)系就是這樣一種復(fù)雜的多邊法律關(guān)系?！岸噙叿申P(guān)系雖然在邏輯上可以按照主體分解成若干雙邊關(guān)系，但由于這種法律關(guān)系中的客體往往是不能分割或不宜分割的(例如，國家權(quán)力、共有的不動產(chǎn)等)，所以，在實際操作上不能分解?！盵11]對勞務(wù)派遣法律關(guān)系的分析不能僅僅停留在三個雙邊法律關(guān)系分割的層次上，在構(gòu)成勞務(wù)派遣法律關(guān)系的三個雙邊法律關(guān)系之間都存在著緊密的聯(lián)系，彼此之間無法相互撇清。因此從多邊法律關(guān)系的角度進行分析是一個可行的路徑。

在勞務(wù)派遣單位、用工單位和被派遣勞動者共同參與的勞務(wù)派遣法律關(guān)系中，一方面，三方主體之間各自有獨立的利益。勞務(wù)派遣單位希望通過派遣勞動者賺取利潤;用工單位希望通過勞務(wù)派遣的用工方式節(jié)約人工成本，減少人力資源管理的繁瑣并尋找到合適的勞動者;被派遣勞動者希望找到合適的工作崗位并節(jié)省尋找工作的時間。另一方面，在不同主體之間，隨時可以構(gòu)成利益同盟，對抗另一方，而這種利益同盟又隨時可以瓦解:勞務(wù)派遣單位作為營利性的公司，取得經(jīng)濟效益是其重要的目標(biāo)，其招用被派遣勞動者的目的就是要將這些被派遣勞動者“派遣”出去。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，如果被派遣勞動者沒有被派遣出去，其要承擔(dān)包括被派遣勞動者工資報酬在內(nèi)的人力成本。為了能夠迅速將被派遣勞動者進行派遣，其可能與用工單位形成利益同盟，壓低被派遣勞動者的勞動標(biāo)準(zhǔn)條件;但是勞務(wù)派遣單位也要保證被派遣勞動者的最低要求，否則其可能在與其他勞務(wù)派遣單位的市場競爭中處于劣勢，無法找到合適的被派遣勞動者，因此，在保護被派遣勞動者合法權(quán)益的時候，勞務(wù)派遣單位則與被派遣勞動者構(gòu)成利益同盟，共同對抗用工單位。從用工單位角度分析，一般情況下勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者顯然是“對方”，其接納的被派遣勞動者與勞務(wù)派遣單位簽訂勞動合同，受勞務(wù)派遣單位的派遣來用工單位勞動，“被派遣勞動者是勞務(wù)派遣單位的人”，但在實際勞動過程中被派遣勞動者是在用工單位提供的工作場所并在其指揮下進行勞動，這樣，用工單位和被派遣勞動者之間也會產(chǎn)生同盟的可能性，共同對抗勞務(wù)派遣單位一方。在勞務(wù)派遣法律關(guān)系中，三方主體各自有著利益要求，因此并不能相互“”。

(二)被派遣勞動者知情權(quán)和參與權(quán)的保護

1.共同約定的可能性與障礙

既然勞務(wù)派遣單位、用工單位和被派遣勞動者之間各自有不同的利益訴求;勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的派遣協(xié)議涉及到被派遣勞動者的權(quán)利義務(wù)，勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同又有涉及用工單位的內(nèi)容，被派遣勞動者之所以能夠到用工單位從事勞動是基于以上兩個合同約定，那么三方共同簽訂合同則成為可能解決問題的辦法之一。在這種情況下，三方可以進行協(xié)商，將三方的權(quán)利義務(wù)寫入合同。但是這種辦法存在兩個非常明顯的缺陷。第一，如果勞務(wù)派遣單位、用工單位和被派遣勞動者之間可以一起協(xié)商簽訂合同，那么勞務(wù)派遣這種用工方式是否有存在的必要就需要重新審視。其一，削減了用工單位通過勞動派遣方式用工的積極性?；蛘哒f勞務(wù)派遣用工方式本身的優(yōu)勢被降低了。在該種情形下，用工單位仍然需要與被派遣勞動者就勞動過程中的各種情況進行協(xié)商，并沒有達(dá)到其希望節(jié)約勞動成本、降低用工風(fēng)險的目的。其二，勞務(wù)派遣單位更像是為用工單位和被派遣勞動者之間“牽線搭橋的中介機構(gòu)”，失去了專業(yè)化人力管理的優(yōu)勢。其存在的必要性需要重新考量。第二，這種解決問題的辦法需要一個條件苛刻的假設(shè):勞務(wù)派遣單位招用被派遣勞動者和用工單位向勞務(wù)派遣單位提出用工需求在同一時間，并且被招用的被派遣勞動者的條件符合用工單位的用人要求。此時，三方才可能共同協(xié)商。但是實際情況下，這種情況的發(fā)生是很少見的。不僅勞務(wù)派遣單位招用被派遣勞動者與用工單位向勞務(wù)派遣單位提出用工要求之間經(jīng)常有時間差，并且被派遣勞動者是否符合某一特定的用工單位的用人要求也存在不確定性。勞務(wù)派遣單位在招用被派遣勞動者時可能并沒有和特定的用工單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，或者在與用工單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議時并沒有合適的被派遣勞動者提供，需要進行招用;在時間上，這兩個合同之間總會存在先后的次序。另外，即使在按照某個特定用工單位的用人條件，勞務(wù)派遣單位招用被派遣勞動者并將其派遣到該特定用人單位，當(dāng)該被派遣勞動者與用工單位之間派遣期限屆滿時，為被派遣勞動者尋找下一個用工單位時可以三方進行協(xié)商，新的用工單位是否希望直接與被派遣勞動者對話是一個需要考慮的問題，特別是用工單位需要兩個或兩個以上的被派遣勞動者時，不同的被派遣勞動者之間要求不同，用工單位可能并不希望與每個被派遣勞動者分別協(xié)商。

2.被派遣勞動者知情權(quán)與派遣單位和用工單位的告知義務(wù)

在勞務(wù)派遣法律關(guān)系中，被派遣勞動者、勞務(wù)派遣單位和用工單位三者之間產(chǎn)生聯(lián)系的基礎(chǔ)法律關(guān)系是勞務(wù)派遣協(xié)議。該協(xié)議雖然由勞務(wù)派遣單位與用工單位簽訂，但它是被派遣勞動者群體合理存在的基礎(chǔ)。由于“派遣”事實的存在，勞務(wù)派遣單位和用工單位都應(yīng)當(dāng)履行法定的告知義務(wù)，該義務(wù)的核心是要求勞務(wù)派遣單位和用工單位要告知被派遣勞動者的“派遣身份”或“被派遣勞動者的地位”，告知的信息范圍包括與被派遣勞動者“派遣身份”或“被派遣地位”有關(guān)的所有信息，如派遣單位和用工單位各自的單位信息(名稱、法定代表人、住址等);派遣的起止時間(派遣期限);被派遣勞動者從事的勞動內(nèi)容，勞動的地點，工資報酬的領(lǐng)取時間、地點，社會保險的繳納情況等。《勞動合同法》對勞務(wù)派遣單位和用工單位各自的告知內(nèi)容作出了規(guī)定。勞務(wù)派遣單位告知的內(nèi)容包括: (1)被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況(在派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動合同中載明); (2)被派遣勞動者在沒有派遣情況下工資的支付; (3)勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容。用工單位告知的內(nèi)容主要是被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬。《勞動合同法》現(xiàn)有規(guī)定內(nèi)容是不完全的，以被派遣勞動者的報酬為例，《勞動合同法》規(guī)定了被派遣勞動者同工同酬的權(quán)利，但是如何讓被派遣勞動者知道享有該項權(quán)利并沒有明確。就保護被派遣勞動者的同工同酬權(quán)利而言，不僅要讓被派遣勞動者知道其有該項權(quán)利，還應(yīng)當(dāng)讓其知道與其“同工”的勞動者的報酬水平。因此，用工單位不僅需要告知被派遣勞動者本人的勞動報酬，還應(yīng)當(dāng)有義務(wù)告知被派遣勞動者本單位同類崗位勞動者或本單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬水平，從而使被派遣勞動者同工同酬的權(quán)利得到保護。

3.被派遣勞動者的參與權(quán)

在勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者簽訂的勞動合同中，關(guān)于派遣的內(nèi)容很可能僅僅是一個概括性的約定，即該勞動者是屬于“被派遣勞動者”，是需要被派遣出去的，在有工作期間，其勞動條件、工作時間、工資報酬等內(nèi)容需要勞務(wù)派遣協(xié)議進行明確;在勞務(wù)派遣單位與用工單位之間簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議時，被派遣勞動者應(yīng)當(dāng)參與進來，對涉及被派遣勞動者的權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，允許被派遣勞動者發(fā)表意見。不僅“勞動者成為被派遣勞動者需要征得勞動者同意，而不可強制勞動者的意志，矮化被派遣勞動者人格，強迫勞動者成為被派遣勞動者”，[12]而且，在具體派遣時同樣需要征詢被派遣勞動者的意見。雖然有觀點認(rèn)為“勞動者成為被派遣勞動者而被派遣到具體工作場所，即派遣到要派機構(gòu)工作，該階段是否需征得勞動者同意需要商榷，如該階段亦需征得勞動者同意，派遣業(yè)務(wù)將大大縮減。”[13]但是在具體派遣的過程中，應(yīng)當(dāng)允許被派遣勞動者在合理情況下拒絕被派遣。允許被派遣勞動者合理拒絕被派遣的次數(shù)和理由可以在被派遣勞動者與勞務(wù)派遣單位之間的勞動合同中作出約定。

注釋:

[1]鄭津津:《派遣勞動之法律關(guān)系與相關(guān)法律問題研究》，載《中正大學(xué)法學(xué)集刊》第246頁。

[2]林嘉主編:《勞動合同法熱點問題講座》，中國法制出版社2007年7月版，第224頁。

[3]董保華:《論勞動力派遣中的理論問題》，載董保華主編:《勞動合同研究》，中國勞動社會保障出版社2005年10月版，第292-294頁。

[4]王全興:《勞動法》(第三版)，法律出版社2008年7月版，第191頁。

[5]鄭津津:《派遣勞動之法律關(guān)系與相關(guān)法律問題研究》，載《中正大學(xué)法學(xué)集刊》第246頁。

[6]《中華人民共和國勞動合同法》起草小組編寫:《中華人民共和國勞動合同法釋義》，中國市場出版社2007年版，第186頁。

[7]崔建遠(yuǎn):《合同法總論》，中國政法大學(xué)出版社2008年5月版，第69頁。

[8]崔建遠(yuǎn):《合同法總論》，中國政法大學(xué)出版社2008年5月版，第70頁。

[9]《中華人民共和國勞動合同法》起草小組編寫:《中華人民共和國勞動合同法釋義》，中國市場出版社2007年版，第186頁。

[10]張文顯:《法哲學(xué)范疇研究》(修訂版)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第96頁。

[11]張文顯:《法哲學(xué)范疇研究》(修訂版)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第111頁。

篇7

關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣；人力資源；雇主；責(zé)任承擔(dān)；法律關(guān)系

中圖分類號：F272.92 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1673－291X（2011）14－0094－03

前言

2008年1月1日，《勞動合同法》正式頒布實施，“勞務(wù)派遣”這一特殊的用工形式正式被寫入我國的法律法規(guī)中。所謂勞務(wù)派遣，是指勞務(wù)派遣單位根據(jù)用工單位的要求，為其選拔、派遣勞動者，由勞務(wù)派遣單位（即“用人單位”，以下統(tǒng)稱為此）與被派遣勞動者建立勞動關(guān)系，負(fù)責(zé)其工資、辦理社會保險等日常管理性事務(wù)，而接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位（即“用工單位”，以下統(tǒng)稱為此）實際使用勞動者，并向用人單位支付因派遣產(chǎn)生的服務(wù)費用，是一種特殊的用工形式。

《勞動合同法》規(guī)定的勞務(wù)派遣涉及勞務(wù)派遣單位的設(shè)立、勞務(wù)派遣的使用崗位、用工單位、用人單位及被派遣勞動者各自的權(quán)利、義務(wù)等方面，這填補了中國勞動法律在勞務(wù)派遣立法上的空白，也為我國適應(yīng)世界環(huán)境下的人力資源成本整合提供了新的方法，為企業(yè)增加了新的用工形式，滿足了市場主體的需要。但是，該法對于勞務(wù)派遣中的雇主責(zé)任沒有涉及。同時，在我國現(xiàn)行其他法律及民法草案中，對于勞務(wù)派遣中的雇主責(zé)任也沒有明確規(guī)定。這就使得企業(yè)人力資源部門在勞務(wù)派遣這種用工形式下，一旦遇到雇主責(zé)任承擔(dān)的問題，會無法可循并不可否認(rèn)會增加企業(yè)人力資源成本。

筆者根據(jù)近幾年在企業(yè)人力資源部門的工作經(jīng)驗，并結(jié)合我國《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》以及國家相關(guān)勞動人事法規(guī)進行了研究，認(rèn)為在勞務(wù)派遣形勢下，無論是用工單位還是用人單位主體資格，都應(yīng)該歸為是被派遣勞動者的“準(zhǔn)雇主”，他們之間應(yīng)該按照不同的事由承擔(dān)補充連帶責(zé)任、一般連帶責(zé)任或單獨承擔(dān)責(zé)任，且這一責(zé)任分配和雇主地位確認(rèn)應(yīng)該以翔實的法律條文形式寫入今后修訂和補充的《勞動合同法》配套法律文本及司法解釋。

一、傳統(tǒng)雇主職能被分割，使雙重“準(zhǔn)雇主”情形產(chǎn)生

勞務(wù)派遣關(guān)系不同于傳統(tǒng)的勞動關(guān)系，就主體而言，傳統(tǒng)的勞動關(guān)系中，只存在雙方主體：用人單位和勞動者；而勞務(wù)派遣關(guān)系中，存在著三個勞動關(guān)系，即存在著三方主體：用人單位、用工單位和勞動者。

（一）傳統(tǒng)雇主職能被分割

在勞務(wù)派遣的形式下，傳統(tǒng)雇主職能被分割：勞務(wù)控制權(quán)主要由用工單位行使，它決定被派遣勞動者的工作任務(wù)和工作方式，行使日常的勞動指揮監(jiān)督權(quán)；再是用人單位，法律雖然賦予其“用人單位”的地位和義務(wù)，但其“雇員”（被派遣勞動者）的勞動報酬不是由其與勞動者協(xié)商確定而是由用工單位確定，①而對于其他的勞動條件，如工作時間、休息休假，以及勞動者的招聘、考核解聘等，法律上沒有作明確的規(guī)定，由其與用工單位協(xié)商決定，也就是用人單位其實只行使部分的勞動控制權(quán)，而這“部門”又是相當(dāng)有限的。筆者所在的YD公司作為外資企業(yè)的特殊性，為其提供勞務(wù)派遣的用人單位決定的以上事件還受制于YD公司，這包括但不限于社保階段性調(diào)整的及時匯報處理、當(dāng)?shù)刈畹捅Ｕ瞎べY基數(shù)調(diào)整、離職證明書的開具、勞動合同的及時簽署等。

由于勞務(wù)派遣在智能控制力上的不平等性，造成了用工單位人力資源管理部門在雇主職能分配上占據(jù)了實際的主導(dǎo)地位。從這一點上，就實務(wù)而言，用工單位應(yīng)更具有被派遣勞動者雇主的特征。

（二）勞動控制權(quán)和社會心理主動權(quán)的分割

與（一）的分析角度不同的是，在社會心理方面看，用人單位對被派遣的勞動者更具有主動性。用人單位不僅決定是否雇傭以及雇傭的條件、雇傭的期限，而且與被派遣員工簽署《勞動合同》，也就是被派遣的勞動者的派遣地從一個用工單位到另一個用工單位不斷變更，其與用人單位的勞動合同關(guān)系是穩(wěn)定不變的，所以，被派遣勞動者在社會心理方面對用人單位更加依賴。從這個角度看，用人單位作為雇主，更有利于被派遣者勞動者的職業(yè)穩(wěn)定和職業(yè)發(fā)展。

（三）勞動風(fēng)險與勞動風(fēng)險能力不平衡

用人單位依法規(guī)定或者約定承擔(dān)勞動風(fēng)險，但從風(fēng)險轉(zhuǎn)移能力來看，用工單位具有明顯優(yōu)勢。目前我國國務(wù)院支持下的大型勞務(wù)派遣單位只有兩家。作為服務(wù)型企業(yè)的盈利目的、手段而言，用人單位和用工單位在一開始的地位在市場經(jīng)濟下是根據(jù)不同時期有買方市場和賣方市場之分的。在勞務(wù)派遣作為新興企業(yè)立足在中國的現(xiàn)在，用工單位作為服務(wù)的需求方，HR在勞務(wù)派遣問題上的談判優(yōu)勢高于用人單位；另外，合法、有資質(zhì)的用人單位不經(jīng)營具體的實業(yè)，在與用工單位的關(guān)系中，如果其沒有相當(dāng)?shù)恼勁心芰?，就無法決定服務(wù)費用，此時，就不能將相關(guān)風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給用工單位。唯一能夠承擔(dān)該風(fēng)險的主體就是被派遣勞動者，而由居于弱勢地位的被派遣勞動者承擔(dān)勞動風(fēng)險是法律不能容忍的，因此，由風(fēng)險轉(zhuǎn)移能力較強的用工單位作為完全雇主又是不合適的。

由此可知，在勞務(wù)派遣的法律關(guān)系中，被派遣勞動者的勞動控制權(quán)由用工單位行使，而勞動者在社會心理方面卻更依附于用人單位；用工單位享有被派遣勞動者的主要勞動控制權(quán)，具有勞動風(fēng)險吸收和分散的能力，卻可以通過協(xié)議不承擔(dān)勞動風(fēng)險；用人單位風(fēng)險能力相對較弱，但依派遣協(xié)議，作為被派遣勞動者名義上的雇主要承擔(dān)相關(guān)的勞動風(fēng)險。雇主職能的分割導(dǎo)致了被派遣勞動者的雇主身份確定方面存在諸多困難。在提倡“以人為本”社會主義國家中，以法律的名義單一確定勞務(wù)派遣形式下的雇主身份是不合適的，只有用工單位與用人單位共同肩負(fù)起“雇主”的責(zé)任，并共同承擔(dān)因此而產(chǎn)生的“雇主責(zé)任”，才是符合現(xiàn)代中國國情的途徑。

二、勞務(wù)派遣的法律關(guān)系分析明確“雙重雇主”的必要性

就雇傭而言，傳統(tǒng)的勞動關(guān)系是雇傭與使用相結(jié)合，而勞務(wù)派遣的本質(zhì)特征就是雇傭和使用相分離。

由于勞務(wù)派遣中存在著三方主體，因此，它必然涉及三種法律關(guān)系，即用人單位與勞動者之間的關(guān)系、用人單位與用工單位之間的關(guān)系、勞動者與用工單位之間的關(guān)系。在這三種法律關(guān)系中，用人單位與勞動者之間的勞動合同關(guān)系其實是毫無意義的，尤其是在《勞動合同法》出臺之后，這種關(guān)系在企業(yè)中的作用僅僅只是HR在公司人力資源管理上的一個工具；用人單位與用工單位之間基于勞務(wù)派遣協(xié)議所產(chǎn)生的是民事合同關(guān)系，不是勞動關(guān)系，對于這一點，企業(yè)人力資源部在與勞務(wù)派遣單位進行談判的時候，需要更加關(guān)注對方的資質(zhì)、能力以及就其目前所承擔(dān)業(yè)務(wù)方面的成就。

而須要注意的是，對于勞動者與用工單位之間的關(guān)系的性質(zhì)，目前世界上存在著兩種學(xué)說，即“一重勞動關(guān)系說”和“雙重勞動關(guān)系說”

（一）一重勞動關(guān)系說

“一重關(guān)系說”認(rèn)為三者之間只存在著一個勞動關(guān)系。該學(xué)說在要派機構(gòu)何以指揮派遣勞工和接受勞動給付而依據(jù)的認(rèn)識上，存在三種解釋：

1．“勞動給付請求權(quán)讓與說”，就是用人單位將對被派遣者的勞動給付請求權(quán)讓與了用工單位，以便用工單位對其進行監(jiān)督管理。這種關(guān)系說其實是將用人單位、用工單位、被派遣者的法律關(guān)系給串聯(lián)化了。

2．“真正利他契約說”，認(rèn)為勞務(wù)派遣是一種利他合同，這也是目前勞務(wù)派遣用工方式在外資企業(yè)使用較多的一個“心理性”原因。

3．“雙層關(guān)系說”，認(rèn)為“勞動關(guān)系是指勞動力和生產(chǎn)資料相結(jié)合的社會關(guān)系。在勞務(wù)派遣中，由于只出現(xiàn)了勞動和生產(chǎn)關(guān)系的一重結(jié)合，因而只有一重勞動關(guān)系。但是，用人單位卻呈現(xiàn)出兩個層次，要派企業(yè)只進行勞動過程的組織和管理，并負(fù)擔(dān)工作、福利、社會保險等費用?！逼渌麆趧邮挛飫t委托給派遣機構(gòu)帶為實施，派遣機構(gòu)只是要派機構(gòu)事物的主體。

筆者不贊同這一觀點，“勞動給付請求權(quán)讓與說”和“真正利他契約說”都認(rèn)為只有用人單位和被派遣者之間有勞動關(guān)系，這顯然不利于要求用人單位履行勞動法上的義務(wù)，并且按照這個理論，《勞動合同法》中用人單位和用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定就失去了法理上的基礎(chǔ)，用人單位也沒有法律上的理由對勞動者進行監(jiān)督管理。至于雙層關(guān)系說，將兩個單位理解成和被的關(guān)系，筆者認(rèn)為是不正確的。因為，在理論中，人一般應(yīng)該以被人的名義為民事行為，即使是間接，最后行為的責(zé)任由被人來承擔(dān)。但是現(xiàn)在勞務(wù)派遣中，用人單位以自己的名義招聘、簽訂合同，在發(fā)生損害時，用人單位和用工單位要承擔(dān)連帶責(zé)任，這兩種情況就產(chǎn)生了沖突。

（二）雙重勞動關(guān)系說

這一學(xué)說的代表為美國，以及加拿大、澳大利亞等國，其也成為“聯(lián)合雇主模式”。它認(rèn)為，用人單位和用工單位都和勞動者建立了勞動法律關(guān)系。鑒于勞務(wù)派遣“聘”、用分離的特點，我國學(xué)者稱其為“特殊勞動關(guān)系”。所謂“特殊勞動關(guān)系”是主體資格上有瑕疵的勞動者和用工單位形成的一種用工關(guān)系。這里的“瑕疵”是指派遣勞工和用人單位有勞動合同關(guān)系，或者不符合勞動法律規(guī)定的訂立勞動合同的主體條件。

筆者認(rèn)為，這里的“瑕疵”是不存在的，《勞動合同法》第三十九條第四款對“雙重勞動關(guān)系”進行了嚴(yán)格的遏制規(guī)定，基于勞務(wù)派遣形式下的“準(zhǔn)雙重勞動關(guān)系”認(rèn)為這種準(zhǔn)雙重勞動關(guān)系雖然有兩個“雇主”，但派遣勞動者卻履行一份勞動任務(wù)， 獲得一份工資報酬， 繳納一份社會保險，只是受到“兩個雇主”的管理。而這兩個“雇主”各承擔(dān)一部分勞動法律關(guān)系及勞動合同文本中的義務(wù)，共同構(gòu)成完整的一個勞動關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)。筆者認(rèn)為，其不僅明確地說明了勞務(wù)派遣的特殊之處，而且還為兩個單位的責(zé)任分配提供了理論基礎(chǔ)。

三、我國現(xiàn)行法律的缺陷奠定“雙重雇主”理論的客觀現(xiàn)實

我國《勞動合同法》第五章第二節(jié)規(guī)定的勞務(wù)派遣規(guī)制內(nèi)容是“單一勞動關(guān)系說”和“雙重勞動關(guān)系說”的融合，在勞動保護義務(wù)的設(shè)置方面具有單一雇主模式的特點，在侵權(quán)責(zé)任方面卻采取聯(lián)合雇主模式，而有關(guān)雇能問題，法律上沒有涉及。雇利、義務(wù)、責(zé)任在派遣單位、用工單位之間混亂配置，被派遣勞動者的保護制度缺乏一致、系統(tǒng)的規(guī)范。表現(xiàn)為：

（一）對用人單位的雇主責(zé)任能力未給予足夠關(guān)注

《勞動合同法》除了規(guī)定派遣機構(gòu)的“注冊資本不得少于50萬元”的要求外，沒有限制派遣機構(gòu)雇傭被派遣勞動者規(guī)模、人數(shù)，也未設(shè)置相應(yīng)派遣單位進入市場的許可制度和運行監(jiān)管的措施。從目前現(xiàn)狀來看，國家具有相當(dāng)資質(zhì)的勞務(wù)派遣單位只有兩家，他們的子公司覆蓋全國各省的一二級城市。這些子公司承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任的能力尚讓人擔(dān)憂，更何況在市場經(jīng)濟利益的驅(qū)動下，類似于此的勞務(wù)派遣公司哪怕在浙江省就有近一千家。

（二）法律沒有設(shè)置相應(yīng)措施防范和約束企業(yè)的濫用行為

“一重勞動關(guān)系說”極易導(dǎo)致企業(yè)的濫用行為，為此，相關(guān)國家立法均采取一系列措施防止或者約束濫用行為，但我國現(xiàn)行法律卻放任濫用行為。

我國法律明確賦予了勞動者相應(yīng)的勞動法律、社會保險法律的權(quán)利，但對被派遣勞動者的特點及區(qū)別未作界定。

筆者所任職的公司是一家在港上市主營工業(yè)氣體制造的英資企業(yè)，為能合理利用及開發(fā)人力資源成本，公司董事會在公司成立之初即以勞務(wù)派遣形式作為主要的用工模式。2009年，筆者遇到這樣一件事：我公司位于山東的子公司在接受當(dāng)?shù)厣绫２块T年度抽查時，當(dāng)?shù)匦姓藛T以“我們公司是勞務(wù)派遣的，沒有員工”將社保部門工作人員拒之門外。作為具有相當(dāng)資質(zhì)的大型外資企業(yè)，我公司在經(jīng)過山東省級勞動監(jiān)察部門的層層審查及抽查后，無論在勞保用品、用工條件及企業(yè)員工加班工資發(fā)放上都順利過關(guān)。就此例子回歸本文，筆者一度在探究，如果如上這個“說辭”果真是可以利用的，那山東有多少企業(yè)可以以此來為借口來侵害勞動者的合法權(quán)益？

（三）法律未建立用工單位承擔(dān)“連帶賠償責(zé)任”的基礎(chǔ)

在勞動關(guān)系上，我國《勞動合同法》規(guī)定了三方主體之間只存在一重雇傭關(guān)系，即被派遣者與用人單位存在勞動合同關(guān)系，派遣單位作為《勞動合同法》法上的“用人單位”，與勞動者協(xié)商勞動合同的內(nèi)容，依合同的約定，用人單位對勞動者承擔(dān)工資支付、社會保險繳納等方面的義務(wù)。用工單位并不是勞動合同關(guān)系的當(dāng)事人，用人單位與勞動者之間設(shè)定的義務(wù)內(nèi)容不得約束第三人。對于用人單位違反勞動合同的約定性為，其法律后果當(dāng)然由用人單位承擔(dān)。而用人單位和用工單位作為獨立的兩個義務(wù)主體，若用人單位侵害了勞動者的權(quán)利，在用工單位既未參與實施侵權(quán)行為，也不存在是實施侵權(quán)行為的意思聯(lián)絡(luò)的情況下，無論是勞動者還是用人單位，都不能要求用工單位對用人單位的違法行為承擔(dān)“連帶賠償責(zé)任”。

（四）法律未對用人單位與用工單位惡意侵害被派遣勞動者進行防范

在物欲橫流的現(xiàn)今，我們不能排除這樣的情況，用人單位和用工單位串通共謀，對勞動者實施共同侵權(quán)行為。例如，共同就勞務(wù)派遣協(xié)議中勞動崗位、勞動報酬等事項欺詐勞動者，或者串通不為勞動者繳納社會保險等。筆者在從業(yè)過程中遇到過這樣一個案例，DG是某外資企業(yè)，為能盡快通過香港聯(lián)交所對上市公司的資質(zhì)評估及審查，其在并沒有能力完全給員工繳納社保的情形下，以總經(jīng)理夫人的名義另行成立一家勞務(wù)派遣單位，把公司內(nèi)20%的員工以“逆向派遣”形式派遣至DG公司，這部分員工的社保繳納由其自行承擔(dān)，公司財務(wù)可以將其繳納的票據(jù)進行報銷。社保的繳納是企業(yè)用工法定的義務(wù)，以這種行為損害員工利益騙取上市機遇，是有悖于我國現(xiàn)代化法律精神的，但是在我國現(xiàn)行的《勞動合同法》中，并未對用人單位與用工單位惡意侵害被派遣勞動者合法權(quán)益作出規(guī)定。

四、結(jié)論

綜上所述，勞務(wù)派遣中，雇主處于非常重要的地位，他是勞動者權(quán)利實現(xiàn)的保障，也是推進勞務(wù)派遣向前發(fā)展的動力。無論在中國還是在世界范圍內(nèi)，各種勞務(wù)派遣公司紛紛成立，這是市場選擇的結(jié)果，因為無論對勞動者、派遣單位還是用工單位，勞務(wù)派遣能使他們得到自己所追求的效益，如就業(yè)或者福利。

我國現(xiàn)行《勞動合同法》及其配套勞動法律法規(guī)雖然填補了我國勞務(wù)派遣一直以來立法上的空缺，但是其條文太過抽象，規(guī)定不夠詳細(xì)。在雇主責(zé)任的分配方面，似兼顧了國際傳統(tǒng)的兩大學(xué)說，但事實上未建立真正的“雙重準(zhǔn)雇主”理論，在這一點上有悖于《勞動合同法》穩(wěn)定社會秩序、保護勞動關(guān)系中各方合法權(quán)益的初衷；相反，這使得很多不法企業(yè)鉆法律漏洞，與勞動者和文明市場經(jīng)濟體制的建立以及我國“和諧社會”的目標(biāo)是大相徑庭的。筆者認(rèn)為，在今后出臺的關(guān)于《中華人民共和國勞動合同法》的配套法規(guī)或者司法解釋中，應(yīng)該真正確立勞務(wù)派遣制度下用人單位和用工單位的“雙重準(zhǔn)雇主”地位，建立在“連帶賠償”責(zé)任基礎(chǔ)上的雇主責(zé)任分配制度。

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篇8

關(guān)鍵詞： 勞務(wù)派遣；勞動關(guān)系；雇主責(zé)任；責(zé)任分配

中圖分類號：D912.5 文獻標(biāo)識碼： A 文章編號：1003-7217(2012)02-0125-04

一、勞務(wù)派遣勞動關(guān)系與雇主責(zé)任

雇主責(zé)任本是民法之侵權(quán)法上的一個概念，是指雇員在執(zhí)行雇傭事務(wù)過程中致人損害，應(yīng)由雇主承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任［1］。而在勞動法學(xué)界，可以將“用人單位”稱為“雇主”，進言之，用人單位應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)或責(zé)任，也可視為雇主應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)或責(zé)任。因此，勞動法學(xué)者借用“雇主責(zé)任”這一概念來表示雇主對雇員基于勞動關(guān)系所應(yīng)承擔(dān)的勞動法上的責(zé)任［2，3］。

對勞務(wù)派遣勞動關(guān)系的界定，其意義在于確立雇主責(zé)任制度。

有學(xué)者主張“二重特殊勞動關(guān)系論”，認(rèn)為派遣工既與用工單位形成特殊勞動關(guān)系，又與派遣單位形成特殊勞動關(guān)系，這兩個特殊勞動關(guān)系共同組成一個完整的勞動關(guān)系。因此，在勞務(wù)派遣中存在兩個雇主，派遣單位與用工單位作為“共同雇主”來承擔(dān)雇主責(zé)任［4］①。

筆者認(rèn)為，派遣單位與用工單位兩個獨立的法人捆綁一起成為勞務(wù)派遣勞動關(guān)系中的一方主體，與派遣工形成一重勞動關(guān)系。在一重勞動關(guān)系共同雇主框架下，派遣單位與用工單位作為派遣工的相對方加入進來，兩個單位形成共同雇主，兩個不同的且獨立的單位被捆綁在一起，各司其職，各負(fù)其責(zé)，共同控制支配勞動者，與勞動者形成一個完整的勞動關(guān)系，共同承擔(dān)雇主責(zé)任［5］。

有學(xué)者質(zhì)疑，“一重勞動關(guān)系的共同雇主理論雖然在邏輯推理上具有一定的合理之處，但是最大的弊端是根本不具有任何操作性，無法擺脫現(xiàn)實的困境”［3］。在一重勞動關(guān)系共同雇主理論中，派遣單位與用工單位共同作為一個雇主與勞動者形成一重勞動關(guān)系，派遣單位與用工單位的聯(lián)系的紐在于二者結(jié)成了一種類似于合作企業(yè)的關(guān)系。但是，“類似的合作企業(yè)的關(guān)系”并不是真正的合作企業(yè)關(guān)系，這種關(guān)系并不需要二者真正成立一個合作企業(yè)，畢竟二者都是獨立的法人。如果二者合而為一，則勞務(wù)派遣的多方性也就不復(fù)存在了。在勞務(wù)派遣中，本來應(yīng)由用工單位單獨享有的對勞動者的管控權(quán)已被多個主體共同分享，用工單位的勞動人事管理已經(jīng)社會化了，二者都參與到對勞動者的管理和控制中［6］。而且，因為派遣單位可能將其派遣工派遣到多個用工單位，而用工單位也可能接受多個派遣單位所派遣的勞動者，因此，派遣單位與用工單位僅在派遣和接受特定派遣工的基礎(chǔ)上形成合作關(guān)系，共同承擔(dān)該部分派遣工的雇主責(zé)任，而對于另外一些派遣工，二者并不形成合作關(guān)系。這樣，基于權(quán)利與義務(wù)對等的基本原則，在特定派遣工的雇主責(zé)任方面，二者將予以分擔(dān)。

二、我國勞務(wù)派遣雇主責(zé)任的立法有待完善

派遣單位與派遣工簽訂有勞動合同，呈現(xiàn)出管理和服從的勞動關(guān)系的本質(zhì)特征?！秳趧雍贤ā返?8條規(guī)定，派遣單位是用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的全部義務(wù)。因此，對派遣工而言，派遣單位的法律地位是雇主，派遣單位與派遣工形成勞動關(guān)系，承擔(dān)對派遣工的雇主責(zé)任。除法定由用工單位履行的雇主義務(wù)外，派遣單位對派遣工的法定雇主義務(wù)有為勞動者辦理社會保險登記和繳費、管理檔案等義務(wù)，還有告知、勞動報酬支付、不得收費等義務(wù)。

雖然在派遣工與用工單位之間并無任何合同，但派遣工在用工單位的監(jiān)督和指揮下從事生產(chǎn)勞動。因此，用工單位與派遣工也應(yīng)當(dāng)構(gòu)成勞動關(guān)系。然而，《勞動合同法》對此的界定卻比較模糊。一方面，《勞動合同法》第58條確認(rèn)派遣單位的雇主地位，另一方面，《勞動合同法》第62條規(guī)定了用工單位對派遣工的法定義務(wù)，《勞動合同法》第91條又規(guī)定了派遣工權(quán)益受到損害時，由派遣單位和用工單位承擔(dān)連賠償責(zé)任。

（一）確立連雇主責(zé)任的依據(jù)不明確

我國對勞務(wù)派遣雇主責(zé)任最核心的規(guī)定在于連責(zé)任。連責(zé)任主要基于合伙、擔(dān)保、聯(lián)營、承包、、共同侵權(quán)而產(chǎn)生。而在勞務(wù)派遣中，確立連雇主責(zé)任的依據(jù)何在？筆者認(rèn)為，勞務(wù)派遣連雇主責(zé)任的依據(jù)正是勞務(wù)派遣特殊的勞動關(guān)系結(jié)構(gòu)，在雇傭和使用分離情況下，多個主體共同扮演雇主角色，行使雇主之職能，分享雇主之權(quán)利，也自然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)雇主之義務(wù)和責(zé)任。正所謂“利之所在，損之所歸”。勞務(wù)派遣立法應(yīng)防止用工單位規(guī)避其本應(yīng)承擔(dān)的雇主責(zé)任，則課以用工單位連雇主責(zé)任的最合適的法理基礎(chǔ)就是由法律直接規(guī)定其雇主地位。而我國現(xiàn)行立法既不規(guī)定用工單位雇主地位，又規(guī)定用工單位應(yīng)承擔(dān)雇主責(zé)任，這正是立法之缺陷，無法適用民法的原則或規(guī)定來加以補充或完善。

（二）對用工單位法律地位的界定不清導(dǎo)致雇主責(zé)任體系混亂

根據(jù)《勞動合同法》第58、59、60、62條等的規(guī)定，一方面，確認(rèn)了派遣單位為唯一的用人單位（即雇主），履行用人單位對勞動者的義務(wù)；另一方面，又對用工單位規(guī)定了一些雇主義務(wù)。而根據(jù)《勞動合同法》第91條和《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第22條的規(guī)定，派遣工權(quán)益受到損害時，由派遣單位和用工單位承擔(dān)連賠償責(zé)任，即派遣單位和用工單位皆需承擔(dān)一定的雇主責(zé)任。而用工單位履行《勞動合同法》第62條的雇主義務(wù)和承擔(dān)《勞動合同法》第91條的雇主責(zé)任時，是作為接受勞務(wù)提供的客戶（民事關(guān)系），還是作為受到與派遣機構(gòu)簽訂的派遣協(xié)議約束的合同當(dāng)事人（民事關(guān)系），還是作為與派遣機構(gòu)共同承擔(dān)雇主責(zé)任的雇主（勞動關(guān)系），這些并不能從該法中得出明確結(jié)論。由于對用工單位法律地位界定不清，有關(guān)用工單位的懲戒權(quán)、解雇權(quán)，以及派遣工的安全衛(wèi)生保障權(quán)、團結(jié)權(quán)、雇傭安定權(quán)等，都存在無法認(rèn)定權(quán)利主體和義務(wù)主體的困難局面。實踐中，這一方面容易讓用工單位通過勞務(wù)派遣規(guī)避雇傭風(fēng)險、逃避雇主責(zé)任，而另一方面派遣單位有時又無法承擔(dān)其應(yīng)承擔(dān)的雇主責(zé)任。

（三）雇主責(zé)任得不到有效承擔(dān)不利于保護派遣工權(quán)益

第一，勞動合同法規(guī)定，勞動條件和勞動保護等與勞動過程直接相關(guān)的義務(wù)可以由勞務(wù)派遣協(xié)議約定，約定不明的，才由用工單位履行。勞動條件和勞動保護事項較多，立法僅對主要事項作出規(guī)定，沒有明確規(guī)定的則任由派遣單位和用工單位約定，派遣工在生產(chǎn)勞動中所必須享有的許多基本權(quán)利就沒有明確的相對應(yīng)的義務(wù)主體，使得派遣工許多基本權(quán)利難以得到保障。

第二，在生產(chǎn)勞動的組織過程中，用工單位對派遣工居于控制支配的地位，即勞動條件和勞動保護等與勞動過程直接相關(guān)的義務(wù)由用工單位提供和控制。如果勞務(wù)派遣協(xié)議約定不履行上述義務(wù)的責(zé)任由派遣單位承擔(dān)，派遣單位可能無法履行勞動條件和勞動保護的義務(wù)，并承擔(dān)違反的責(zé)任，可能會增加和誘發(fā)勞動事故的發(fā)生，直接損害勞動者的身體健康和生命安全。而且，一些派遣單位規(guī)模較小，實力有限，難以承擔(dān)雇主責(zé)任。

第三，派遣單位與用工單位的營利性具有共同侵害派遣工權(quán)益的驅(qū)動力。追求利益最大化是市場中每一個營利性主體的必然，而派遣單位與用工單位間并無競爭關(guān)系，反而有著共同利益，在沒有相應(yīng)的法律制度的規(guī)制下，二者有可能為了共同利益而形成默契，共同損害派遣工的權(quán)益。立法并沒有對派遣單位和用工單位惡意串通侵害派遣工合法權(quán)益的行為規(guī)定嚴(yán)厲的處罰措施。

（四）權(quán)責(zé)不對稱有礙勞務(wù)派遣的健康發(fā)展。

第一，派遣單位與用工單位的權(quán)利義務(wù)不對等。派遣單位向派遣工和用工單位收取管理費，作為此收益的對價，派遣單位的義務(wù)主要是協(xié)助用工單位進行非生產(chǎn)過程中的服務(wù)管理。而實際上法律卻規(guī)定，派遣單位須承擔(dān)工資、福利、社會保險費、工傷賠償、安全衛(wèi)生等幾乎所有的雇主責(zé)任，相對于收益而言，負(fù)有太多責(zé)任；而用工單位的收益明顯大于派遣單位的收益，但其責(zé)任卻太輕了，造成二者權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重不對等的狀況。

第二，偏重保護用工單位，加大派遣單位和派遣工的風(fēng)險。而派遣單位最終會將風(fēng)險全部轉(zhuǎn)嫁到派遣工身上。

第三，用工單位居于絕對優(yōu)勢地位的狀況使其易于妨礙勞務(wù)派遣的健康發(fā)展。一方面，由于我國勞動力嚴(yán)重過剩，勞動力市場還是明顯的買方市場，處于弱勢地位的派遣工為了能保住工作，不敢得罪用工單位。另一方面，派遣單位大都具有營利性，而其營利的前提是必須有用工單位使用派遣工，因此，派遣單位對其生意上的客戶――用工單位一般是言聽計從。加上派遣單位間存在激烈的競爭，競相壓低價格爭取生意，這些都使得用工單位處于絕對優(yōu)勢地位。通過市場調(diào)節(jié)很難改變這種狀況，必須有立法作出強制性的安排，削減用工單位的絕對優(yōu)勢。

三、勞務(wù)派遣雇主責(zé)任制度的完善建議

（一）雇主責(zé)任的劃分

劃分主次雇主責(zé)任的方式大致有三種：第一，以雇主為基準(zhǔn)劃分，即對派遣單位與用工單位的雇主責(zé)任分別作出明確規(guī)定，二者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么雇主責(zé)任法律皆有規(guī)定，具體事項的雇主責(zé)任是由主體身份決定的。例如，我國臺灣地區(qū)就以明文列舉的方式分別規(guī)定了用工單位與派遣單位的雇主責(zé)任。第二，以事項為基準(zhǔn)劃分，即法律沒有明文規(guī)定派遣單位與用工單位的雇主責(zé)任，二者的責(zé)任因事項不同而不同，僅依據(jù)一些原則和標(biāo)準(zhǔn)而承擔(dān)不同的責(zé)任。例如，美國就以事項（職業(yè)災(zāi)害、就業(yè)歧視、最低工資、職業(yè)安全與健康等）為雇主責(zé)任劃分的基準(zhǔn)。第三，以用工單位和派遣單位間的要派協(xié)議為基準(zhǔn)劃分。一般情況下，要派協(xié)議都對二者的權(quán)利、義務(wù)和職責(zé)作出了約定，在市場經(jīng)濟條件下，法律應(yīng)充分體現(xiàn)勞動關(guān)系各主體的意思自治，只要這些約定合法有效，就應(yīng)依據(jù)這些約定來確定二者的責(zé)任。我國勞動合同立法就采取了第三種方式。

上述第一種方式，由于雇主的主體身份是不變的，其所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任法律早有規(guī)定，而法律沒有規(guī)定的則不承擔(dān)，因此，既便某一雇主在某事項上已經(jīng)喪失對派遣工的控制力了，法律卻明確其承擔(dān)不該承擔(dān)的雇主責(zé)任；而既便某一雇主擁有控制權(quán)，卻由于法律沒有作規(guī)定，而不承擔(dān)應(yīng)承擔(dān)的雇主責(zé)任。所以，第一種方式不夠靈活，不能對不斷發(fā)展變化的勞務(wù)派遣作出適時調(diào)整。第二種方式則比較靈活方便。由于有關(guān)勞務(wù)派遣的事項十分繁多，要針對各事項的雇主責(zé)任一一作出規(guī)范并不現(xiàn)實，因此，制定一套劃分雇主責(zé)任的原則和標(biāo)準(zhǔn)將會很有助益。但在美國的司法實踐中，對于相關(guān)事項的決定和判決往往采用不同的原則和標(biāo)準(zhǔn)，由于原則和標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，使得雇主責(zé)任的確定變得含混不清，特別在重大事項上的混亂，影響了派遣工的權(quán)益保障。第三種方式雖然尊重了當(dāng)事人的意思自治，但可能出現(xiàn)約定與法律強行性規(guī)定或事實不符的情況。而且，有些機構(gòu)還可能故意作出與法律強行性規(guī)定或事實不符的約定，以逃避其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的雇主責(zé)任。

筆者建議，我國在確立雇主責(zé)任制度時應(yīng)兼采這三種方式：第一，確立總的原則和標(biāo)準(zhǔn)，以便所有雇主責(zé)任事項有統(tǒng)一的評判標(biāo)準(zhǔn)；第二，對一些重大事項的雇主責(zé)任作出明確規(guī)定。例如，在工資支付、社會保險、勞動基準(zhǔn)、工傷賠償?shù)确矫?，?guī)定用工單位和派遣單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的主次雇主責(zé)任。而法律沒有規(guī)定的事項則依據(jù)總的原則和標(biāo)準(zhǔn)來判斷；第三，法律應(yīng)允許用工單位與派遣單位通過要派協(xié)議來對各自的責(zé)任加以約定，可以雙方的約定替代法律的規(guī)定。例如，如果雙方約定由用工單位支付派遣工工資，事實上也是用工單位來支付工資，則用工單位在工資支付上應(yīng)負(fù)主要責(zé)任，派遣單位則負(fù)次要責(zé)任。但為了防止雇主以要派協(xié)議的約定來逃避責(zé)任，應(yīng)同時規(guī)定，約定與事實不符，應(yīng)以總的原則和標(biāo)準(zhǔn)來判斷主次雇主責(zé)任。

（二）雇主責(zé)任的承擔(dān)

由于用工單位與派遣單位需承擔(dān)主次雇主責(zé)任，所以無論是連責(zé)任還是非連責(zé)任，雙方都應(yīng)擔(dān)保雇主責(zé)任得以最終實現(xiàn)。但不同的責(zé)任模式對派遣單位、用工單位和派遣工的影響各有不同，所以，應(yīng)在三方之間找到利益均衡點，既有助于維護勞務(wù)派遣業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展，又能保障派遣工利益，使雇主責(zé)任得到真正落實。

我國勞動合同立法選擇的是連責(zé)任。其理由是：處于弱勢地位的派遣工維權(quán)的難度較大，用工單位與派遣單位不僅會相互推諉責(zé)任，還可能對其責(zé)任承擔(dān)不能。而派遣工對被申訴人選擇錯誤，則仲裁機構(gòu)極有可能以被訴主體有誤為由不予受理或駁回申訴請求，使派遣工無所適從。因此，為了最大限度保護派遣工權(quán)益，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定二者負(fù)連雇主責(zé)任，一旦發(fā)生爭議，派遣工可以選擇向任一雇主提起申訴，也可以要求兩者共同承擔(dān)雇主責(zé)任。

而非連責(zé)任也是有其道理的：第一，用工單位或派遣單位之所以應(yīng)承擔(dān)雇主責(zé)任，在于其對派遣工的指揮、監(jiān)督和管理的職權(quán)，如果在某些事項上并不具有對派遣工的控制力或影響力，卻要求承擔(dān)責(zé)任，這無疑擴大了行為人的責(zé)任范疇；第二，用工單位與派遣單位各司其職、各負(fù)其責(zé)，立法應(yīng)維系這種關(guān)系。而連責(zé)任對此并無裨益，反而容易使某些單位將其責(zé)任隨意轉(zhuǎn)嫁給其他單位；第三，連責(zé)任有違設(shè)立勞務(wù)派遣的根本目的，即希望通過分別承擔(dān)部分雇主責(zé)任而減輕其所負(fù)的總的雇主責(zé)任，連責(zé)任對勞務(wù)派遣業(yè)的發(fā)展并不有利；第四，非連責(zé)任仍然可以較好保護派遣工權(quán)益。用工單位與派遣單位最終仍需為對方不能承擔(dān)的責(zé)任而負(fù)起責(zé)任，只是一個責(zé)任承擔(dān)順序的問題，雖然會加大派遣工司法成本，但派遣工權(quán)益最終還是可以得到保障的。在非連責(zé)任模式下，派遣工應(yīng)先向主要責(zé)任人申訴，當(dāng)主要責(zé)任人經(jīng)司法程序而未能承擔(dān)責(zé)任后，才由次要責(zé)任人承擔(dān)。

筆者建議，雇主責(zé)任應(yīng)以非連責(zé)任為原則，以連責(zé)任為例外。一般情況下，適用非連責(zé)任，由法律對一些主要事項作出明確規(guī)定，或者由用工單位與派遣單位通過要派協(xié)議約定，主責(zé)任人應(yīng)首先承擔(dān)責(zé)任，當(dāng)主責(zé)任人不能承擔(dān)時，才由次責(zé)任人來承擔(dān)。而適用連責(zé)任的情況主要有三種：第一，當(dāng)法律沒有對一些事項作出規(guī)定，要派協(xié)議也沒有約定時，應(yīng)適用連責(zé)任。因為派遣工沒有義務(wù)來分辨主次責(zé)任人，當(dāng)然也可能分辨不出，而各雇主最終皆有保障派遣工勞動權(quán)益實現(xiàn)的責(zé)任，故應(yīng)允許派遣工向任一雇主主張其權(quán)利，無論其承擔(dān)主要或次要責(zé)任，皆需先行履行；第二，當(dāng)派遣工有明確證據(jù)證明用工單位與派遣單位在某些具體事項上共同管理指揮派遣工，則二者在此具體事項上需承擔(dān)連責(zé)任；第三，當(dāng)用工單位與派遣單位合謀侵害派遣工權(quán)益，作為共同侵權(quán)的責(zé)任人，自然應(yīng)承擔(dān)連責(zé)任。

注釋：

①關(guān)于“共同雇主”概念，由美國最先提出。根據(jù)美國聯(lián)邦第三上訴法院1982年第1123號判例認(rèn)定，所謂“共同雇主”是指那些不同的主體“分享或共同決定了對雇傭條款和條件起支配作用的那些事項”。

參考文獻：

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［6］王全興,侯玲玲．勞動關(guān)系雙層運行的法律思考［J］．中國勞動,2004,(4)：17-20.

On the Distribution of Employer's Liability in Labor Dispatch

LIU Yan-bai

(Guangdong University of Business Studies, Guangdong, Guangzhou 510320,China)

篇9

【關(guān)鍵詞】經(jīng)營性事業(yè)單位；身份特征；薪酬管理

1.引言

據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，目前中國共有126萬個事業(yè)單位，其中，有3000多萬名正式職工，900萬名離退休人員。為了貫徹落實國家和省有關(guān)事業(yè)單位改革的要求，經(jīng)營性事業(yè)單位走向市場已是必然。經(jīng)營性事業(yè)單位在轉(zhuǎn)為企業(yè)的同時，實施產(chǎn)權(quán)制度改革，國有資產(chǎn)原則上應(yīng)從競爭性領(lǐng)域全部撤出，即使不能一次性撤出的，也不再控股（《南京市市屬經(jīng)營性事業(yè)單位改制轉(zhuǎn)企試行意見》，寧政發(fā)（2002）296號），即經(jīng)營性事業(yè)單位的定位由原先介于行政機關(guān)和國有企業(yè)中間狀態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)槠髽I(yè)法人主體。

目前經(jīng)營性的事業(yè)單位的員工身份呈現(xiàn)多樣化的特征，大概分為事業(yè)編制身份員工、企業(yè)編制員工、勞務(wù)派遣人員、臨時工等各類身份的員工。企業(yè)中不同身份的員工其工作性質(zhì)、工作內(nèi)容和重要性等不盡相同，但都在工作中發(fā)揮重要作用，所以對不同身份員工的人力資源管理也必須得到經(jīng)營性事業(yè)單位的重視。

由于目前客觀上存在的事業(yè)管理模式，任命制、審批制等行政干預(yù)手段就強化了行政管理的力度，相應(yīng)地也就壓縮了經(jīng)營性事業(yè)單位的經(jīng)營自由度，其中就包括薪酬制度的制訂。薪酬管理已經(jīng)與企業(yè)發(fā)展和開發(fā)戰(zhàn)略緊密地聯(lián)系在一起，并已滲透到企業(yè)經(jīng)營的每一個環(huán)節(jié)。經(jīng)營性事業(yè)單位員工身份多樣，合理有效的薪酬制度能夠有效激發(fā)員工的積極性與主動性，促使員工努力實現(xiàn)組織的目標(biāo)，提高組織的效益，對企業(yè)化經(jīng)營的事業(yè)單位具有深遠(yuǎn)的意義。

基于此，本文根據(jù)調(diào)查資料，描述經(jīng)營性事業(yè)單位員工的不同身份特征，通過對南京某些經(jīng)營性事業(yè)單位員工的薪酬滿意度進行問卷調(diào)查研究，研究身份特征對薪酬管理的影響，為經(jīng)營性事業(yè)單位的薪酬管理提出借鑒性的建議。

2.員工的身份特征研究

中國國有企業(yè)的轉(zhuǎn)型，不是以革命的方式而是以改革的方式進行的，即在大體維持原國有經(jīng)濟體制的條件下，引入部分市場機制，從而出現(xiàn)計劃和市場雙軌并行的狀態(tài)，用工分為正式與非正式、編制內(nèi)和編制外或者體制內(nèi)和體制外。在這樣的用工制度下，事業(yè)單位形成了事業(yè)編制員工、企業(yè)編制員工、勞務(wù)派遣人員、臨時用工等多樣化的用工形式[1]。

事業(yè)編制員工，具有傳統(tǒng)“固定工”的性質(zhì)，與企業(yè)形成穩(wěn)定、規(guī)范的勞動關(guān)系，在工作時間、收入報酬、工作環(huán)境、社會保險、職業(yè)發(fā)展等方面較高規(guī)格的標(biāo)準(zhǔn)。事業(yè)編制的員工長期任用，沒有規(guī)定具體的使用期限，與事業(yè)單位形成穩(wěn)定、規(guī)范的勞動關(guān)系，在工作時間、收入報酬、工作環(huán)境、社會保險、職業(yè)發(fā)展等方面較高規(guī)格的標(biāo)準(zhǔn)。

企業(yè)編制員工，也稱之為合同工，是事業(yè)單位和勞動者通過簽訂勞動合同，明確雙方的義務(wù)和權(quán)利，實行責(zé)權(quán)利相結(jié)合的一種用工形式。通常有兩種情況，一是該單位除了有事業(yè)人員的編制外，還有的人員按企業(yè)用工對待，不占事業(yè)編制，他們屬于工勤人員（也有事業(yè)編制的工勤人員）。二是單位除了事業(yè)編制外，另辦有企業(yè)性質(zhì)的單位，隸屬于這個事業(yè)單位，該企業(yè)性質(zhì)單位的人員身份是企業(yè)員工。合同工與事業(yè)單位形成的勞動關(guān)系的穩(wěn)定性，低于正式工，但又高于臨時工、勞務(wù)派遣工等。如果他們在企業(yè)中的工作時間較長，同時又有較好的工作表現(xiàn)，則具有轉(zhuǎn)為正式工的可能性。

勞務(wù)派遣，是通過勞務(wù)派遣公司招收的，事業(yè)單位只用工、不用人，通俗講就是只購買勞動者的勞動力。在勞務(wù)派遣中，形成了用工單位（事業(yè)單位）、用人單位（勞務(wù)派遣公司）、勞動者三者之間混亂的關(guān)系。勞動者與勞務(wù)派遣公司之間存在勞動關(guān)系，卻在公司里沒有實質(zhì)的工作崗位；勞動者在事業(yè)單位中有相應(yīng)的工作崗位，卻不與企業(yè)形成勞動關(guān)系，即所謂的“有關(guān)系、無勞動；有勞動，無關(guān)系”，從而使勞動者面臨窘境。

臨時工，是事業(yè)單位臨時性或季節(jié)性工作任務(wù)，經(jīng)勞動部門批準(zhǔn)招收而臨時任用、規(guī)定有使用期限的職工。臨時工的勞動關(guān)系非常不穩(wěn)定，待遇明顯低于正式工，也低于勞務(wù)工或合同工，基本沒有福利和社會保險，他們一般被安排在后勤等非生產(chǎn)性部門。臨時工里還包括極不穩(wěn)定的非全日制用工，用工雙方可以只訂立口頭協(xié)議，并可以終止用工而不需要支付任何經(jīng)濟補償，因而基本上可以“召之即來、揮之即去”。

在身份認(rèn)同與激勵關(guān)系的研究領(lǐng)域，國內(nèi)身份認(rèn)同理論文獻絕大多數(shù)集中在教育與心理學(xué)等社會學(xué)科，即便在注意到身份認(rèn)同重要性的經(jīng)濟管理學(xué)文獻中，研究也主要集中在組織行為學(xué)領(lǐng)域[2]。何立和凌文輇[3]（2008）探討了不同組織文化對員工組織認(rèn)同度的影響。李雙燕和萬迪[4]（2008）在國內(nèi)首次將激勵理論與組織行為理論相聯(lián)系，建立中國文化背景下的量表考察了企業(yè)與員工間三種互惠行為對員工工作要求――工作滿意度關(guān)系曲線的“U”型影響。但她們的研究主要仍采用組織行為學(xué)的研究方法，并沒有從理論上深入分析身份認(rèn)同、互惠與中國企業(yè)員工激勵間如何產(chǎn)生聯(lián)系這一本質(zhì)問題。張必武和石金濤[5]（2005）通過實證研究發(fā)現(xiàn)，我國上市公司獨立董事在董事會中的比例、薪酬委員會設(shè)置以及董事長與總經(jīng)理二職兼任對高管薪酬水平有顯著為正的影響，獨立董事制度建設(shè)與董事長總經(jīng)理二職兼任均顯著提高了薪績敏感性。秦博龍[5]（2009）提出，由于國有企業(yè)具有獨特的歷史背景，又經(jīng)歷了計劃經(jīng)濟到市場經(jīng)濟的沖擊，薪酬改革一直處于不斷探索和完善的過程中。目前在薪酬管理方面仍然存在薪酬結(jié)構(gòu)不合理、定薪依據(jù)不明確、績效考評不嚴(yán)格、晉升通道不暢通等諸多問題。

以往研究對于經(jīng)營性事業(yè)單位員工身份特征的研究較為少見，本研究以經(jīng)營性事業(yè)單位員工這一群體作為研究對象，通過分析身份特征對薪酬管理的影響，擴展身份特征與薪酬管理的理論應(yīng)用范圍。

3.調(diào)研內(nèi)容

目前，我國還沒有有關(guān)部門公開的薪酬相關(guān)數(shù)據(jù)。在這種情況下，要進行薪酬方面的研究，只能依賴于研究者的樣本調(diào)查。然而，任何一項抽樣調(diào)查都是在一定費用限制條件下實施的，樣本數(shù)量的增加，又會導(dǎo)致研究費用的增加。本研究受人力和研究費用等的限制，未能把抽樣的范圍擴大到全國各地，抽取南京部分經(jīng)營性事業(yè)單位進行問卷調(diào)查。

（1）樣本特征

本次訪談?wù){(diào)查人數(shù)共計112人，問卷回收總數(shù)106人，其中事業(yè)編制人員30人，企業(yè)編制人員26人，勞務(wù)派遣人員50人，其分布結(jié)構(gòu)比為：事編占28%，企業(yè)編制占25%，勞務(wù)派遣人員占47%，本文主要研究基層員工的薪酬感知，故將經(jīng)理級別員工與基層員工區(qū)分開，數(shù)據(jù)見表1。

（2）身份對崗位工作的影響

66%的員工認(rèn)為身份對崗位工作有影響，數(shù)據(jù)見表2。

（3）對本單位內(nèi)薪酬標(biāo)準(zhǔn)、崗位管理相關(guān)制度的認(rèn)可情況

近60%的員工對公司的薪酬、崗位管理制度不認(rèn)可，員工對公司薪酬管理、崗位制度的認(rèn)可率約為23%，說明員工對公司薪酬管理、崗位制度的人并不是不多，數(shù)據(jù)見3。

（4）對當(dāng)前崗位薪酬的滿意度

絕大部分員工對薪酬不滿意，數(shù)據(jù)見表4。

4.突顯問題及建議

第一，因事業(yè)單位發(fā)展的歷史原因，使得員工身份多樣化，事業(yè)編制身份員工、企業(yè)編制員工、勞務(wù)派遺人員、臨時用工等各類員工在工作，每種身份的員工承擔(dān)著或相同或不同類的工作，身份對員工的影響頗大，這種普遍性為其人力資源管理方式方法選擇帶來復(fù)雜性。這種現(xiàn)狀已經(jīng)不能完全的用單一的人力資源管理理論來解釋，在理論工具的選擇過程中，必須要考慮當(dāng)前和未來的國家行政管理中的政策性因素。

第二，員工對薪酬滿意度不高。目前的薪酬主要是按身份定薪，事業(yè)編與企業(yè)編、勞務(wù)派遣人員薪酬差異很大，并未體現(xiàn)同工同酬及崗位定薪的原則?，F(xiàn)有薪酬制度難以充分體現(xiàn)員工的工作強度、工作時間、技能和績效，而且薪酬標(biāo)準(zhǔn)不透明、不統(tǒng)一。

第三，薪酬與工作績效的關(guān)系不高，績效考核在公正科學(xué)方面有所欠缺。在公平基礎(chǔ)上薪酬制度才可以有效發(fā)揮其激勵作用?，F(xiàn)有薪酬制度難以充分體現(xiàn)員工的工作強度、工作時間、技能和績效。相同級別的員工，工作強度差異很大，工作績效差異很大，但是薪酬水平接近。

經(jīng)營性事業(yè)單位是一種過渡性的經(jīng)濟組織形態(tài)，盡管其總體上已進入市場經(jīng)營軌道，但主管機關(guān)在管理上采取的仍是行政事業(yè)單位的管理模式，行政干預(yù)的力度還比較大。從改革趨向上看，這種管理模式將逐步被淡化，經(jīng)營性事業(yè)單位將獲得更加寬松的管理環(huán)境。為促進經(jīng)營性事業(yè)單位人力資源薪酬管理，提出以下借鑒性建議：

第一，申請企業(yè)化經(jīng)營資格，循序漸進推進企業(yè)改制。通過申請企業(yè)化經(jīng)營資格，一方面可以幫助公司平穩(wěn)處理當(dāng)前所面對的績效工資改革問題，另一方面可以幫助公司增強市場競爭意識，提高企業(yè)的市場競爭能力。此外，根據(jù)各類改革歷史來看，激進式改革成功概率大大低于漸進式改革。公司可以用三到五年時間逐步進行薪資制度改革、績效管理體系優(yōu)化、管理流程梳理、組織結(jié)構(gòu)優(yōu)化等，幫助企業(yè)建立與資本市場接軌、國際接軌的現(xiàn)代企業(yè)制度。

第二，弱化身份意識，循序漸進推進按崗定薪的結(jié)構(gòu)化薪酬制度。近期通過不考慮員工身份問題、不推出激進的管理制度的方式，在保持公司穩(wěn)定的基礎(chǔ)上分階段地縮小因身份問題導(dǎo)致的薪酬差異、人才選拔，逐步建立根據(jù)崗位價值、工作強度、工作績效、工作能力等因素所決定的按崗定薪的結(jié)構(gòu)化薪酬制度和人才選拔制度。

第三，優(yōu)化績效管理體系，讓員工薪酬與績效掛鉤。針對各個崗位做好績效計劃、績效實施、績效考核、績效溝通，讓員工薪酬與績效掛鉤，建立一套真正符合事業(yè)單位的津貼發(fā)放制度，讓員工通過績效管理獲得能力提高。多種身份共存情況下，績效考評時排除員工身份差別是非常必要的。完善人力資源管理配套工作，有節(jié)奏地促進薪酬體系的實施。

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企業(yè)要發(fā)展，就必須根據(jù)需求合理配置勞動力。20__年末，張雙樓煤礦在冊人數(shù)為4843人（含外出創(chuàng)業(yè)398人）。其中：全民工4276人，采掘輪換工57人，外聯(lián)工510人；20__年末，在冊人數(shù)5377人（含外出創(chuàng)業(yè)758人）。其中：全民工4271人，勞務(wù)派遣工1106人。以上數(shù)據(jù)顯示，20__年期末人數(shù)與20__年同期比增加了534人，其主要增長點為20__年新招收的勞務(wù)派遣工539人。

二、異軍隊伍的文化結(jié)構(gòu)

按照“三個代表”重要思想和科學(xué)發(fā)展觀、安全發(fā)展觀的總體要求，打造高素質(zhì)品牌職工隊伍，筆者借助于職工崗位行為規(guī)范教育“延伸遞進”活動《安全文化一本通》記錄之機，對所在單位異軍隊伍的文化素質(zhì)狀況進行了一次全面盤點。其結(jié)果為：異軍隊伍總?cè)藬?shù)為132人（20__年以來新招收的勞務(wù)派遣工87人），其中初中以下文化7人，所占比率5.30%；初中文化109人，所占比率82.58%；高中(含職中、中專)文化16人，所占比率12.12%；大專文化及以上0人。而異軍班長25人安全生產(chǎn)管理層，文化素質(zhì)之低更是令人不可思議。初中文化22人，所占比率88%；高中文化只有3人，所占比率12%。依此類推，企業(yè)勞務(wù)派遣工1106人，初中以下文化59人，所占比率5.34%；初中文化955人，所占比率86.35%；高中(含職中、中專)文化92人，所占比率8.31%，大專文化及以上0人。

三、異軍隊伍的文化隱患

眾所皆知，二十一世紀(jì)企業(yè)的競爭，實際上是人才的競爭，而人才的競爭，很大程度有賴于企業(yè)人力資源的造就與開發(fā)。從異軍隊伍的文化結(jié)構(gòu)看，筆者由此及彼異軍隊伍的安全文化更令人擔(dān)憂？因為異軍隊伍的文化隱患，會直接影響到企業(yè)安全文化的延伸，企業(yè)管理靈魂的升華；會直接涉及到煤礦企業(yè)的經(jīng)濟目標(biāo)實現(xiàn)和廣大職工家庭的安康幸福；會直接關(guān)聯(lián)到煤礦企業(yè)的發(fā)展與存亡，構(gòu)建和諧礦區(qū)。

再從目前的張雙樓煤礦主業(yè)人力資源分布看，異軍隊伍已經(jīng)占領(lǐng)了主導(dǎo)地位。就拿下屬單位掘進一區(qū)來說，全區(qū)在冊職工195人中勞務(wù)派遣工132人，占在冊人數(shù)的67.69%。勞務(wù)派遣工的“三違”現(xiàn)象事故發(fā)生率更是觸目驚心，高達(dá)88.89%（經(jīng)統(tǒng)計，20__年1-3月份“三違”人數(shù)共計9人，勞務(wù)派遣工就有8人）。假如以此推算，分布在全礦各采掘單位及外出創(chuàng)業(yè)單位的974名勞務(wù)派遣工，大概有些雷同?！爱愜婈犖榈奈幕[患”突出表現(xiàn)在：

⑴文化素質(zhì)偏低，接受安全文化教育的能力差，對安全宣傳教育無動于衷，對新規(guī)程措施知識掌握不透；

⑵文化素質(zhì)偏低，對貫徹落實黨的“安全第一，預(yù)防為主，綜合治理”方針政策理解力差，導(dǎo)致執(zhí)行“安全責(zé)任重于泰山”指令不嚴(yán)；

⑶文化素質(zhì)偏低，安全觀念局限性，安全意識制約性，干活“毛三斧”，馬虎、湊乎、不在乎，心存僥幸心理。

⑷文化素質(zhì)偏低，臨時觀念極強，沒有扎根礦山的想法，總認(rèn)為“干好是三年，不好也是三年，實在不行就卷席走人，打起包袱回娘家”。因缺乏穩(wěn)定性，形成不規(guī)范行為滋生，事故環(huán)發(fā)。

⑸文化素質(zhì)偏低，團隊精神和安全良知差，對事故案例及血的教訓(xùn)麻木不仁，高高掛起；對身邊的“三違”現(xiàn)象不予以制止，沒有領(lǐng)悟到“不安全不生產(chǎn)”的內(nèi)涵和其工作的重要性，以個人利益為重。

四、異軍隊伍安全文化與管理

異軍隊伍作為煤礦企業(yè)的生力軍，是一支不可忽視的新生力量。管理者應(yīng)該清醒地認(rèn)識到：異軍隊伍安全文化教育與培訓(xùn)工作的緊迫性，關(guān)注他們的安全文化教育與培訓(xùn)工作，落實他們的生活政治待遇等，形成具有異軍隊伍特色的安全思想和意識、安全作風(fēng)和安全工作態(tài)度、安全管理機制的行為規(guī)范。它包括安全奮斗目標(biāo)、安全進取精神；保護職工身心安全與健康而創(chuàng)造的安全舒適的生產(chǎn)生活條件；防災(zāi)避難應(yīng)急的安全設(shè)備和措施等安全生產(chǎn)的形象；安全的價值觀、審美觀、心理素質(zhì)和安全風(fēng)貌等種種安全物質(zhì)因素和精神因素之總和。

對異軍隊伍安全文化的管理，要納入煤礦企業(yè)正規(guī)軍的安全文化管理工作中，避開傳統(tǒng)的安全文化管理方法，認(rèn)清追事故查責(zé)任者的事后總結(jié)、簡單的物質(zhì)經(jīng)濟懲罰是被動的管理。要把不斷提高異軍隊伍的安全文化素質(zhì)，看成是企業(yè)自身發(fā)展的需要。使異軍隊伍從被迫到自覺地執(zhí)行“安全第一、預(yù)防為主”的方針。

五、解決異軍隊伍安全文化隱患的對策

⑴加強異軍隊伍安全文化硬件基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，為他們創(chuàng)造一個本質(zhì)安全化環(huán)境，這是異軍隊伍安全文化建設(shè)的基礎(chǔ)。不安全環(huán)境或不徹底的安全環(huán)境會造成在這種環(huán)境中人的本能的懼怯、抵觸、排斥與反感，使安全價值觀與安全理性思維發(fā)生偏離和傾斜，破壞積極的安全價值觀的形成，從而成為異軍隊伍安全文化建設(shè)的基礎(chǔ)。所以，加強異軍隊伍安全文化建設(shè)，必須努力創(chuàng)造一個良好的、穩(wěn)定的、舒適的安全生產(chǎn)作業(yè)環(huán)境。

⑵以安全生產(chǎn)法律、法規(guī)、制度

為載體，以強制約束與激勵機制為手段，不斷強化約束異軍隊伍的安全行為，這是異軍隊伍安全文化建設(shè)的先決條件。有關(guān)安全管理機構(gòu)要根據(jù)安全生產(chǎn)的法律、法規(guī)，制定并不斷完善安全生產(chǎn)管理制度，這項工作可以利用以往的制度為基礎(chǔ)，舍棄不可操作或操作性不強的內(nèi)容，變生硬的強制約束為柔性的激勵約束，充分運用市場經(jīng)濟條件下的經(jīng)濟杠桿作用，把現(xiàn)場作業(yè)或操作者融入安全管理的系統(tǒng)，從而使異軍隊伍的安全行為得到理想的有效約束。目前，大多數(shù)煤礦都已推廣實施安全系統(tǒng)工程管理，應(yīng)用“手指口述”操作法。我們應(yīng)該摒棄那些不盡人意的做法，結(jié)合異軍隊伍安全文化素質(zhì)現(xiàn)狀，從規(guī)范日常不文明、不規(guī)范行為入手，把不安全因素、不規(guī)范行為進行歸納比較，按不安全程度、因素和不規(guī)范行為多少而給予綜合獎罰，實現(xiàn)不安全因素、不規(guī)范行為由質(zhì)到量的控制，提高異軍隊伍現(xiàn)場作業(yè)人員的競爭進取意識，消除其抵觸情緒。不斷強化約束異軍隊伍的安全行為，把制度化管理變?yōu)楫愜婈犖榈淖晕壹s束管理，建立異軍隊伍安全文化管理長效機制。

⑶強化異軍隊伍安全技術(shù)業(yè)務(wù)培訓(xùn)，努力提高異軍隊伍的安全文化素質(zhì)，這是異軍隊伍安全文化建設(shè)的必備條件。傳統(tǒng)的安全管理對異軍隊伍安全文化培訓(xùn)工作也十分重視，但有明顯的局限性。從目前的安全培訓(xùn)工作與管理看，只重視特殊工種培訓(xùn)、崗前培訓(xùn)等，有時是為了完成培訓(xùn)任務(wù)，應(yīng)付上級安監(jiān)部門的監(jiān)察，為培訓(xùn)而培訓(xùn)。而忽視對一般員工的安全培訓(xùn)，即使偶爾一次培訓(xùn)，也僅限于本職崗位的應(yīng)知應(yīng)會上，缺乏系統(tǒng)的全面的煤礦安全知識培訓(xùn)，消除“木桶盛水理論”中的短木條。殊不知，“隱患老虎”吞噬人類生命時，是不分你我他的。只要你不上標(biāo)準(zhǔn)崗，我有“三違”現(xiàn)象，他有不規(guī)范行為，它就會張牙舞爪，趁機襲擊。