建筑法的立法目的范文

導語：如何才能寫好一篇建筑法的立法目的，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公文云整理的十篇范文，供你借鑒。

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關鍵詞：房地產； 建筑工程項目； 項目管理； 協調；平衡

中圖分類號：TU71

文獻標識碼：B

文章編號：1008-0422(2008)05-0149-02

1前言

近年來，房地產業在國民經濟中的地位日趨重要，它的迅猛發展已使其成為了國民經濟的支柱產業。從產業的發展史來看，我國的房地產業仍然處于成長期，仍然處于以市場化、產業化、專業化的房地產生產和供應機制取代傳統的、自給自足的生產方式的轉軌期。房地產的工程管理工作正逐步走向完善化、成熟化。房地產開發經營中的工程管理貫穿于項目的整個開發運營周期之中，其主要內容按過程順序可分為規劃設計管理、開發管理、施工管理和物業管理四個部分。對房地產開發企業而言，做好工程全過程的決策、組織、領導、控制和創新是樓盤獲得成功的先決條件。本文主要分析房地產工程管理之間的協調平衡銜接問題。

2開發管理

開發管理是指房地產開發企業為順利完成工程項目的開發而對公司內部的人事、財務、工程、銷售及后勤部門進行的組織和管理，也是企業為成功實現規劃管理、施工管理及物業管理所采取的經營模式。

工程部門代表開發商對工程項目的建設進行管理，其主要內容包括物料的采購及庫存、施工企業的確定與協調、施工質量及進度的控制、相關合同的管理、必要的細部結構設計的變更、報建等。

財務部門負責企業的資金管理，并提供能夠顯示企業財務狀況及經營成果的定期報表，其主要內容有三塊：建立工程項目的融資（財務）計劃、施工單位的工程款的發放以及開發企業自身營業費用的處理。

銷售部門就是要把企業開發的產品――樓房賣出去，其工作內容有以下幾個：促銷方式的選擇、銷售價格的制定以及銷售渠道的建立。企業人事部門的管理工作是：對項目開發相關人員的工作進行分配、對人員的資料進行管理、績效考核及激勵體系的建立等。而后勤部門就是對項目建設提供生活上的保障。

開發管理其目標及原則就是要整合企業的人力、物力和財力，建立一系列科學、規范的運作流程，以現代化的信息管理為依托，不斷開發出適銷對路的深受顧客喜愛的住宅或商用房。開發管理的重點在企業內部的經營，核心在于工程項目的開發過程，而控制成本、保證質量、縮短工期及市場創新是開發運營過程中的具體要求。

3規劃管理的重要涵義

規劃管理就是對規劃設計過程的管理，房地產開發企業將建筑樓盤的規劃設計委托給相應設計單位來完成就必然要對規劃設計的成本、進度及目標進行控制和管理。房地產企業可建立或采用規劃管理系統來對規劃設計進行管理。即規劃管理應用軟件與規劃設計軟件是相對獨立的“兩套”專業化軟件，前者面向的是“管理”，后者面向的是“設計”。

規劃管理和規劃設計關系非常密切，規劃管理系統建設的重要目標之一就是提高規劃設計成果審查和管理水平。規劃管理信息系統與規劃設計關系的核心是：保證規劃設計成果滿足工程項目規劃的要求，通過計算機提供的各種審查工具，提高規劃設計管理的水平。要做的具體工作包含以下幾點：

3.1開發商對于工程項目的規劃設計要點、原則進行確定，作為管理系統中輸入要件，在規劃完成后要對規劃方案進行檢驗與評估，適當地采取反饋及修正的控制方式進行調整，并最終選擇設計方案。

3.2規劃管理應盡量減少對規劃設計工作習慣的改變。為了可以在計算機中自動計算、查詢、分析各種規劃指標，需要將以前面向制圖的規劃圖，改成面向GIS空間分析的數字化規劃圖。但是，應該盡量減少對規劃設計人員原有工作習慣的改變，可以只對需要計算的要素提出標準要求，要求規劃設計人員在制作這些圖層時，按照一定的圖層分層和編碼進行設計，其他要素包括一些修飾性的圖素可以放寬要求。

3.3提出合理的規劃設計分層編碼標準。由于目前許多規劃設計單位都使用AutoCAD進行規劃設計，因此需要根據上述原則，在已有國家標準、部門標準、地方標準的基礎上建立一套完整的《規劃圖AutoCAD分層標準》，向有關的規劃設計單位發放。同時，制定相應措施，保證房地產開發企業及規劃管理部門可以使用規劃管理信息系統對設計單位提交的規劃設計方案進行審查。

3.4通過計算機進行規劃設計成果審查。如果規劃設計單位報送上來的設計方案符合系統規定的一定的格式標準，規劃管理系統可以將規劃圖導入系統，與地形圖、管線圖等圖層進行疊加顯示，同時可以對規劃設計方案進行指標計算、比較，進行查詢、統計、分析等。

3.5將規劃設計成果轉成基礎資料。審批通過的規劃圖（如控制性詳規等），可以成為規劃管理信息系統的參考資料，為審批、方案研究及后續分析等工作服務工程流程可由圖1表示：

4施工管理的重要性分析

所謂施工管理就是對工程項目的施工建設過程進行管理。房地產開發公司一般由工程管理部門具體負責施工管理，而工程整體的管理模式及承發包模式由公司高層根據項目特點和公司實際情況來確定。常見的建設項目承發包模式有：平行承發包模式（分別發包）、施工總承包模式（GC）、施工總承包管理模式（MC）、（設計加施工）承包模式、項目總承包模式、CM（Construction Management）承發包模式等。在我國，房地產的施工建設一般采用前兩種形式來進行，即要么對工程的施工完全發包給一個施工單位完成，要么對不同建筑項目（建筑結構、綠化、建筑設備、市政管線等）分別發包給不同的施工單位來完成。對大型的工程項目、或者高檔的樓盤，房地產開發企業應該考慮采用MC模式或CM承發包模式來進行施工管理。施工總承包管理模式（MC）是指業主（開發商）和某個具有豐富施工管理經驗的單位或聯合體簽訂施工總承包管理協議，負責整個項目的施工組織和管理。一般該MC單位不參與具體工程的施工，而再進行分包的招標和分包。MC模式可以加快施工進度，其費用一般按照建筑安裝費的某一比例提取。CM承包模式是由開發企業委托CM單位，以一個承包商的身份，采取Fast Track（快速路徑）的生產組織方式，來進行施工管理，直接指揮施工活動，在一定程度上影響設計活動，一般它和開發商訂立“cost plus”方式的合同。其特點是設計與施工充分搭接，且工程項目的保證最大費用使CM企業承擔相應風險。

對房地產開發企業而言，施工管理模式可以采取不同的形式，但是目的卻是相同的：在合理的成本下，以最快的速度完成高質量的工程項目。為了達到這個目標，開發企業必然在施工質量控制、進度控制以及成本控制上發揮重要的作用，即通過施工資質驗證、招投標、現場施工檢查（包括材料質量、施工技術及程序、精確與安全等）、監理單位的督察、工程款的有序發放等等措施，開發商能夠對工程項目建設的質量、進度及成本進行掌控。當然施工管理也包括與供貨商關系的協調。

5建筑工程開發管理、規劃設計管理與施工管理之間的相互協調與促進

房地產開發經營中的工程管理包括上述的規劃管理、開發管理、施工管理和物業管理，顯然，如果要完成一項成功的工程項目就必須在這四個方面都做得出色才能夠實現。因此，協調這四個管理內容之間的關系，并使之相互促進和合作是開發企業的重要內容（部分地體現在開發管理工作中）。

房地產開發中的建筑設計與施工的分離有利于各自專業化水平的提高；但是設計與施工的分離也帶來了很多問題。比如，設計者不了解施工工藝，從而使設計方案施工困難，影響項目建設的成本和進度；或者施工單位經驗不足，不太懂建筑設計，未能“按圖施工”。為了解決這類問題，工程管理中的可施工性分析成為一種最近常用實用的管理方法。可施工性（Constructability）是指“將施工知識和經驗最佳地應用到項目的策劃、設計、采購和現場操作中，以實現項目的總體目標”。在房地產開發中，也即建筑師、工程師根據開發商的要求規劃設計出滿足計劃目標的、最經濟、最容易施工的方案；項目的開發管理人員依據該方案，考慮各種人力、材料、施工設備的調度和使用時間，提出最佳的進度計劃；施工管理人員或承包商根據自身的施工（管理）經驗對該方案采用適當的材料和工法，在規劃設計階段對建筑師、工程師提出建議，在一定程度上影響設計方案，從而避免浪費及施工上的困難。可施工性強調工程建設施工的可行性和容易性，比如場地大小、施工設備、時間氣候以及勞動成本等方面的限制在設計中未能加以考慮，可施工性研究就是對有關的設計的內容進行討論、分析和改進。

另一方面，施工單位或開發商的工程管理部門未能和設計單位溝通達成理解和協調，不少建筑竣工后和規劃設計不一致。因此，可施工性研究的實施以及設計的正確施工都需要具備以下幾個要素：

5.1房地產開發企業的強力支持。作為投資者，開發商應該把可施工性研究及設計的研究放在相當重要的位置上，即在規劃設計之初、規劃設計完成以及施工完成的時候召集設計人員、施工人員、相關專家以及本企業的組織者、協調人員定期召開研究會議。通過有效的溝通交流和討論，集成化、系統化、專業化地完成工程項目的目標。

5.2盡早實施。在項目的早期，項目決策的成本很少，但這些決策卻能夠對項目的整體成本產生重要影響，可施工性研究的對工程造價的影響從規劃階段、設計階段到施工階段、物業管理階段成明顯的遞減趨勢，產生的效益也是如此。工程的施工圖紙及設計說明一旦提交要更改就比較困難了，因此開發企業和施工單位應該盡早參與到規劃設計的可施工性研究中去，而其中開發商更加要做好前期的項目決策。

5.3持續開展研究。一方面，可施工性研究強調在項目實施的全過程中進行系統的研究，充分發揮相關人員的知識和經驗。即可施工性研究和設計研究成為項目總體規劃的一部分。另一方面，實習“知識管理”，即通過計劃和總結，將研究過程中的經驗和教訓很好地紀錄和升華，將業務流程中無序的知識進行系統化管理，使之成為“可利用再生資源”，實現知識共享和再利用。

6結語

綜上所述，企業都以獲取持續的競爭優勢為目標的，房地產開發企業也不例外。這就需要房產商以優秀的人力資源為基礎、以不斷創新的施工技術為依托、以專業化的管理模式為核心在房地產開發經營的全過程中實施顧客滿意管理，即在規劃設計、開發運營、施工建設及物業管理階段以控制成本、進度、質量為原則持續改善經營，加強管理，并不斷提供讓顧客滿意的產品和服務。

參考文獻：

[1] 畢星，翟麗.項目管理.上海復旦大學出版社，2002-12.

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再發包承包單位的專業分包：《建筑法》實施近二十年來，對于設計單位承接工程總承包項目，將施工工程分包后，再發包承包單位能否再專業分包，是否涉嫌《建筑法》禁止的“二次分包”一直爭議不斷。目前上海地方立法及浙江省相關政策允許在經過工程總承包企業同意后，設計、施工企業可以將非主體非關鍵性工作進行專業分包，尤其是上海地方立法引入的“工程總承包再發包”定義，解決了工程總承包項目中“二次分包”這一爭議。筆者認為這符合工程總承包項目的特征和項目自身的需求，工程總承包項目通常投資大、建設周期長、專業復雜，尤其是涉及大型系統、設備的石油、化工、電站類的EPC工程，其中的專業工程較多、較為復雜，如果施工總包單位并無相應專業資質，又不能進行專業分包，這將明顯不利于項目建設的質量、安全和進度，不利于業主工程總承包需求的實現。筆者建議，在目前國家立法層面和其他各地尚無明確工程總承包的再發包項下允許專業分包規定的情況下，發包人和承包人可以通過合同約定的方式，同意將工程進行專業分包。

轉包和違法分包認定：建筑業改革大力推進工程總承包制，但并不意味著建設行政主管部門對此放任監督管理，工程總承包項目往往都是重要、重大項目，關系社會公共利益和公眾安全，其工程質量、安全更應是政府主管部門監督管理的重點，否則一旦發生安全、質量事故，社會危害性更為明顯。建設工程領域違法分包、轉包、掛靠等違法行為，不但擾亂了建筑市場的經營行為，往往進一步增大了項目施工期間的質量、安全風險，甚至重大特大質量事故，比如上海11·15大火、杭州地鐵塌陷、江西豐城電站倒塌事故，都存在層層分包或轉包等違法行為。因此，筆者建議，無論工程總承包項目的發包人或者總承包商還是再發包承包商，都應嚴格遵守相關法律規定，工程總承包商不能將所承接項目的設計和施工全部分包或轉包給他人，工程總承包的再發包承包商不能將主體工程的設計或施工分包給他人。發包人或工程總承包單位均應通過合同約定，禁止合同相對方轉包或違法分包，保障建設工程的質量、安全和社會公眾的財產、人身安全。

發包人與總承包商的風險分配原則：國內對于工程總承包尚處于啟動和推進階段，發承包雙方當事人對于工程總承包的風險分配尚不成熟，但上述上海和湖南的地方規定，值得合同雙方當事人借鑒：合理的風險分配和權利義務界定，有利于項目的順利開展，便于糾紛發生時雙方責任的認定，尤其是在固定總價項目中，發生合同約定的風險因素時，便于確認責任歸屬和合同價款的調整。但同時，筆者提醒合同當事人，要注意工程總承包項目合同文本的選用，不同的合同文本對工程總承包商的義務要求會有所不同。比如若選擇適用建設部的《建設項目工程總承包合同示范文本（試行）》（GF-2011-0216）的，則根據第5.2.1款約定，工程總承包方的設計義務有所減輕，項目基礎資料的提供方在發包方，若因發包方提供資料差錯導致的額外費用增加以及工期延長，由發包方承擔相應的責任。但，若采用FIDIC銀皮書（1999版）合同文本的，根據FIDIC的EPC合同條件通用條款第5.1款規定，則應由工程總承包方對現場數據的準確性負責，即便工程總承包方從業主方獲取的數據或資料有誤，也不解除工程總承包方對設計所應承擔的職責。

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本文所要討論的是工程竣工交付以后的質量責任問題，包括質量責任的不同分類和期限、工程建造的各個參與者如何分擔建筑物瑕疵的責任、建筑物權利人對建造人的權利等等。這些問題還將引出針對建筑物有質量瑕疵如何設置保險來保護業主，或者有無相關保險可以使責任人免受索賠？對于這些問題的回答，各國法律制度的答案是各不相同的，研究這些答案，對我們不無裨益。

本文在比較各國在建筑物竣工交付后質量責任制度的幾種主要模式的基礎上，理解和分析我國對建筑物竣工交付后質量責任的法律規定，并提出引進和推廣建筑工程保修保證保險和建筑工程質量責任綜合保險的建議，以完善我國的建筑物質量責任制度。

一、建筑物竣工交付后的質量責任的不同階段及期限

我國《建筑法》對建筑物竣工交付后質量責任的規定，主要見于第62條和第80條。第62條規定：“建筑工程實行質量保修制度。建筑工程的保修范圍包括地基基礎工程、主體結構工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的按照工程，供熱、供冷系統等項目；保修的期限應當按照保證建筑物合理壽命年限內正常使用，維護使用者合法權益的原則確定。具體的保修范圍和最低保修期限由國務院規定”。該條法律規定，確立了我國對建設工程質量保修期的法律制度，即地基基礎和主體結構在合理使用壽命內保證使用，其余部位在最低保修年限內保證使用的法律制度，保證使用的責任局限在施工方。《建筑法》第80條規定：“在建筑物的合理使用壽命內，因建筑工程質量不合格受到損害的，有權向責任者要求賠償。”這條法律規定，則是確立了我國建設工程損害賠償期的法律制度，即在整個合理使用壽命期內，因工程質量不合格造成損害的，責任者均應賠償的法律制度，但責任者未限定在施工方。

可見，我國的建設工程法律框架設定的建筑物竣工交付后的質量責任主要區分兩個階段，一是工程質量保修期，二是損害賠償責任期。這與其他許多國家的建筑物竣工后質量責任體系不謀而合。以下分述之。

（一）質量保修期內的責任

質量保修期內的責任是建筑物竣工交付后的第一個質量責任期。我國法律規定，工程通過竣工驗收并滿足法律規定以及合同約定的條件即可交付。《建筑法》第61條規定：“交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規定的建筑工程質量標準，有完整的工程技術經濟資料和經簽署的工程保修書，并具備國家規定的其他竣工條件。”保修書應當明確建設工程的保修范圍、保修期限和保修責任等。

質量保修期的責任主要落在施工方肩上。國務院2000年1月頒布的《建設工程質量管理條例》（下稱《質量條例》）第41條規定：“如果建設工程在保修范圍和保修期限內發生質量問題的，施工單位應當履行保修義務，并對造成的損失承擔賠償責任。”所以，對保修階段的質量責任，可以作這樣的理解：在保修期內，只要發現質量瑕疵，不管有無損害，施工方均有義務進行修復，如果造成損失，還應承擔賠償責任。當然，如果質量瑕疵不是施工方造成的，施工方在履行保修義務后，可以向責任方追償。只是根據以上一條的規定，對于非施工方造成的質量瑕疵在保修期內引起的損失，施工方是否也應承擔賠償責任以及如何承擔、如何追償的問題尚不明確。

同樣是建筑物竣工交付以后的第一個質量責任期，各國法律制度下的質量保修期的替代名稱是多種多樣，且期限也各不相同。

在法國，稱“質量保修期”為“正式完工期限”（1978年民法典），期限為自交付之日起一年。比利時和瑞典稱之為“保證期”，通常為一年，結束時即為最終交付。荷蘭的保修期為3－12個月，澳大利亞、新加坡、英國通常為六個月，瑞典為兩年，加拿大的魁北克、葡萄牙則更長，為五年，但公用建筑的保修期為2年。英國的JCT合同把從工程實際交付至最后完工的期限稱為“缺陷責任期”。FIDIC文本也是如此。所謂“缺陷責任期”，實際上僅指從工程實際交付至最后完工之間的期限，由承包方對列入“實際完工證書”上的缺陷進行修復，并對在此期間顯現的瑕疵進行免費維修。但是取名為“缺陷責任期”，往往引起很多人誤解，以為一旦該期限屆滿，承包商即不對工程缺陷承擔責任，其實不然。

不管取什么名字，這段竣工后的特殊責任期間的期限長短因國而異，并非都是一年。荷蘭的保修期為3－12個月，澳大利亞、新加坡、英國通常為六個月，瑞典為兩年，加拿大的魁北克、葡萄牙則更長，為五年，但公用建筑的保修期為2年。

我國的《建設工程質量管理條例》第40條具體明確了建設工程的最低保修范圍和最低保修期限。其中，基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程的最低保修年限，為設計文件規定的該工程的合理使用年限；屋面防水工程、衛生間、房間和外墻面的防滲漏的最低保修年限為5年；供熱與供冷系統的最低保修年限為2個采暖期、供冷期；電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程的最低保修年限為2年。其余部位的最低保修年限由承發包雙方在合同中約定。

按照我國法律的規定，建設工程的保修期自竣工驗收合格之日起計算。如果竣工驗收不合格，則由施工單位進行整修后再行竣工驗收，直至合格后交付。但是在很多國家，有四種不同情形的“交付”：

1、業主對竣工工程完全滿意而接收交付工程；

2、非常不滿意而不愿接收工程，要求整改后再驗收；

3、業主接受工程，但對其中不完善之處與承包人達成減低工程價款的約定。如果不完善之處是由第三方引起的，承包人通常可以向該第三方提起索賠；

4、最普遍的做法是業主先作有條件的接收，而這個條件是承包人必須自費盡速修復瑕疵部分，達到業主的要求。此時頒發的完工證書應當載明所有應當修復之瑕疵。比如，在英國，達到“實際完工”即可交付，建筑師會簽發“實際完工證明”。而在美國，工程達到“實質性完工”即可交付，在交付后的一定期限內，即“缺陷責任期”內，承包商有義務修復已發現的、和在該期限內發現的任何質量缺陷。

但是，不管是何種情況下的“交付”，工程交付即意味著工程施工階段的結束和使用階段的開始。工程交付的法律意義表現為：

1、交付意味著保修責任的開始；

2、交付意味著承包商無權在未得到業主同意的情況下進入該物業；

3、在承包商提供履約保函的情況下，在此時開始考慮釋放保函；

4、工程交付時以下問題一般得以解決：

（1）實際交付工程與合同約定的標準之間的明顯差異；

（2）未決的索賠與反索賠。如在工程交付時未能解決，當事人至少應明確如何處理的立場。在很多國家工程索賠時效從交付之日起算。時效長短由法律規定或者由合同約定。比如在瑞典，建筑合同一般約定業主必須在工程交付之日起30天內提出關于工程延期的索賠。

（3）工程款結算安排。法國標準文本規定承包方應在工程交付之日起120天內向業主提交尾款結算的具體金額。瑞典規定為8個月內提交。

5、自工程交付后，業主開始承擔保護建筑物不受意外損害的責任（如火災、盜竊等）。

比較我國的法律規定和其它國家的相應規定可以發現：我國立法根據決定整個合理使用壽命正常使用的建筑物的主要部位和非主要部位的不同情況，對保修期作了不同的規定，并且各分部分項工程的具體保修年限由承發包雙方在招投標過程中競爭以及在設定具體合同時約定的做法，是吸收了國外的先進做法并結合我國國情的創造。這些新規定值得承發包雙方高度重視，也值得我們廣大律師高度重視。

（二）損害賠償責任期內的責任

質量保修期屆滿后，意味著另一種責任期間的開始，即進入損害賠償責任期間。在有些國家這種責任為零。如葡萄牙規定在政府作為業主的情況下，質量保證期后不存在損害賠償責任。但是在大多數國家，業主都可以在一段時期內向有關責任者要求損害賠償。

保修期的損害賠償責任的期限因法律或合同規定的不同而不同，很多國家的制度本身也在不斷變化。以荷蘭、法國和加拿大的魁北克為例：荷蘭民法典規定了二十年責任期；而法國規定了十年責任期。法國的十年責任期的責任范圍為以下缺陷引起的損害：1、影響道路、主要管道、基礎、承重結構的堅固，隱蔽工程、與建筑物不可分的設備（其他設計要求有不少于2年的合同保證期）2、工程不符合使用目的。另外，在加拿大的魁北克，非居住房屋和商業建筑的保修期后責任期為5年，而公用建筑則為30年。

與保修期內的責任形式不同，保修期內只要發現任何瑕疵，不管有無損害承包商均有義務修復，不修復將承擔一定的后果；但在保修期后的損害賠償責任期內，出現的質量問題要有損害才可主張賠償，而且并不是所有的損害都可以獲得賠償。

在大多數國家和地區，如意大利、魁北克、西班牙、瑞典和英國，將損害分為微小損害和重大損害，只有重大損害才可追究責任。當然，至于孰是“微小”孰是“重大”，這些國家的法律和實踐都沒有一個確定的標準，可以說因事而異。比如在英國，對磚房裂縫程度的分類是根據這些裂縫對結構的影響程度來確定的，從而判斷哪些是嚴重裂縫，哪些是微小裂縫。

盡管沒有確切的標準，但各國建筑法律、法規的要求，合同明文或默示條款的要求，以及建筑物所在地特殊文化的需求，都是判斷損害大小的一般依據。

我國《建筑法》第80條的規定表明：我國立法對建筑物損害賠償責任期的規定比較嚴厲，針對建筑物的地基和主體結構以及其他部位，即使在普通部位的保修期屆滿后，只要因質量不合格造成損害的，均可要求責任者承擔賠償責任。這顯然加重了建筑物的制造者包括承發包雙方以及勘察、設計等有關各方的質量責任。可以預見，不遠的未來，因建筑物質量不合格而請求賠償的案件將會大大增加。當然，區別于保修期的責任主體，法律并未規定由施工方負責，而僅僅規定了“責任者”。那么，哪些主體可能成為建筑法規定的損害賠償責任期內的責任者呢？

二、建筑物竣工后質量損害賠償責任的承擔主體

由于損害賠償的民事責任不一定依據合同而發生，因此按照建筑物在建設期間是否與業主有合同關系，在建筑物竣工后承擔質量損害賠償責任的主體可以大致分為以下兩類：

（一）與業主訂有合同者，包括勘察設計單位、施工單位，監理單位等。

按照我國《建筑法》第24條的規定，業主有可能只與一個項目總承包方簽訂合同，也可能分別與勘察、設計、施工以及監理和設備采購各方簽訂合同，建筑法對業主與合同對方的工程質量責任都作了相應的規定。因此，在建筑物竣工交付使用后，按照《建筑法》第80條規定因工程質量不合格造成損害的責任者，就可能是與業主有各種合同關系的對應各方。根據有關的法律規定，這些業主的對應方都有可能成為損害賠償的責任者。

但國外的規定有例外：意大利的民法典只規定了施工單位對建設單位的責任，這意味著施工單位必須及時發現和糾正其他建設參與者的錯漏，否則將承擔責任。但在Emilia-Romagna地區這一原則已得到了適當的修訂，該地區1990年有一項法律規定：主要設計人、項目經理、承包人、技術監理、竣工檢驗人等應簽署建筑物竣工的技術文件，聲明該建筑物已符合建筑規范及使用要求。如果政府監督員發現這一聲明是不真實的，這些簽字人都將被處以罰金。

此外，新加坡有一套截然不同的責任分擔體系。1989年《新加坡建筑管制法》引入了“有資格的人”、“注冊檢驗師”和“現場監理人”的概念。建設單位如果就施工方過錯造成的損害要求賠償，他可以直接向施工方索賠，也可以向上述“有資格的人”進行索賠，這樣，施工方就可以免于承擔責任。

（二）與業主沒有直接合同關系者，包括：

1、政府建設工程質量監督部門

在有些國家，當地政府部門有義務核查所有或部分建筑項目的質量情況。我國目前體制下仍要求政府建筑管理部門對所有竣工建筑物進行驗收并出具驗收結果說明：合格或者不合格。但我國的《質量條例》關于“竣工驗收備案制度”的新規定將改變政府過去直接參與驗收的做法，而將監督力度轉移到施工圖的審查和竣工驗收資料的抽查。

在英國，法律規定了對政府部門的責任限制，而在有些國家政府部門的責任幾乎為零。如新加坡因為有“資格人”承擔責任的機制，明確規定政府不必承擔責任。

2、質量檢測機構

我們可能會遇到的一個問題是：如果對建筑材料質量狀況的錯誤鑒定結論導致建筑物質量瑕疵，瑕疵責任由誰來承擔？比如在我國，對商品混凝土的檢測通常需要委托專門的檢測機構進行、水泥制品使用前必須經過檢測，按照我國的合同法和建筑法，使用該產品進行施工的一方仍應對建筑物瑕疵承擔責任，然后由承擔責任方再依據委托檢測的合同自質量檢測機構索賠。

3、分包商

按照英、美合同法上“合同相對性原則”，除合同當事人外，任何其他人不得請求享有合同權利，也不必承擔合同責任，合同當事人之外的第三方無權要求執行合同中約定的第三方權利。由于業主與分包商沒有直接合同關系，業主無法直接向分包商主張權利，受害者（如租戶、后繼使用人）更是無法向直接責任者追索合同意義上的賠償權利，因而導致眾多實質上不公平的結果。為了避免產生這樣的結果，在英國盛行一種叫“從屬保證”（collateralwarranty）的系列合同，與建筑承包合同配套使用，即業主要求所有的承包商（包括各類分包商）、專業咨詢師（包括結構工程師、造價工程師、設計師等）、設備供應商等向建筑工程的使用人、買受人、承租人和貸款人提供書面保證合同，從而建立由這些設備或服務提供商向建筑物權利人直接承擔責任的法律紐帶。由于一個建筑項目往往涉及數十個、上百個甚至上千個這樣的書面保證合同，一些大的律師事務所的建筑法部門得投入不少人力應付這些保證合同的起草、談判等的繁瑣操作。

1996年，英國的“法律委員會”提出關于《合同相對性：關于第三人利益的合同》的報告，要求英國法對“合同當事人原則”作了重大修改，授予合同中關于第三人權益的執行效力。1998年形成議案交國會討論，并于1999年11月11日獲女皇批準，成為《合同（第三方權利）法》。可以預見，英國今后的建筑承包合同將增加許多涉及包括分包商、供應商、建筑物使用人、購買人、建筑項目貸款人等在內的第三人利益條款的起草，并且對這些條款的內容設置采取更加謹慎的態度。

在我國，這一問題已在法律的規定上得到解決。《建筑法》第55條規定：“建筑工程實行總承包的，工程質量由工程總承包單位負責，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應當對分包工程的質量與分包單位承擔連帶責任。分包單位應當接受總承包單位的質量管理。”據此，總包單位和分包單位對分包工程承擔連帶責任，有權主張索賠的一方可以依據合同，或者在無直接合同關系的情形下依據侵權理論要求總包方、分包人承擔連帶賠償責任。

4、供應商

在國外，業主與供應商一般沒有合同關系，供應商供應的材料、設備有質量缺陷時對業主的責任表現為“侵權責任”。

在我國，建筑材料有甲供料和乙供料之分，但總的趨勢是以乙供料為主。前者由建設單位與供應商訂立供貨合同，后者由施工單位與供應商訂立供貨合同。但不管是甲供料、還是乙供料，建筑材料在用于施工以前，施工單位、監理單位有責任對該材料進行檢驗，或核實有關質保書和檢測報告。施工單位、監理單位按照《建筑法》及配套法規的規定承擔建筑物質量瑕疵的責任，而供貨單位則按《產品質量法》、《消費者權益保護法》承擔貨物瑕疵的責任，兩者并不矛盾。

三、質量缺陷的分類

《建筑法》第80條規定的損害賠償責任的前提之一是：該損害是“因建筑工程質量不合格”而遭受的。什么是“建筑工程質量不合格”呢？它的標準是什么？質量不合格與一般的質量問題的界限又是什么？這些問題目前還難以在現有條文中找到答案。按照一般的理解和建筑行業的運作習慣，工程質量問題可以分為工程質量缺陷和工程質量事故。釀成工程質量事故的缺陷一般是對工程結構安全、使用功能和外形觀感等影響較大、損失較大的質量損傷。從廣義上說，工程質量問題都是程度不一的工程質量缺陷，質量缺陷達到了一定的嚴重程度，即構成了質量不合格。

任何質量缺陷的背后都有導致這一缺陷的行為人的錯誤和疏忽行為。這種錯誤和疏忽行為可以發生在整個建筑過程的任何一個階段，主要包括：1、設計和技術監理過程；2、現場施工過程；3、移交時關于維護和使用建筑物的指導過程。如果按上述階段分類，可將質量缺陷分成以下主要幾大類：

（一）設計缺陷

記載在設計圖紙和設計文件上的錯誤或疏漏將從一開始就影響工程建筑的質量。比如對通風的設計考慮不周將引起建筑物通風不良，而結構設計上的錯誤將帶來建筑物沉降、裂縫等結構性缺陷。設計師無疑是承擔設計錯誤的責任主體。

但是，在很多情況下，設計錯誤帶來的缺陷責任的承擔主體并非僅設計師一方。在美國，工程邊設計邊施工的現象很普遍，大部分的具體設計工作是在工程進行施工過程中通過獨立技術監理的監督和配合完成的，如果由于監理的過錯而導致設計錯誤，監理也應承擔設計缺陷的責任。

承包商也會被要求承擔設計缺陷的責任。在英國，承包商有義務在進行施工組織設計時檢查設計師的設計。意大利的立法走到了極端，把設計和監理過程中的所有錯誤和疏忽的責任都壓在承包商一方頭上。而新加坡走向另一個極端，即有責任的個人直接承擔設計錯誤的責任。但大多數國家都在尋求一種平衡，力求確定設計師、監理師和承包商、分包商、供應商之間承擔設計錯誤的合理比例。

我國《建設工程質量管理條例》第28條第2款規定：“施工單位在施工過程中發現設計文件和圖紙有差錯的，應當及時提出意見和建議。”應當理解為施工單位只在發現了差錯后方有義務及時提出，但沒有規定施工單位有審查設計文件和圖紙的義務。因此，除非合同有另外的約定，承包商一般不承擔設計缺陷的責任。至于承包商發現設計有差錯而不及時提出意見和建議應承擔怎樣的責任，法律沒有作進一步規定。

（二）施工缺陷

施工過程的缺陷大部分是由于承包商引起的。承包商最主要的義務是按照工程設計圖紙和施工技術標準施工，嚴格執行每道工序，檢查建筑材料、構件的質量。這在各國都是一樣的。

我國的《建筑工程質量管理條例》第29條：“施工單位必須按照工程設計要求施工技術材料和合同約定，對建筑材料，建筑構配件，設備和商品混凝土進行檢驗，檢驗應當有書面記錄和專人簽字；未經檢驗或者檢驗不合格的，不得使用。”由此可見，建筑材料、構配件等使用到施工工程，成為建筑物的一部分之后，由此造成工程質量缺陷的責任應當由施工單位向建設單位承擔，而不論該材料或該產品由誰來采購。

但在法國有一項特殊的規定，對于那些稱之為“EPERS”的建筑物構配件，比如預制木配件，供應商應當承擔因該產品導致工程質量缺陷的責任，從而免除了承包商對此的檢驗和測試責任。

（三）指導缺陷

工程交付時建筑師給予業主的維修使用指導說明不充分，可能引起建筑物使用過程中的損害。隨著建筑物使用功能的日趨多樣和復雜，對建筑物如何使用和維修的告知愈顯重要。錯誤信息或疏忽重要信息的告知都可能造成重大損害。

法國有一案例：一個診所的看房人在灌裝臨時用電房的汽油箱時，汽油涌出淹沒了好幾層樓面。法院在審理過程中發現，承包商在移交該房給業主時，沒有向業主充分告知罐裝汽油箱的用法說明，以致管房人誤操作而導致損失。因此，法院判令承包商承擔損害賠償責任。

我國建筑法第61條規定了交付竣工驗收建筑工程應具有完整的工程技術經濟資料。上海市還實行了住宅建設單位應提供《住宅使用說明書》的制度。違反了這些規定，受損害方可以依法要求責任人承擔損害賠償責任。

四、推行工程保修保險和工程質量綜合保險

從以上我們可以看到，各國對于建筑物竣工交付后的質量責任的法律規定是大同小異的，盡管質量保證期和損害賠償責任期的期限各有長短，責任主體不盡相同，但業主、使用人、承租人對因建筑物質量瑕疵及其造成的損害都有追究責任的特定對象。問題是，一些責任主體，尤其是承包商、設計商，在經過幾年的營運后可能資不抵債、破產，或者不復存在，或者他們購買的執業責任保險期限太短或保險金額不足，一旦發生建筑物質量缺陷的損害賠償可能無力承擔責任，或者根本找不到責任承擔者，如何解決這一問題呢？

一些法語國家政府通過強制承包商投保質量責任險，有效地解決了這一現實問題。法國是一個典型的實行強制性工程質量保險制度的國家。《法國民法典》第2270條規定：“建筑人及承攬人，經過十年后，即免除其對于建筑或指導的巨大工程擔保的義務。”法國《建筑職責與保險法》進一步規定：凡涉及工程建設活動的所有單位，包括業主、設計商、承包商、專業分包商、建筑產品制造商、質量監理公司等，均須向保險公司進行投保。《建筑職責與保險法》還規定，工程項目竣工后，承包商應對該項工程的主體部分，在十年內承擔缺陷保證責任；對建筑設備在兩年內承擔功能保證責任。保險費率根據建筑物的風險程度、承包商的企業聲譽、質量檢查的深度等加以綜合考慮，一般要負擔相當于工程總造價1.5%－4％的保險費。工程交付使用后，若第一年內發生質量問題，承包商負責進行維修并承擔維修費用；若在其余九年內發生質量問題，承包商負責維修，而維修費用則由保險公司承擔。

在我國，《建筑法》規定了建設單位、施工單位、設計勘察單位、監理單位的責任，對損害賠償不再有限額的規定，有關責任單位的義務、風險進一步加大，工程建設當事人如果不通過工程擔保或保險分散、轉移風險，一旦發生違約或重大責任事故，責任單位無力承擔，必然影響工程建設的順利進行，責任單位也將難以生存。再加上第60條規定：建筑物在合理使用壽命內，必須確保地基基礎工程和主體結構的質量。也就是說，基礎工程的保修年限最低為“合理使用壽命”，即設計年限，一般為幾十年，甚至上百年。第80條又規定了損害賠償責任的期限為“在建筑物的合理使用壽命內”。在這樣一段漫長的時限內，要真正落實責任的承擔，必須通過保險來解決。

鑒此，為真正落實建筑物交付后在其合理使用壽命內的建筑工程質量責任，建議以建筑工程保修保證保險落實建筑物合理使用壽命內的地基基礎和主體結構工程的保修責任；以建筑工程質量責任綜合保險落實建筑物合理使用壽命內，因建筑工程質量不合格造成損害的民事賠償責任。

建筑工程質量責任綜合保險是由保險人承保建筑物合理使用壽命內的因建筑工程質量不合格造成建筑物本身和以外的財產及人身的損害的民事賠償責任的險種。

建筑工程質量責任綜合保險是由保險人承保建筑物合理使用壽命內的因建筑工程質量不合格造成建筑物本身和以外的財產及人身的損害的民事賠償責任的險種。

篇4

本文所要討論的是工程竣工交付以后的質量責任問題，包括質量責任的不同分類和期限、工程建造的各個參與者如何分擔建筑物瑕疵的責任、建筑物權利人對建造人的權利等等。這些問題還將引出針對建筑物有質量瑕疵如何設置保險來保護業主，或者有無相關保險可以使責任人免受索賠？對于這些問題的回答，各國法律制度的答案是各不相同的，研究這些答案，對我們不無裨益。

本文在比較各國在建筑物竣工交付后質量責任制度的幾種主要模式的基礎上，理解和分析我國對建筑物竣工交付后質量責任的法律規定，并提出引進和推廣建筑工程保修保證保險和建筑工程質量責任綜合保險的建議，以完善我國的建筑物質量責任制度。

一、建筑物竣工交付后的質量責任的不同階段及期限

我國《建筑法》對建筑物竣工交付后質量責任的規定，主要見于第62條和第80條。第62條規定：“建筑工程實行質量保修制度。建筑工程的保修范圍包括地基基礎工程、主體結構工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的按照工程，供熱、供冷系統等項目；保修的期限應當按照保證建筑物合理壽命年限內正常使用，維護使用者合法權益的原則確定。具體的保修范圍和最低保修期限由國務院規定”。該條法律規定，確立了我國對建設工程質量保修期的法律制度，即地基基礎和主體結構在合理使用壽命內保證使用，其余部位在最低保修年限內保證使用的法律制度，保證使用的責任局限在施工方。《建筑法》第80條規定：“在建筑物的合理使用壽命內，因建筑工程質量不合格受到損害的，有權向責任者要求賠償。”這條法律規定，則是確立了我國建設工程損害賠償期的法律制度，即在整個合理使用壽命期內，因工程質量不合格造成損害的，責任者均應賠償的法律制度，但責任者未限定在施工方。

可見，我國的建設工程法律框架設定的建筑物竣工交付后的質量責任主要區分兩個階段，一是工程質量保修期，二是損害賠償責任期。這與其他許多國家的建筑物竣工后質量責任體系不謀而合。以下分述之。

（一）質量保修期內的責任質量保修期內的責任是建筑物竣工交付后的第一個質量責任期。我國法律規定，工程通過竣工驗收并滿足法律規定以及合同約定的條件即可交付。《建筑法》第61條規定：“交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規定的建筑工程質量標準，有完整的工程技術經濟資料和經簽署的工程保修書，并具備國家規定的其他竣工條件。”保修書應當明確建設工程的保修范圍、保修期限和保修責任等。質量保修期的責任主要落在施工方肩上。國務院2000年1月頒布的《建設工程質量管理條例》（下稱《質量條例》）第41條規定：“如果建設工程在保修范圍和保修期限內發生質量問題的，施工單位應當履行保修義務，并對造成的損失承擔賠償責任。”所以，對保修階段的質量責任，可以作這樣的理解：在保修期內，只要發現質量瑕疵，不管有無損害，施工方均有義務進行修復，如果造成損失，還應承擔賠償責任。當然，如果質量瑕疵不是施工方造成的，施工方在履行保修義務后，可以向責任方追償。只是根據以上一條的規定，對于非施工方造成的質量瑕疵在保修期內引起的損失，施工方是否也應承擔賠償責任以及如何承擔、如何追償的問題尚不明確。

同樣是建筑物竣工交付以后的第一個質量責任期，各國法律制度下的質量保修期的替代名稱是多種多樣，且期限也各不相同。在法國，稱“質量保修期”為“正式完工期限”（1978年民法典），期限為自交付之日起一年。比利時和瑞典稱之為“保證期”，通常為一年，結束時即為最終交付。荷蘭的保修期為3－12個月，澳大利亞、新加坡、英國通常為六個月，瑞典為兩年，加拿大的魁北克、葡萄牙則更長，為五年，但公用建筑的保修期為2年。英國的JCT合同把從工程實際交付至最后完工的期限稱為“缺陷責任期”。FIDIC文本也是如此。所謂“缺陷責任期”，實際上僅指從工程實際交付至最后完工之間的期限，由承包方對列入“實際完工證書”上的缺陷進行修復，并對在此期間顯現的瑕疵進行免費維修。但是取名為“缺陷責任期”，往往引起很多人誤解，以為一旦該期限屆滿，承包商即不對工程缺陷承擔責任，其實不然。

不管取什么名字，這段竣工后的特殊責任期間的期限長短因國而異，并非都是一年。荷蘭的保修期為3－12個月，澳大利亞、新加坡、英國通常為六個月，瑞典為兩年，加拿大的魁北克、葡萄牙則更長，為五年，但公用建筑的保修期為2年。

我國的《建設工程質量管理條例》第40條具體明確了建設工程的最低保修范圍和最低保修期限。其中，基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程的最低保修年限，為設計文件規定的該工程的合理使用年限；屋面防水工程、衛生間、房間和外墻面的防滲漏的最低保修年限為5年；供熱與供冷系統的最低保修年限為2個采暖期、供冷期；電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程的最低保修年限為2年。其余部位的最低保修年限由承發包雙方在合同中約定。

按照我國法律的規定，建設工程的保修期自竣工驗收合格之日起計算。如果竣工驗收不合格，則由施工單位進行整修后再行竣工驗收，直至合格后交付。但是在很多國家，有四種不同情形的“交付”：

1、業主對竣工工程完全滿意而接收交付工程；

2、非常不滿意而不愿接收工程，要求整改后再驗收；

3、業主接受工程，但對其中不完善之處與承包人達成減低工程價款的約定。如果不完善之處是由第三方引起的，承包人通常可以向該第三方提起索賠；

4、最普遍的做法是業主先作有條件的接收，而這個條件是承包人必須自費盡速修復瑕疵部分，達到業主的要求。此時頒發的完工證書應當載明所有應當修復之瑕疵。比如，在英國，達到“實際完工”即可交付，建筑師會簽發“實際完工證明”。而在美國，工程達到“實質性完工”即可交付，在交付后的一定期限內，即“缺陷責任期”內，承包商有義務修復已發現的、和在該期限內發現的任何質量缺陷。

但是，不管是何種情況下的“交付”，工程交付即意味著工程施工階段的結束和使用階段的開始。工程交付的法律意義表現為：

1、交付意味著保修責任的開始；

2、交付意味著承包商無權在未得到業主同意的情況下進入該物業；

3、在承包商提供履約保函的情況下，在此時開始考慮釋放保函；

4、工程交付時以下問題一般得以解決：

（1）實際交付工程與合同約定的標準之間的明顯差異；

（2）未決的索賠與反索賠。如在工程交付時未能解決，當事人至少應明確如何處理的立場。在很多國家工程索賠時效從交付之日起算。時效長短由法律規定或者由合同約定。比如在瑞典，建筑合同一般約定業主必須在工程交付之日起30天內提出關于工程延期的索賠。

（3）工程款結算安排。法國標準文本規定承包方應在工程交付之日起120天內向業主提交尾款結算的具體金額。瑞典規定為8個月內提交。

5、自工程交付后，業主開始承擔保護建筑物不受意外損害的責任（如火災、盜竊等）。

比較我國的法律規定和其它國家的相應規定可以發現：我國立法根據決定整個合理使用壽命正常使用的建筑物的主要部位和非主要部位的不同情況，對保修期作了不同的規定，并且各分部分項工程的具體保修年限由承發包雙方在招投標過程中競爭以及在設定具體合同時約定的做法，是吸收了國外的先進做法并結合我國國情的創造。這些新規定值得承發包雙方高度重視，也值得我們廣大律師高度重視。

（二）損害賠償責任期內的責任質量保修期屆滿后，意味著另一種責任期間的開始，即進入損害賠償責任期間。在有些國家這種責任為零。如葡萄牙規定在政府作為業主的情況下，質量保證期后不存在損害賠償責任。但是在大多數國家，業主都可以在一段時期內向有關責任者要求損害賠償。

保修期的損害賠償責任的期限因法律或合同規定的不同而不同，很多國家的制度本身也在不斷變化。以荷蘭、法國和加拿大的魁北克為例：荷蘭民法典規定了二十年責任期；而法國規定了十年責任期。法國的十年責任期的責任范圍為以下缺陷引起的損害：1、影響道路、主要管道、基礎、承重結構的堅固，隱蔽工程、與建筑物不可分的設備（其他設計要求有不少于2年的合同保證期）2、工程不符合使用目的。另外，在加拿大的魁北克，非居住房屋和商業建筑的保修期后責任期為5年，而公用建筑則為30年。

與保修期內的責任形式不同，保修期內只要發現任何瑕疵，不管有無損害承包商均有義務修復，不修復將承擔一定的后果；但在保修期后的損害賠償責任期內，出現的質量問題要有損害才可主張賠償，而且并不是所有的損害都可以獲得賠償。

在大多數國家和地區，如意大利、魁北克、西班牙、瑞典和英國，將損害分為微小損害和重大損害，只有重大損害才可追究責任。當然，至于孰是“微小”孰是“重大”，這些國家的法律和實踐都沒有一個確定的標準，可以說因事而異。比如在英國，對磚房裂縫程度的分類是根據這些裂縫對結構的影響程度來確定的，從而判斷哪些是嚴重裂縫，哪些是微小裂縫。

盡管沒有確切的標準，但各國建筑法律、法規的要求，合同明文或默示條款的要求，以及建筑物所在地特殊文化的需求，都是判斷損害大小的一般依據。我國《建筑法》第80條的規定表明：我國立法對建筑物損害賠償責任期的規定比較嚴厲，針對建筑物的地基和主體結構以及其他部位，即使在普通部位的保修期屆滿后，只要因質量不合格造成損害的，均可要求責任者承擔賠償責任。這顯然加重了建筑物的制造者包括承發包雙方以及勘察、設計等有關各方的質量責任。可以預見，不遠的未來，因建筑物質量不合格而請求賠償的案件將會大大增加。當然，區別于保修期的責任主體，法律并未規定由施工方負責，而僅僅規定了“責任者”。那么，哪些主體可能成為建筑法規定的損害賠償責任期內的責任者呢？

二、建筑物竣工后質量損害賠償責任的承擔主體

由于損害賠償的民事責任不一定依據合同而發生，因此按照建筑物在建設期間是否與業主有合同關系，在建筑物竣工后承擔質量損害賠償責任的主體可以大致分為以下兩類：

（一）與業主訂有合同者，包括勘察設計單位、施工單位，監理單位等。

按照我國《建筑法》第24條的規定，業主有可能只與一個項目總承包方簽訂合同，也可能分別與勘察、設計、施工以及監理和設備采購各方簽訂合同，建筑法對業主與合同對方的工程質量責任都作了相應的規定。因此，在建筑物竣工交付使用后，按照《建筑法》第80條規定因工程質量不合格造成損害的責任者，就可能是與業主有各種合同關系的對應各方。根據有關的法律規定，這些業主的對應方都有可能成為損害賠償的責任者。

但國外的規定有例外：意大利的民法典只規定了施工單位對建設單位的責任，這意味著施工單位必須及時發現和糾正其他建設參與者的錯漏，否則將承擔責任。但在Emilia-Romagna地區這一原則已得到了適當的修訂，該地區1990年有一項法律規定：主要設計人、項目經理、承包人、技術監理、竣工檢驗人等應簽署建筑物竣工的技術文件，聲明該建筑物已符合建筑規范及使用要求。如果政府監督員發現這一聲明是不真實的，這些簽字人都將被處以罰金。

此外，新加坡有一套截然不同的責任分擔體系。1989年《新加坡建筑管制法》引入了“有資格的人”、“注冊檢驗師”和“現場監理人”的概念。建設單位如果就施工方過錯造成的損害要求賠償，他可以直接向施工方索賠，也可以向上述“有資格的人”進行索賠，這樣，施工方就可以免于承擔責任。

（二）與業主沒有直接合同關系者，包括：

1、政府建設工程質量監督部門

在有些國家，當地政府部門有義務核查所有或部分建筑項目的質量情況。我國目前體制下仍要求政府建筑管理部門對所有竣工建筑物進行驗收并出具驗收結果說明：合格或者不合格。但我國的《質量條例》關于“竣工驗收備案制度”的新規定將改變政府過去直接參與驗收的做法，而將監督力度轉移到施工圖的審查和竣工驗收資料的抽查。

在英國，法律規定了對政府部門的責任限制，而在有些國家政府部門的責任幾乎為零。如新加坡因為有“資格人”承擔責任的機制，明確規定政府不必承擔責任。

2、質量檢測機構

我們可能會遇到的一個問題是：如果對建筑材料質量狀況的錯誤鑒定結論導致建筑物質量瑕疵，瑕疵責任由誰來承擔？比如在我國，對商品混凝土的檢測通常需要委托專門的檢測機構進行、水泥制品使用前必須經過檢測，按照我國的合同法和建筑法，使用該產品進行施工的一方仍應對建筑物瑕疵承擔責任，然后由承擔責任方再依據委托檢測的合同自質量檢測機構索賠。

3、分包商

按照英、美合同法上“合同相對性原則”，除合同當事人外，任何其他人不得請求享有合同權利，也不必承擔合同責任，合同當事人之外的第三方無權要求執行合同中約定的第三方權利。由于業主與分包商沒有直接合同關系，業主無法直接向分包商主張權利，受害者（如租戶、后繼使用人）更是無法向直接責任者追索合同意義上的賠償權利，因而導致眾多實質上不公平的結果。為了避免產生這樣的結果，在英國盛行一種叫“從屬保證”（collateralwarranty）的系列合同，與建筑承包合同配套使用，即業主要求所有的承包商（包括各類分包商）、專業咨詢師（包括結構工程師、造價工程師、設計師等）、設備供應商等向建筑工程的使用人、買受人、承租人和貸款人提供書面保證合同，從而建立由這些設備或服務提供商向建筑物權利人直接承擔責任的法律紐帶。由于一個建筑項目往往涉及數十個、上百個甚至上千個這樣的書面保證合同，一些大的律師事務所的建筑法部門得投入不少人力應付這些保證合同的起草、談判等的繁瑣操作。

1996年，英國的“法律委員會”提出關于《合同相對性：關于第三人利益的合同》的報告，要求英國法對“合同當事人原則”作了重大修改，授予合同中關于第三人權益的執行效力。1998年形成議案交國會討論，并于1999年11月11日獲女皇批準，成為《合同（第三方權利）法》。可以預見，英國今后的建筑承包合同將增加許多涉及包括分包商、供應商、建筑物使用人、購買人、建筑項目貸款人等在內的第三人利益條款的起草，并且對這些條款的內容設置采取更加謹慎的態度。在我國，這一問題已在法律的規定上得到解決。《建筑法》第55條規定：“建筑工程實行總承包的，工程質量由工程總承包單位負責，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應當對分包工程的質量與分包單位承擔連帶責任。分包單位應當接受總承包單位的質量管理。”據此，總包單位和分包單位對分包工程承擔連帶責任，有權主張索賠的一方可以依據合同，或者在無直接合同關系的情形下依據侵權理論要求總包方、分包人承擔連帶賠償責任。

4、供應商

在國外，業主與供應商一般沒有合同關系，供應商供應的材料、設備有質量缺陷時對業主的責任表現為“侵權責任”。在我國，建筑材料有甲供料和乙供料之分，但總的趨勢是以乙供料為主。前者由建設單位與供應商訂立供貨合同，后者由施工單位與供應商訂立供貨合同。但不管是甲供料、還是乙供料，建筑材料在用于施工以前，施工單位、監理單位有責任對該材料進行檢驗，或核實有關質保書和檢測報告。施工單位、監理單位按照《建筑法》及配套法規的規定承擔建筑物質量瑕疵的責任，而供貨單位則按《產品質量法》、《消費者權益保護法》承擔貨物瑕疵的責任，兩者并不矛盾。

三、質量缺陷的分類

《建筑法》第80條規定的損害賠償責任的前提之一是：該損害是“因建筑工程質量不合格”而遭受的。什么是“建筑工程質量不合格”呢？它的標準是什么？質量不合格與一般的質量問題的界限又是什么？這些問題目前還難以在現有條文中找到答案。按照一般的理解和建筑行業的運作習慣，工程質量問題可以分為工程質量缺陷和工程質量事故。釀成工程質量事故的缺陷一般是對工程結構安全、使用功能和外形觀感等影響較大、損失較大的質量損傷。從廣義上說，工程質量問題都是程度不一的工程質量缺陷，質量缺陷達到了一定的嚴重程度，即構成了質量不合格。

任何質量缺陷的背后都有導致這一缺陷的行為人的錯誤和疏忽行為。這種錯誤和疏忽行為可以發生在整個建筑過程的任何一個階段，主要包括：1、設計和技術監理過程；2、現場施工過程；3、移交時關于維護和使用建筑物的指導過程。如果按上述階段分類，可將質量缺陷分成以下主要幾大類：

（一）設計缺陷記載在設計圖紙和設計文件上的錯誤或疏漏將從一開始就影響工程建筑的質量。比如對通風的設計考慮不周將引起建筑物通風不良，而結構設計上的錯誤將帶來建筑物沉降、裂縫等結構性缺陷。設計師無疑是承擔設計錯誤的責任主體。

但是，在很多情況下，設計錯誤帶來的缺陷責任的承擔主體并非僅設計師一方。在美國，工程邊設計邊施工的現象很普遍，大部分的具體設計工作是在工程進行施工過程中通過獨立技術監理的監督和配合完成的，如果由于監理的過錯而導致設計錯誤，監理也應承擔設計缺陷的責任。

承包商也會被要求承擔設計缺陷的責任。在英國，承包商有義務在進行施工組織設計時檢查設計師的設計。意大利的立法走到了極端，把設計和監理過程中的所有錯誤和疏忽的責任都壓在承包商一方頭上。而新加坡走向另一個極端，即有責任的個人直接承擔設計錯誤的責任。但大多數國家都在尋求一種平衡，力求確定設計師、監理師和承包商、分包商、供應商之間承擔設計錯誤的合理比例。新晨

我國《建設工程質量管理條例》第28條第2款規定：“施工單位在施工過程中發現設計文件和圖紙有差錯的，應當及時提出意見和建議。”應當理解為施工單位只在發現了差錯后方有義務及時提出，但沒有規定施工單位有審查設計文件和圖紙的義務。因此，除非合同有另外的約定，承包商一般不承擔設計缺陷的責任。至于承包商發現設計有差錯而不及時提出意見和建議應承擔怎樣的責任，法律沒有作進一步規定。

（二）施工缺陷

施工過程的缺陷大部分是由于承包商引起的。承包商最主要的義務是按照工程設計圖紙和施工技術標準施工，嚴格執行每道工序，檢查建筑材料、構件的質量。這在各國都是一樣的。我國的《建筑工程質量管理條例》第29條：“施工單位必須按照工程設計要求施工技術材料和合同約定，對建筑材料，建筑構配件，設備和商品混凝土進行檢驗，檢驗應當有書面記錄和專人簽字；未經檢驗或者檢驗不合格的，不得使用。”由此可見，建筑材料、構配件等使用到施工工程，成為建筑物的一部分之后，由此造成工程質量缺陷的責任應當由施工單位向建設單位承擔，而不論該材料或該產品由誰來采購。但在法國有一項特殊的規定，對于那些稱之為“EPERS”的建筑物構配件，比如預制木配件，供應商應當承擔因該產品導致工程質量缺陷的責任，從而免除了承包商對此的檢驗和測試責任。

（三）指導缺陷

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【關鍵詞】綠色建筑；政策法規；經濟

一、前言

隨著經濟高速發展，建筑行業也在不斷的革新，近年來，綠色建筑的理念深入人心，一定程度上為我國的可持續發展提供了戰略基礎，但到了實際操作環節往往會引發諸多問題。建筑的實施應建立在政策法規的基礎上，因此，為了更好的推廣我國的綠色建筑事業，有關部門應當多加重視政策法規的修訂與頒布。

二、我國綠色建筑發展現狀及存在問題分析

1.現狀

自20世紀90年代以來，我國便開始大力提倡建筑節能環保，并以學術研究為主，相關的技術類書籍不斷的被出版，為我國的綠色建筑事業奠定了堅實的基礎；到2004年，我國已在綠色建筑的技術上取得了一定的突破，并轉換發展思路，以政府干預與技術研究相結合的方式開展建設工作，相關的法律法規不斷出臺，為我國的綠色建筑事業奠定了法律基礎。2008年后，綠色建筑進入到多向發展階段，國家開始重視該項目的商業價值，并結合開發商制定新的戰略計劃，綠色建筑事業依舊在如火如荼的進行當中，大量的綠色建筑應運而生，成為了城市中一道新的亮點，截至2010年底，我國已相繼評出114個星級標識的綠色建筑。

2.存在問題

我國目前仍然沒有關于綠色建筑的專門立法，雖然《節能法》《建筑法》中有關于綠色建筑的相關規定，但內容稀少、不全面，十分不利于建筑行業的規范及持續發展。此外，由于法律的不完善，導致建筑單位的各項機能不健全，沒有明確的處罰措施與條例，操作實施過于自由化，很可能使內部滋生犯罪，讓不法分子有機可乘。

綠色建筑是一種新興的復合型技術，在操作上更具有復雜性特點，我國當前沒有制定相應的法律條款來規范綠色建筑的操作，一定程度上埋下了安全隱患。此外，法律體系不完善、內容陳舊等也在很大程度上影響著綠色建筑的實際運行，進而引發建筑質量堪憂、技術不達標等多種問題。

除強制性的法律規定外，我國也缺少相關的政策扶持，政府對于綠色建筑的重視力度不夠，致使該項目的改革舉步維艱，內部存在有法不依、執法不嚴等現象，嚴重的影響到政策的貫徹與落實。此外，綠色建筑的涉及部門眾多，在一定程度上造成了權利的分化，每個部門都具有部分管轄權，但都形同虛設。綠色建筑是一項龐大而復雜的系統工程，涉及到建設發展、改革、財政、質量、稅務等多項內容。因此，需要各部門的通力合作，針對上述問題進行有效的協調，從而實現我國綠色建筑事業的穩定發展。

三、推進我國綠色建筑政策法規建設的有效策略

1.完善法律法規體系

我國應重視對綠色建筑法律的制定，結合市場經濟的發展需求，對相關建筑法規進行補充，彌補法律上的空白，從而為綠色建筑的工作提供法律依據。盡快制定出臺施工規范及建筑指標方案，從而形成綠色建筑的結構管理框架。此外，應進一步完善不同效力層級的行政法規及規范性文件，確保建筑工作實施過程中法律、部門規定及文件規定相結合，從而實現對綠色建筑工作的強有力規范和制約。

我國實行綠色建筑政策的最終目標就是要與國際接軌，因此，在法律法規的制定上應具有衡量的標準。至此，政府需要以法規形式提出技術指標、材料指標、技術標準及指南等標準性文件，從而使綠色建筑的評價有強制性的規范依據。

2.構建長效的激勵機制

合理的補貼政策能夠拉動經濟內需，促進建筑行業的長效發展。因此，在制定激勵對策的過程中，應結合實際建筑項目情況，建立具有針對性的激勵政策，例如政府設立綠色建筑專項補貼、合理規范能源價格、推出多元化的稅收政策等，從而形成長效機制，促進綠色建筑的持續健康發展。

3.加大宣傳力度

針對綠色建筑的宣傳工作，筆者認為可借鑒國外豐富的經驗，通過產品推廣的方式，幫助群眾了解綠色建筑的環保性能。另外，通過舉辦公益性宣傳活動來吸引國民積極參與到綠色建筑當中。結合多媒體信息技術，編排相關的技術專欄，或針對綠色建筑相關設計進行投票及有獎問答活動，使綠色建筑成為民眾生活中不可或缺的一部分。

4.促進產業發展的多樣化

一項技術進入成熟階段的標志就是性能的多樣化，綠色建筑要想實現大規模的發展，首先應當完善自身性能，通過適應不同環境、不同的建筑要求，來實現綠色建筑的多項適用。研究人員應當針對不同的地形及氣候特征，制定不同的建筑方案，從而使綠色建筑能夠滿足業主的居住習慣、文化理念、物質需求等等，為綠色建筑的深入性改革提供實踐基礎。

四、結語

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關鍵詞：建筑物；相鄰關系；區分所有權

建筑物間相鄰關系的糾紛具有發生于相鄰的建筑物之間，是所有權人與使用權人合法行使權利而產生的以及存在著權益損害等特點，使得建筑物間相鄰關系糾紛與其他相鄰關系的糾紛有所不同，因此其糾紛的解決方式也具有自身的特點。但由于我國現今法律體制方面的缺陷，使得建筑物間相鄰關系糾紛的解決機制也存在著很大的不足，例如私法規定過于簡單抽象，公法規定散亂而缺乏系統，公私法相沖突等問題嚴重阻礙了建筑物間相鄰關系糾紛的解決，同時不僅僅在實體相關法律上，在程序以及責任承擔方式上，也都存在著不足。所以，我們應從實體規則，程序規則以及責任承擔方式等方面全面的完善建筑物間相鄰關系糾紛的解決機制。

我國有關建筑物間相鄰關系糾紛解決的實體法律主要見于《民法通則》、《最高人民法院關于貫徹執行若干問題的意見（試行）》以及《中華人民共和國物權法》里。隨著《物權法》的頒布，我國在關于建筑物間相鄰關系糾紛的解決方面取得了很大的進步，但在司法實踐及理論方面仍存在著不足，我國現有的建筑物間相鄰關系糾紛解決機制確實存在著以下幾個問題：

一、我國建筑物間相鄰關系糾紛解決所存在的問題

1.民法中關于建筑物相鄰關系糾紛的規定過于簡單

我國民法有關建筑物間相鄰關系糾紛解決的規定，主要集中在《民法通則》、《民通意見》以及《物權法》里。關于建筑物相鄰關系，《民法通則》第八十三條只規定了簡單的基本處理原則，即：相鄰各方應按照有利于生產、方便生活及團結互助的原則處理通風、采光關系。這個原則非常籠統抽象。至于《民通意見》，雖然作了進一步解釋，但仍非常粗略，只明確了房屋滴水等個別建筑物相鄰權問題。雖然《物權法》對相鄰關系的規定上有了很大的改進，但在相鄰關系的糾紛解決上，仍然只是延續了《民法通則》的原則性規定，并無實質的進展。隨著經濟的迅速發展，建筑物間的糾紛有逐漸增多，立法關于建筑物相鄰關系的這種規定，已明顯無法適應我國經濟生活的實際狀況，使得在具體案件的審理過程中適用法律出現困難。同時，由于法律的規定不夠具體明確，使得當事人難以對建筑物相鄰權的概念、性質和糾紛處理原則形成具體、客觀的認識，不清楚應怎樣行使自己在建筑物上的權利，在行使自己權利時應對相鄰他方的建筑物負有怎樣的義務，很容易造成權利上的濫用，導致糾紛發生。同時，這種籠統的規定也在審判實踐中對于如何在當事人之間尋求利益平衡，如何判斷建筑物所有人或使用人行使權利應受的限制和權利擴張的必要尺度，以及如何對受侵害的當事人進行救濟等問題，也均缺乏明確的判斷依據和標準。對于一些特殊的相鄰權損害如日照權、通風權糾紛，在侵權程度、賠償標準、賠償依據方面沒有具體的參照標準，難以把握。這就使得法官在審理案件很難找到具體的法律依據，只能本著平衡各方利益的精神，依據自己的審判經驗、價值標準以及道德尺度進行自由裁量。①但是，每個法官對法律原則都存在著不同的理解和價值判斷，而且法律體系的缺失使得一些法官對相鄰關系制度的某些基本問題都沒有清楚的認識。所以，從以上兩個案例我們可以看出，同樣的案件由不同的法官審理很可能結果不盡相同甚至差異很大。這種因沒有法律可以適用而導致的裁判尺度不一，難以令當事人信服，也影響法院的公信力。

2.公法上對于建筑物間相鄰關系糾紛的解決缺乏系統的規定

隨著社會的發展和科技的進步，僅僅依靠民法的相鄰關系制度難以解決越來越多的、新型的建筑物間相鄰關系的糾紛。因為民法的相鄰關系依其規范的性質和目的，只能調整對相鄰間特定建筑物的狹小空間的利用所產生的權利義務關系，不能解決大范圍的土地及建筑物的利用問題。特別是在現今土地資源稀缺，城市密集化發展以及城市環境污染嚴重的情況下，大范圍內的建筑物間相鄰關系的糾紛逐漸增多，這其中不僅僅涉及到個人建筑物的所有權益的問題，而且對城市布局的整體規劃，城市環境的維護等都產生了影響，而這些是民法所無法涉及的，必須通過有關公法來加以解決。我國現今有關建筑物相鄰關系的公法主要是《中華人民共和國建筑法》以及《中華人民共和國城市規劃法》，但在《中華人民共和國建筑法》中，并沒有有關建筑物間相鄰關系的規定，而在《中華人民共和國城市規劃法》中，其也只規定有了有關建筑物的宏觀布局問題，并沒有涉及建筑物間相鄰關系糾紛解決的問題。②可見，我國公法上關于建筑物間相鄰關系的糾紛并沒有系統的明確的法律規定。

二、我國建筑物間相鄰關系糾紛解決的完善

1.立法上明確建筑物相鄰關系的概念和種類。要解決建筑物間相鄰關系的糾紛，明確何謂建筑物相鄰關系是其基本前提，也是最為關鍵的一環。但在我國《民法通則》以及《物權法》等相關立法中，僅規定了相鄰關系的基本概念，對建筑物相鄰關系的定義并沒有做出明確的規定。而且，建筑物相鄰關系經常與土地相鄰關系等其他相鄰關系相混淆，給司法實踐帶來了很大的不便。所以，要完善建筑物間相鄰關系糾紛解決的機制，應首先在立法上明確建筑物相鄰關系的概念，提出系統的、明確的認定建筑物相鄰關系的標準。其次，應適應社會發展的需求，在立法中明確規定建筑物相鄰關系的種類。隨著社會的發展和科技的進步，大量新型的建筑物間相鄰關系的糾紛不斷出現，日照權、通風權等概念的出現，更是推動了建筑物間相鄰關系的快速發展，與此同時，各種信心新型的建筑物間相鄰關系的糾紛也隨之出現，而現今我國法律中僅有有關相鄰排水、用水的有關規定，明顯已不能與社會的發展相適應。但在短時間內在法律中規定所有種類的建筑物相鄰關系，顯然是不現實的，并且也不利于法律體系的完善和穩定。本人認為，應將那些在實際生活中經常出現，對社會生活產生了重大的影響，并有一定審判經驗的建筑物相鄰關系規定于法律之中，這樣既能符合社會發展的需求，又能維護法律的發展與穩定。

2.對于建筑物相間相鄰關系糾紛的處理規定予以細化，制定出相對具體的、具有實踐指導作用的基本原則。為滿足處理不斷出現的新型建筑物相鄰關系糾紛的需要，避免出現法官對于糾紛解決沒有具體的法律依據、處理結果大相徑庭的問題，創設相對具體的、具有實踐指導作用的基本原則是非常必要的。例如，將《民法通則》第八十三條關于相鄰關系的處理原則，以現今社會的價值取向和經濟發展的為標準稍加細化，創立一套符合當今建筑物相鄰關系發展趨勢的法規，使得法官處理具體案件時至少可以把握建筑物相鄰關系制度設計的本意和社會價值取向，對不同類型的相鄰關系糾紛有個大體的審理思路，能做到有法律根據地判斷不動產所有人或使用權人行使所有權或使用權時應受限制和可以擴張的限度。這對于更準確地尋求當事人之間的利益平衡支點，更有效地協調相鄰關系主體之間的利益沖突，公平合理地處理糾紛，從而保障不動產相鄰各方均能有效行使所有權或使用權，實現不動產的最大效益具有重要意義。

3.完善公法對建筑物間相鄰關系糾紛的救濟，在行政立法中明確建筑物的審批規劃的具體標準。私法對鄰人的保護，除不作為請求權具有損害預防的作用之外，無論是物權法上的排除妨害請求權、賠償損失請求權，還是侵權法上損害賠償請求權，目的都是在于排除或補償事后發生的損失。這種事后救濟的形式，對于公益性的環境利益顯然不充分，因為環境的保護具有不可回復性的特點，所以其保護的有效性和重點在于事前預防。公法的預防型保護可以彌補這一不足。這主要體現在行政許可程序上，即對于服務于設施安全和環境保護的公法，對一些具有潛在威脅人們生命財產安全和破壞環境的營業或設施，必須在得到行政許可后才能進行。通過這種許可，行政機關就可以將那些可能具有重大安全隱患和嚴重破壞環境的營業或設施事先排除。而在行政許可程序中，鄰人對于可能影響其相鄰權的行政許可行為應當享有參與權。通過這種參與程序，鄰人可以對侵害其利益的建筑計劃和營業設施提出反對意見，如果反對意見不被接受，還可以提起行政訴訟。而對于不需要許可的營業或設施，鄰人可以請求行政主管機關予以干預。借助這種公法上的救濟，可以更好的解決建筑物間相鄰關系的糾紛。

參考文獻：

[1] 王利明.物權法論[M].北京：中國政法大學出版社，2003.

[2] 史尚寬.物權法論[M].北京：中國政法大學出版社，2000.

[3] 梁慧星，陳華彬.物權法[M].北京：法律出版社，2003.

[4] 陳華彬.外國物權法[M].北京：法律出版社，2004.

[5] 金儉.不動產產權自由與限制研究[M].北京：法律出版社，2007.

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關鍵詞：生態城市；綠色建筑；發展現狀

中圖分類號： TU984 文獻標識碼： A 文章編號：

一、 綠色建筑發展目前已經取得的主要成績

（一）我國綠色建筑標準體系已經初步建立

我國于2006 年頒布了國家標準《綠色建筑評價標準》，此后，住房和城鄉建設部陸續了《綠色建筑評價技術細則( 試行) 》、《綠色建筑評價技術細則補充說明( 規劃設計部分) 》和《綠色建筑評價技術細則補充說明( 運行使用部分) 》等評價技術標準體系文件，指導綠色建筑評價標識工作的順利開展。經過五年的實踐，《綠色建筑評價標準》已于2011 年啟動修編工作。同時各類綠色建筑的標準已在陸續編制。各地也因地制宜地組織編寫了更加適宜地方建筑特點的綠色建筑評價地方標準，截至目前已有14個省市頒布實施了地方標準，進一步補充和完善了我國綠色建筑評價標準體系。

（二）綠色建筑的相關管理制度基本形成

2007年原建設部出臺《綠色建筑評價標識管理辦法（試行）》，對綠色建筑評價標識的組織管理、申報程序、監督檢查等相關工作做出規定。2008年開始，又根據標識工作實踐，對相關管理制度和評價技術標準體系進行了完善或修訂，了相關評價管理文件。2009年6月了《一二星級綠色建筑評價標識管理辦法(試行) 》，明確了對于具備一定綠色建筑發展基礎和條件的地區，經申請審批通過后，可以開展本地區一、二星級綠色建筑評價標識工作。截至2011 年底，我國已有江蘇省、浙江省等30個省、自治區、直轄市、計劃單列市相繼成立了地方一二星級綠色建筑評價標識管理機構，頒布了地方一二星級綠色建筑評價標識管理辦法。

（三）綠色建筑數量快速增長

截至2012年3月，全國已評出379 項綠色建筑評價標識項目，總建筑面積達到3800多萬m2，有綠色建筑標識項目的地區從過去的18個省區發展到28個，其中，陜西、福建、湖南、吉林、海南、黑龍江、內蒙古、河南、云南及香港實現了綠色建筑標識項目零的突破，陜西和福建各達到8項，湖南7項。通過對已經獲得綠色建筑評價標識的79個不同星級綠色建筑項目分析，社區的綠化率可以達到38% ，平均節能率達到58% ，節水率達到15.2% 以上，可循環材料達到7.7%。從目前各省已有的綠色建筑項目數量來看，前十位的省市如圖8所示。整體來看，綠色建筑的面積每年增長都較快，尤其是2011 年獲得明顯的加速 [1]。

（四）通過LEED認證項目日益增多

據美國綠色建筑委員會（USGBC）官方網站公布的數據顯示，截至2012年3月7日，中國大陸通過美國LEED（能源與環境設計先鋒）認證的項目已達到200個。這表明，LEED在中國的應用，已初具規模，并呈現持續發展的態勢。當前USGBC網站上登記的中國大陸的項目總計為850個，認證項目與注冊項目的比率約為1: 4[2]。從認證項目數量上看，中國LEED認證項目的數量，在2009年、2010年、2011年之間數量日益增多，達到年間認證量85個的規模(圖10)。從認證類別來看，LEED-CI（綠色室內裝修）、LEED-NC（新建筑）認證項目在全部已獲認證的項目中占據主體，具體如圖11所示。

(五) 成熟的綠色建筑技術日益增多

從“十五”開始，我國就組織實施了“綠色建筑關鍵技術研究”、“城鎮人居環境改善與保障關鍵技術研究”等國家科技支撐計劃項目，在節能、節水、節地、節材和建筑環境改善等方面取得了一大批研究成果，并在逐步推廣中產生了良好的效果。

二、發展綠色建筑現階段所存在的主要問題

（一）缺乏針對綠色建筑的專門立法

現行的《建筑法》頒布實施時間較早，也沒有任何關于綠色建筑的規定，僅在第四條規定：“支持建筑科學技術研究，提高房屋建筑設計水平，鼓勵節約能源和保護環境，提倡采用先進技術、先進設備、先進工藝、新型建筑材料和現代管理方式。”建筑活動的法律《建筑法》對建筑節能、新型建材和建筑科技等工作沒有做出強制性的規定，而是采用了“支持”、“鼓勵”等的文字表述，明顯缺少強制性，沒有具體條款來約束。作為部門規章，建設部頒發的《民用建筑節能管理規定》法律地位較低，推動實施與監管的力度遠遠不夠[3]。

(二) 認識理念仍有局限

綠色建筑消費需求不旺，廣大消費者對綠色建筑的認識不足, 是影響綠色建筑發展一個很重要的因素。除少數專家、研究人員認識和了解綠色建筑, 絕大多數人并沒有意識到, 對于大多數人來說, 綠色建筑就是多點綠化。正因為如此, 如果讓人們增加投資去接受綠色建筑, 顯然會阻力重重。所以, 普及綠色建筑知識就顯得很重要, 只有開發商、民眾、政府都認識到綠色建筑的重要性及其投資回報和長遠利益, 綠色建筑的發展才會更加順利。

(三) 激勵政策相對滯后

盡管目前已經實行可再生能源在建筑中規模化應用的財政補貼政策，但支持建筑節能和綠色建筑發展的財政稅收長效機制尚未建立，對綠色建筑缺乏補貼或稅收減免等有效的激勵，很難提高企業開發綠色建筑的積極性。制度與市場機制的結合度有待提高。對于企業來說，雖然綠色建筑更加節能與環保，從長遠來說更加經濟，但綠色建筑的設計與建造本身可能會增加一定的成本，加上目前消費者偏重商品房的價格、位置與安全，對于綠色建筑所體現的節能、環保、健康價值認知不夠。

(四) 技術選擇存在誤區

在綠色建筑的技術選擇上還存在誤區，認為綠色建筑需要將所有的高精尖技術與產品集中應用在建筑中，總想將所有綠色節能的新技術不加區分地堆積在一個建筑里。一些項目為綠色而綠色，堆砌一些并無實用價值的新技術，過分依賴設備與技術系統來保證生活的舒適性和高水準，建筑設計中忽視自然通風、自然采光等措施，直接導致建筑成本上升，在市場推廣上難以打開局面[3]。

參考文獻

[1] 仇保興:我國綠色建筑發展和建筑節能的形勢與任務[J].城市發展研究，2012(5):1-4

篇8

【關鍵詞】質量保險制度；現狀；完善對策

【中圖分類號】TU157【文獻標識碼】A【文章編號】1674-3954（2011）02-0103-01

近年來，我國建筑質量缺陷問題已成為社會關注的焦點，特別是城鎮商品房屋質量糾紛問題呈逐年遞增趨勢。隨著法律體系、社會監督、企業自律等各環節的不斷完善，在建筑行業引入質量保險的條件逐漸成熟。推行建筑工程質量保險，對有效防范和化解風險，維護各方主體權益，凈化和完善建筑市場都有著重要意義。

一、建筑工程質量保險在我國運行現狀

對于建筑工程質量保險，《建筑法》未作明確的規定，第62 條規定實行質量保修制度，而目前實行的是質量保證金制度。2005 年，建設部和保監會聯合的 《關于推進建設工程質量保險工作的意見》 提出了制度基本框架，明確了工程保險的種類、投保的項目類型和投保主體。2006年9月19日，由建設部與保監會聯手推動的建筑工程質量保險試點工作正式啟動，中國人保財險率先面向北京、上海、廈門等14個城市推出這一產品。各試點城市都在結合本地實際制定具體的實施辦法。如上海正在探索共投體、共保體機制；北京在奧運工程中普遍推行了工程保險；廈門提出了地方分公司的條款，并在發揮保險中介方面進行了探索。但是由于開辦建筑質量保證的風險較大，承保時間較長，數據資料較少，無成熟經驗可以遵循，自試點開始以來出現了“政府熱、保險公司冷”的局面，雖然有個別地區進行了相應推動工作，但至今還沒有取得實質上的進展。

二、目前面臨的主要問題

1、法律、法規不完善及監管體制的滯后

目前涉及建筑工程保險的法律法規主要有：《建筑法》、《擔保法》、《保險法》、《招投標法》等，并已成為開展工程保險的基本法律依據。盡管此類法律法規為數不少，但真正涉及工程保險內容的條款不多。而且，大多從管理的角度提出一些原則要求，缺乏完整和系統性。另外，已有的工程保險法律法規，缺乏具體針對建筑工程特點的配套措施，在工程保險的投保實踐中缺乏可操作性。最高法院就《擔保法》的134條解釋，沒有一條涉及工程保險內容就是一例。近年來呼聲頗高的多險種的強制保險也缺乏法律的支持，只能流于 “紙上談兵” 。主管部門還沒有完全完成職能轉變，以行政手段干預市場的慣性思維還在起作用。

2、保險體系定位不清

建筑工程質量保險框架體系并不是單一的保險險種，而是一套完整的體系，主要包括兩個方面：一是對建筑物本身的缺陷險，二是各承包商的責任險。只有這兩個險種相互補充，才能形成完整的建筑工程質量保險框架體系。而目前我國一些保險公司保險體系定位不清，將缺陷保險與責任保險混淆，造成我國試行的建筑工程質量保險框架體系主要為建筑工程質量保險框架體系中的質量缺陷部分。此外，我國開展建筑工程質量保險框架體系更多關注的是建筑的使用過程，注重建筑工程質量缺陷險，忽視建筑工程質量責任保險。以 2006 年開始的上海試點工作為例，各參建主體只可以投保建筑和安裝工程一切險、人身傷害險、工程質量保修保險三個險種。 當發生索賠后，由于沒有設置責任險，保險公司無法對各工程承包商進行代位追償。

3、沒有獨立的工程質量檢查控制機構

建筑工程質量保險合同訂立的環境以信息不對稱為特點，容易導致投保人逆向選擇和道德風險，即工程承包商利用工程建設方面的信息優勢，隱瞞自己真實風險狀況，從而達到以較低的保費轉移較大風險的目的。工程承包商與保險公司簽訂保險合同之后，部分風險轉移給了保險公司，工程承包商不用直接賠償因質量缺陷而導致的損失，會引發其降低工程質量控制水平、進一步降低工程成本的動機。我國開展的建筑工程質量保險試點工作，沒有出現真正意義上的建筑工程質量檢查控制機構，從職能的角度來講，我國目前的建筑工程質量保證體系包括審圖機構、政府監督機構、建設單位聘請的監理機構等，每個機構都不能獨立承擔質量檢查控制機構的所有職能；從獨立性的角度來講，風險管理費由建設單位支付，應由保險公司進行委托，但實際情況是建設單位直接委托和支付費用，質量檢查控制機構（監理機構）只得按照建設單位意圖辦事，形成新的信息不對稱。

4、保險公司自身發展滯后，保險費率的合理性有待檢驗

作為供給方，保險公司出于自身利益的考慮， 在訂立合同時就開始注意每個環節；分析事故可能發生的原因；研究防范對策，盡可能將事故消除于萌芽狀態。這都需要專業技術和知識，而目前我國保險公司既懂工程風險又懂保險業務的相關專業人才甚少。

我國與質量保險相關的統計數據的匱乏和封閉，質量保險費率還難以科學厘定，當前試點項目只是借鑒國外的保險費率，是否合理還有待實踐檢驗。而費率的合理與否直接關系到保險公司的盈虧狀況，法國、 澳大利亞在質量保險開展之初，保險費率偏低導致此項業務普遍虧損，很多保險公司因此而倒閉，但過高的費率很難為投保人所接受。因此盡管各保險公司已意識到這一新業務領域的廣闊前景，卻都非常謹慎，并未采取積極的態勢。

三、完善我國建筑工程質量保險體系的對策

1、立法強制各參建主體購買建筑工程質量保險

從國外推行工程質量保險的經驗來看，法國通過法律規定了各參建主體要對所建工程投缺陷險以及責任險；西班牙通過立法規定了建筑開發商要投建筑工程質量缺陷險，鼓勵工程承包商投保建筑工程質量責任險；由于存在較為成熟的保險市場，以日本為代表的國家沒有強制要求各參建主體投保。針對我國開發商和參建各方投保積極性不高，以及保險市場并不成熟的實際情況，可探討通過立法強制各參建主體購買建筑工程質量保險，規定審圖機構、監督機構、開發商（建設單位）、承包商等投保相應的缺陷險和責任險，明確各主體的責任、權利，將各主體的風險、利益和責任捆在一起并相互制約。同時，通過設置強制保險條款，保險公司對于那些工程質量無法達到保險要求的主體（或責任體）不予提供保險，這也就意味著那些業績不良、無法承擔工程質量責任的主體（或責任體）會被市場淘汰。

新西蘭通過立法、保險等手段約束審圖機構、監督機構、開發商（建設單位）、承包商的責任，確保工程建設標準、施工水平、材料使用以及建造環節中的每一處都必須有質量保險和保證；新西蘭2010年9月發生的7.1級地震人員零死亡即證明了保險與質量之間的聯系性和重要性。

2、整合資源，建立工程質量保險配套機構

在引入質量保險制度后，應該逐步將目前已存在的工程質量監督、施工圖審查、建設工程監理、質量檢測等機構等進行整合，以避免與質量保險制度的質量檢查機構的職能重復，造成資源浪費和重復收費。同時應當保證專業、獨立的建筑工程質量檢查控制機構的全程參與。建筑工程質量檢查控制機構的建立應得到國家政策支持，由政府相關部門牽頭，進行試點，重點是要強化建筑工程質量檢查控制機構的獨立性。

3、提高保險公司自身水平，確定合理的保費水平

保險公司要逐步探索新興業務的內部管理模式，建立新的管理流程和分析統計指標體系，探索與第三方機構協調合作的方式，建立起市場化、有效的工程質量風險管理體系；加快培養既熟悉工程風險又懂保險業務的復合型專業人才。

在確定建筑工程質量保險保費水平時，當地政府應根據地區經濟發展水平、工程風險控制能力等因素幫助保險公司確定合理的保費水平，盡量避免保費過高造成的承包商中“劣幣驅除良幣”現象以及保費過低造成的保險公司賠付成本過高現象。

參考文獻：

[1]王剛,高燕輝.推進我國建設工程質量保險的條件分析與建議[J].建筑經濟,2010,(4)

[2]趙海鵬,陳小龍,林知炎.建筑工程質量保險制度的效用與成本研究[J].同濟大學學報(自然科學版),2007,(5)

[3]張仕廉,馬亭,王鋒.構建我國住宅質量保證保險體系[J].土木工程學報,2007,(1)

[4]陳興海.我國工程質量保證保險風險分擔機制研究[D].武漢:華中科技大學,2009.

作者簡介：

篇9

關鍵詞：相鄰關系；法律調整；公法相鄰關系法

在我國，一提起相鄰關系法律保護問題，人們一般首先想到的是民法上的相鄰關系或相鄰權制度，很少有人提到涉及公法的相鄰法制度。近年來，隨著我國城市住房制度的改革，以住宅小區為模式的居住形態逐漸替代了以往院落結構的居住形式，隨之而來的是不斷涌現的新型相鄰關系糾紛，這使得原有民事法律及司法解釋對相鄰關系的規定顯得愈加籠統與淺顯。民法相鄰關系法的這些規定不僅十分簡單，而且對某些重要的相鄰關系也未涉及，使法律對社會生活的調整留下了相當大的空白。我們只有賦予相鄰關系理論新的內涵，才能為當前實踐中的相關問題提供行之有效的理論支持。

一、民法對相鄰關系的調整及缺陷

（一）傳統理論對相鄰關系的調整

不動產相鄰關系，簡稱相鄰關系，為羅馬法以來物權法中一項重要的制度。它是相鄰近的不動產所有人或利用人之間，一方所有人或利用人的支配力與他方所有人與利用人之間的排他力相互沖突時，為調和其沖突以謀共同利益，而由法律直接規定的權利義務關系。[1]簡而言之，相鄰各方在對各自所有或使用的不動產行使所有權或使用權時，因相互間相鄰關系依法應當給予對方方便或接受限制而發生的權利義務關系，便是不動產相鄰關系。“相鄰關系制度，其功能在于擴張一方的所有權、限制他方的排除請求權，課以作為或不作為義務并設補償制度，以實現雙方當事人利益關系之平衡。”[2]

我國的民事法律對相鄰關系的調整散見于《民法通則》、《民通意見》及《物權法》中。民法通則只規定了一條處理相鄰關系的基本原則，即第83條：不動產的相鄰各方，應當按照有利于生產、方便生活、團結互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行等相鄰關系。最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見也僅僅用6個條文規定了4類的土地相鄰關系，它們分別是：相鄰截水、排水、用水、流水相鄰關系；通行相鄰關系；防險相鄰關系和地界竹木歸屬的相鄰關系。2007年10月1日開始實施的《物權法》對相鄰關系的調整也有涉及。

（二）傳統理論對新型相鄰關系調整的缺陷

民法上的相鄰關系或相鄰權制度對相鄰不動產糾紛的調整起著不可代替的作用。然而，隨著社會的發展和科技進步，僅僅依靠民法相鄰關系制度遠遠不能解決相鄰土地的空間利用和鄰人利益保護問題。近年來，隨著我國城市發展腳步的加快，以住宅小區為模式的居住形態逐漸替代了以往院落結構的居住形式，隨之而來的是不斷涌現的新型相鄰關系糾紛，相鄰關系中鄰人權利的侵害不僅有私人行為還有公法主體的行政行為，因此，民法相鄰關系制度對新型的相鄰關系糾紛的調整越來越力不從心。

如在“富順縣永年鎮農機管理服務站訴肖順明案”中，[3]原告(富順縣永年鎮農機管理服務站)經批準于2000年4月開始修建職工集資綜合樓。在施工中，被告(肖順明)以該施工造成自己房屋墻體拉裂、地基下陷，影響安全為由，阻止原告施工，二者由此發生糾紛。富順縣人民法院經審理認為：原告經有關部門批準取得合法手續后，在規劃用地范圍內修建職工集資綜合樓符合法律規定，受法律保護，被告阻擋原告施工無法律根據，應當停止，并賠償因此給原告造成的損失。在該案中，法院明確認為，行政機關的建筑許可(建設用地規劃許可、建設工程規劃許可和建設工程施工許可)具有排除鄰人基于所有權所享有的妨害排除和不作為請求權。鄰人若想排除該侵害行為，只能通過提起撤銷建筑許可之訴予以解決。

上述案例極具代表性，現代社會，隨著經濟的快速發展，城市發展日新月異，城市土地資源更顯稀缺，為了使整個城市土地空間得到最有效率的利用，必須從整體上對城市土地空間加以規劃和控制，于是涉及公法行政行為的新型相鄰關系就出現了。由于民法相鄰關系法依其規范的性質和目的，不能有效解決新型的相鄰土地利用問題。因此，公法對相鄰關系的調整顯得愈加重要。

二、公法對現代相鄰關系調整的必要性

相鄰法主要涉及不動產的利用和保護問題，而在不動產特別是土地法領域，公法與私法的相互滲透在現代社會是一個不可避免的趨勢。在日常生活中，經常會出現這樣的問題：建設者在證件許可齊備的情況下建造建筑物或其他工程設施，該建筑物或設施損害了鄰人的利益（如鄰人的通風、采光或安全），鄰人要求拆除建筑物或請求賠償，而建筑者則以該建筑物系在建筑主管機關的許可下建造的，以合法建筑予以抗辯，由此引發糾紛。該糾紛引發的法律問題主要有兩個：一是受害的鄰人能否提起撤銷建筑許可之行政訴訟，即是否享有公法上的相鄰權；二是該建筑許可是否有排除鄰人基于民法所有權所享有的排除妨害請求權或不作為請求權。該糾紛所提出的問題，無不涉及公法所調整的范圍。

在相鄰保護問題上，僅僅依靠傳統民法相鄰法已遠遠不能因應社會發展的需要，也與現在法律發展相去甚遠。隨著限制私法權利（主要是所有權）的公法規范的日益增多，對私人（鄰人）權利的侵害主要不是私人行為而是公法主體的行政行為，而對來自這些公法主體的行政行為的侵害，僅僅依靠民法的救濟手段顯然是不充分的，有必要賦予鄰人主觀的公法權利，即公法相鄰權。借助這種公法相鄰權，鄰人就可以事前參與行政行為的制作之中并提出異議以及在異議不成立時提起行政行為無效或撤銷之訴，或者事后請求行政機關對侵害其權利行為進行干預。只有通過這些公法相鄰權，鄰人才能夠獲得有效的保護，上述兩個問題才可以得以解決。

私法相鄰關系法的漏洞可以通過公法相鄰關系法加以補充。有一些涉及鄰人利益的問題在民法相鄰關系法中沒有或不宜規定。如有關 建筑間距、建筑物高度以及一般性的有關建筑利用和建筑設施之建造的方式等問題，都沒有規定在民法相鄰法中，而是通過公法的《民用建筑物設計通則》、《城市居住區規劃設計規范》加以規范的。這些規范通常被認為具有第三人保護的性質。通過《民用建筑物設計通則》、《城市居住區規劃設計規范》和其他法律之公法相鄰保護規定來解決因建筑物、柵欄、樹木等阻礙采光和通風的問題(消極性妨害)，或者因在鄰地附近建筑丑陋建筑物、支撐墻、破爛物而損害美感(觀念性妨害)問題，既能實現有效的保護，也得以有明確的制定法上根據。

三、我國公法相鄰關系法的實證分析

（一）公法相鄰關系法的理論基礎

我國現行的公法相鄰保護制度所涉及的相關規定主要包含在以下法律中：

1、《行政訴訟法》及最高法院的相關解釋。《行政訴訟法》與公法相鄰保護問題有關的規定有第2條、第11條和第27條。第2條一般性的規定了公民、法人和其他組織的行政訴訟權利。第11條規定了行政訴訟的受案范圍，盡管該條沒有直接涉及侵害第三人（鄰人）的利益保護的規定，但在第1款地8項和第2款作為兜底條款，為作為第三人的鄰人提起行政訴訟留有一定的空間。不過，這個空間又被隨后的第27條加以限制，“同提起訴訟的具體行政行為有利害關系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。”從該條規定來看，似乎又否認第三人（鄰人）享有獨立的訴權。可見，《行政訴訟法》僅僅在一個十分有限的范圍內對第三人（鄰人）予以保護。

最高人民法院《關于執行若干問題的解釋》第13條第1 款第1項明確提到相鄰保護的問題，即“被訴的具體行政行為涉及其相鄰權或者公平競爭權的”第三人可以提起行政訴訟。以此規定，如果某一具體的行政行為（如行政許可）侵害了鄰人依民法所享有的相鄰權，該鄰人就可以通過行政訴訟的途徑獲得公法上的救濟。根據行政訴訟法的規定，鄰人此時可以提起變更或撤銷行政行為之訴給付訴訟（請求行政機關對侵害其相鄰權行為進行干預）來保護自己的權利。

2、《行政許可法》。行政許可法所涉及的事項通常是一些直接涉及國家安全、公共安全、生態環境的保護以及直接關系到人身健康、生命財產安全等特定的活動和設施。這些活動除了有可能對國家安全和社會公共利益造成損害之外，還可能對活動的直接直接實施者以及與其相關的其他第三人（包括鄰人）造成影響和損害。所以，在行政許可的設定和實施時，必須將所有相關者的利益都考慮進去。就涉及第三人利益保護而言，《行政許可法》規定了以下幾種制度：（1）、公布、公開和公示制度。通過這種制度，第三人（鄰人）就可以及時知道行政機關的許可行為有沒有違反法律法規的規定，及時的發現行政許可的結果是否侵害了自己的權利，以便及時地尋求法律的救濟。所以，可以較肯定的認為，這些規定具有保護第三人（包括鄰人）利益的目的，屬于公法相鄰保護規范。（2）、第三人參與制度。通過該參與權的行使，鄰人就可以參加到行政許可行為的制作過程中，表達自己的意見，主張自己的權利，防止有損于自己利益的許可行為發生。（3）、第三人聽證制度。第三人（鄰人）聽證制度賦予第三人更充分的發表意見和主張權利的機會，并且聽證的結果不是僅僅給行政機關提供參考，而是行政許可制作的基本依據。所以，鄰人這種公法上的聽證權利也是鄰人實現利益保障的有效手段，也是公法相鄰權的一項重要內容。

此外，我國的《城市規劃法》、《建筑法》、《民用建筑物設計通則》、《城市居住區規劃設計規范》等法律法規中也有涉及相鄰關系調整的條文。

（二）我國公法相鄰關系法在實踐中的缺陷

從我國現行法規定上看，受行政行為效果影響的第三人(鄰人)在其利益受到或可能受到行政機關的侵害時，有三種可資救濟的途徑：參與行政許可、要求聽證和提起行政訴訟。這三項制度構成我國公法相鄰關系制度的一般規定。但是，此項制度缺乏具體內容，可操作性不強。

依《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第12條和第13條第1款第1項規定，鄰人在所有情況下都事先被規定為與行政行為有法律上的利害關系的第三人，也就是說享有一般性的公法上的相鄰權。有了這個一般性的法律規定，就可免去對具體規范做是否具有保護第三人(鄰人)目的的審查，只需要審查該行政許可(規劃許可)是否有侵害鄰人相鄰權的事實即可。我國目前保持這種公法相鄰權的一般性規定具有一定的好處，因為從我國一些具體的公法相鄰關系法，如《城市規劃法》、《建筑法》、《民用建筑物設計通則》、《城市居住區規劃設計規范》等的規定看，并沒有明確賦予鄰人對規劃許可或建筑許可等行政行為享有參與、聽證或提起行政訴訟等公法相鄰權的規定，因此也無法通過解釋得出該規范具有保護第三人(鄰人)的目的。在這種情況下，通過公法相鄰法的一般性規定，可以有效地彌補這些規范對鄰人利益保護的不足。但另一方面也應看到，這種一般性規定盡管具有普遍適用性及補充具體法律規范缺漏的作用，但也存在內容空洞、不易操作等問題，所以有必要通過具體規范予以充實和完善。例如，對建筑許可，除了規定鄰人享有一般性的參與權和聽證權以外，還必須針對建筑許可自身特點對這些公法相鄰權利進一步具體化，如規定通知鄰人參與的方式(書面或口頭)、鄰人提出異議的時間及逾期不提出異議的后果(失權效果)、鄰人提起撤銷建筑許可的條件等等。而所有這些內容在我國《城市規劃法》和《建筑法》中都沒有規定。

四、完善相鄰關系的公法調整機制

公法對相鄰關系的調整，并不必然排斥傳統私法相鄰關系理論對相鄰權的保護。作為傳統民法調整的有力補充，公法相鄰關系法與民法相鄰關系法盡管各自規范的對象和目的不同,但二者在功能上具有很強的互補關系。因此，要想完善相鄰關系的公法調整機制，必先協調好私法相鄰關系法和公法相鄰關系法之間的關系，發揮兩者的互補作用。其次，要處理好政府部門在相鄰關系中的角色問題。

（一）完善立法，建立系統的相鄰關系調整體系

筆者認為，完善相鄰關系的公法調整問題首先應通過立法方式加以協調。在公法立法時，如果公法行為涉及第三人的私法相鄰權，應將這種私法相鄰權納入其考量的范圍 ，作為發放行政行為的一個標準或條件；如果公共利益與鄰人私法利益不能同時兼顧，可以在法律中明確規定，該類企業或設施的行政許可具有排除或限制鄰人私法相鄰權的效力。同樣，在私法相鄰關系立法時，為了避免與公法規范沖突，可以賦予一些公法規定優先適用的效力，或者，私法相鄰關系內容依公法規定予以解釋，如將公法規定的不可量物侵入的極限值或標準值作為判斷不可量物侵入是否重大的標準等。我國目前還沒有這樣的法律規范(沖突規范)。其次，如果法律對解決公法相鄰關系法與私法相鄰關系法的沖突沒有明確規定，在司法實踐中也不能一律地主張行政許可具有排除私法相鄰權的效力，或私法相鄰權完全不受行政許可效力的影響。如果行政許可行為沒有違反法律規定，且行政機關的行政許可是在充分考慮了第三人(鄰人)的利益，且在保證第三人(鄰人)充分行使其公法相鄰權(參與權、聽證權)基礎上制作的，此時可以接受行政許可的優先效力，第三人(鄰人)只能通過提起行政復議和行政訴訟方式獲得救濟；否則，行政許可不發生排除或限制私法相鄰權的效力。

（二）建立私法相鄰關系法的“抑制型”保護與公法相鄰關系法的“預防型”保護互補機制

私法相鄰關系法對(鄰人)私權的保護，除不作為請求權具有損害預防的作用之外，無論是排除請求權、相鄰法上的補償請求權、還是侵權法上的損害賠償請求權，都是在于排除或補償事后所發生的損失。這說明，私法相鄰關系法的保護主要是一種“抑制型的”保護。這種保護對具有公益性的利益特別是小區資源環境的保護而言顯然是不充分的，因為環境的破壞一般具有不可回復性之特點，所以環境保護的有效性和重點在于事前預防，而非事后補償。

私法相鄰關系法這種“抑制型的”權利保護之不足，可以通過公法相鄰關系法來得以彌補，因為后者通常具有“預防型的”保護特點。這種特點主要體現在以下幾個方面：(1)、許可保留。立法者頒布了大量的服務于設施安全和環境保護的公法，在這些法律中,對一些具有潛在威脅人們生命財產安全和破壞環境的營業或設施，必須在得到許可以后才能進行。通過這種許可，行政機關就可以將那些可能具有重大安全隱患和嚴重破壞環境的營業和設施事先排除。(2)、鄰人對許可程序的參與權。通過這種參與程序，鄰人可以對有違其利益的建筑計劃和營業設施提出反對，在反對無效時，可到行政法院提起許可撤銷之訴；對不需要許可的營業或設施，有請求行政主管機關予以干預的權利。借助上述權利的行使，可以很好地起到事先防止損害發生的作用。(3)、空間計劃。通過空間計劃可以對一個地區的空間發展進行事先的謀劃，有效地預防或減少不可量物侵入對周圍鄰人的影響，避免累積性排放所造成的重大的環境污染。

因此，豐富調整手段，建立私法相鄰關系法的“抑制型”保護與公法相鄰關系法的“預防型”保護互補機制，是完善相鄰權保護制度的有效舉措。

（三）相鄰關系中政府的角色：維護公共利益，被動介入鄰里糾紛

行政部門應從實際出發制定處理相鄰權糾紛的詳細標準。如何才能及時公平合理地處理相鄰權糾紛，一個重要的條件就是相關行政部門應當從實際出發，認真研究實踐中出現的新課題，有預見性地制定相關的認定標準，例如光的折射流明度、異味散布的濃度、噪音的分貝數、停車位或建筑物與相鄰方的合理間距等等。在制定標準的過程中不但應進行相關的試驗，或借鑒國外的一些先進經驗，還要根據具體國情及各地的生活習俗，制定出具有中國特色的量化標準。另外，對相關法規進行廣泛的宣傳，使得社會對其有充分的了解，一旦出現相鄰關系矛盾，處理機關就可以做到有法可依、有據可查，以達到合法、合理、公平、妥善解決矛盾的目的。

相鄰關系不僅是法律關系，它實際還體現了在群體社會中人與人之間的心理包容度。對于局部微小的開發行為，只要在鄰里可容忍的范圍內，通常不會引起法律糾紛。而在許多國家的規劃管理中，針對相鄰關系的變化而不涉及公共利益的情況下，政府通常采取不主動作為的態度，比如英國和我國香港地區的規劃實踐中，針對居住區內微小的改建行為，如果鄰里沒有舉報，一般政府不干預。在開發控制過程中，政府還可以采取免責措施將相鄰關系置于法律的管制框架下，而不是行政管轄的制度下。[4]如在蘇格蘭，規劃申請的鄰里通告是申請人的責任，在提出規劃申請時，需要向規劃部門證明鄰里以及相關利益人已經被告知。[5]比如在北京，政府并不直接干預住改商的問題，住改商的申請人只要獲得有利害關系的業主同意，并提供住所所在地居民委員會或業主委員會出具的、有利害關系的業主同意將住宅改變為經營性用房的證明文件等，登記機關即予辦理登記注冊。政府不是全能的管理者，以有限介入相鄰關系的方式來應對城市建設中各種紛繁復雜的開發行為，可以避免公共資源的浪費，同時提高管理的效率。

參考文獻：

[1]陳華彬.物權法研究[M].北京:法律出版社,2009.

[2]水中石.不動產相鄰關系研究[D].中國優秀博碩士學位論文全文數據庫 (碩士), 2006 .

[3]祝銘山.相鄰關系糾紛[M].北京:中國法制出版社,2004.

篇10

關鍵詞：建筑施工 企業管理 現狀 措施

一、企業管理工作在建筑施工單位發揮的作用

完善的企業管理模式能夠提高建筑施工單位的運營效率，使各項目部、各部門能夠協調一致，引導企業發展方向和上升空間，充分調動員工的積極性、主動性和創造性，使企業財務管理清晰，資本結構合理，全面預算管理管控合理，工程質量上乘，風險防控有力，確保實現企業整體戰略目標；向社會提供精品工程和優質服務，樹立企業品牌形象，實現企業價值最大化。

二、建筑施工單位企業管理現狀及存在的問題

1、人力資源管理基礎薄弱

多數建筑施工企業人力資源管理基礎還相當薄弱，施工特級資質需要的專業技術人才缺乏，根本問題在于缺乏科學合理的管理制度，沒有形成健全的管理方法體系；部分施工企業人力資源管理還僅停留在勞動工資管理的層次上，沒有專業的人力資源管理人才，沒有制定相應的制度、措施及辦法，對薪酬分配、人才引進、項目考核等方面缺乏有效的管理配套措施。

2、資金管理混亂

多數施工企業還存在資金管理制度不健全，未能實行內部資金集中管理，尚未建立有效的資金預算管理制度，工程款結算不及時造成資金管理混亂，流動資金周轉困難等諸多問題。對于機械設備、材料等方面的購置、領取、回收等方面缺乏管理，造成設備閑置、材料積壓。如施工材料的采購方面，缺乏系統的管理制度，不能及時編制采購供應計劃，材料采購隨意性大；大型機械設備管理不能在施工項目部間合理調度，甚至影響了工期；工程施工項目結算不及時，貨款回收周期長，未能意識到資金的時間價值等問題。

3、項目成本管理意識淡薄

在投標環節不能做好項目工程造價預算，不考慮施工過程成本的管理，嚴重削弱了施工企業的盈利水平，降低了市場競爭力。成本控制觀念不強，缺乏科學的成本核算管理制度和方法體系，施工項目未能按照單項單位工程核算；項目部成本缺乏過程控制，全員成本意識差。

4、考核獎懲環節不到位

大多數建筑施工企業，尤其是國有企業缺乏對項目部績效考評體系，項目實施過程中未能采用科學的考評制度和方法及時地做好考評工作，嚴重影響獎懲工作，還容易造成許多“后遺癥”，挫傷了建設人員的積極性。

5、風險預警與防范機制不健全

多數建筑施工企業對風險認識不足，對潛在的市場風險、產品風險、財務風險、人才流失風險簡單歸咎于市場競爭激烈、生存環境惡劣等。對市場解讀不透，對業主惡意壓價、墊資、超常規壓縮工期的要求一應承諾，對盲目擴張帶來的管理覆蓋和資源配置問題估計不足，對資金嚴重枯竭、貸款與日俱增、償債風險等財務危機不能正視，對人才流動沒有找準深層次原因，對利潤大幅滑坡喪失警惕。

三、加強建筑施工單位企業管理的措施

1、健全建筑施工單位內部控制制度，做好風險防控

通過建立健全內部控制制度，可以實時監控采購、施工、結算、回款等建筑施工的各個業務流程，及時發現經營中的問題并實施過程控制。完善的內控制度體系建設可以規范企業經營行為，不但符合國家法律法規的要求，同時也為企業本身創造了優良的施工環境，為企業的穩健發展打下良好的基礎，有效防范經營風險。

2、加強建筑施工單位合同管理及法律事務管理

建立和健全企業合同管理的組織網絡和制度網絡。建立和健全建筑施工企業的合同管理制度，要根據《合同法》、《招投標管理法》、《建筑法》等相關法律法規，并結合企業實際情況。要成立法律事務專門機構，負責合同簽訂、工程糾紛訴訟案件辦理、工程款催收、法律風險防控等，對國家關于建筑法規進行研究，變被動為主動，降低企業經營風險。如《合同法》分則第十六章對建設工程合同，作出了專門的法律規定，特別是286條，賦予建筑施工企業在建設工程的折價或折賣所得中優先受償的權利。

3、加強建筑施工單位項目管理

實行項目評估、項目經理負責制是堵塞項目效益流失的第一道關口。一是要在思想上提高認識，切實把項目評估、測算作為加強項目管理的基礎和堵塞項目效益流失的第一道關口來認識，自覺地搞好評估和測算工作；二要加強評估、測算的組織領導，要成立專門的領導小組，有專人負責，要建立科學的評估、測算指標體系；三要依法簽訂承包管理合同，上繳風險保證金，委派主辦會計，定期進行考核；四要認真進行項目運行中的監督、檢查、指導和考核，幫助項目經理及時糾正經營管理偏差，確保項目目標實現。

4、加強建筑施工單位財務管理

建立權責分明、完善企業內部財務管理制度。內部財務管理制度的健全與完善是促進建筑企業強勁發展的動力源泉。一要強調財務紀律的嚴肅性及強制性，建立專人專項、權責分明的財務管理制度及科學工作流程；二要實行財務集中管理，加強對項目部財務管控力度，推行財務人員委派制、資金集中管理制等制度；三要加強項目成本控制，細化項目核算，及時掌握項目盈虧情況；四要抓好工程款回收，定期進行函證確認，確保訴訟時效。

5、加強建筑施工單位質量安全目標管理

安全是產品質量的重要特性。質量和安全要相互保證，通過安全控制保證在項目施工過程中不發生任何的人身事故和財產損失，促進項目的按期完成并提高項目經濟效益。質量為本，安全為天，安全就是市場，安全就是效益。施工項目質量控制的依據是技術標準和管理標準。施工全過程的質量控制是一個系統，包括投入生產要素的質量控制、施工和安裝工藝過程的質量控制和最終產品的質量控制。