法律社會學范文

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篇1

饒艾、張洪濤在其合著的《法律社會學:社會學視野》一書中認為,法社會學是運用社會學理論和方法對法律與社會的互動關系這一現(xiàn)象進行研究的各種科學活動及其認識成果的總稱。林端認為,“法律社會學”,它就會體現(xiàn)出重視法律的“實在性”的經(jīng)驗科學的性格來,它把法律看成實際的社會事實,無法自外于它所存在的社會基礎與文化背景,法律生活的各個層面,都是它的研究對象。湯黎虹和史探徑都在自己的《社會法學》書中,認為社會法學是研究公法和私法以外第三法域的部門法學科。

不同認識的分類

在理論法學領域,專家學者對法律社會學的名稱再熟悉不過了。然而,翻開法律社會學著作及教材,盡管相同的名稱,但包含的內容卻大相徑庭。自從奧地利學者埃利希創(chuàng)立法律社會學以來,法律社會學科在發(fā)展的過程中越來越不單純。有的學者有意無意把許多不屬于法律社會學的內容塞進了法律社會學,混淆了法律社會學的范圍和內容。更有甚者,把法律社會學與社會法學等同,造成了法學界認識上的混亂現(xiàn)象。

1、學科說

從法律社會學方面說,就其發(fā)展過程看,無論是屬于社會學分支還是法學分支,都認為自己是一個學科。學科說的提出,主要來源于1913年埃利希出版的《法律社會學基本原理》一書,這部著作使法律社會學由長期存在的萌芽以一個嶄新學科的面貌出現(xiàn)在世人面前,它標志著法律社會學科的誕生。之后,無論是西方和東方,都有一批跟隨者和支持者。在西方,英國和法國都有最堅定的跟隨者,英國科特威爾的《法律社會學導論》和法國人讓?卡博尼埃的《法律社會學》相繼出版,使法律社會學在國際范圍內成為相對獨立的學科。之后亨利?萊維?布律爾的《法律社會學》,也為學科的建立發(fā)揮了重要作用。在我國,也有一批崇拜者繼承和發(fā)展了他的思想,陳信勇出版了兩部《法律社會學》著作,等仁等人的《法律社會學》在實現(xiàn)國產化方面邁出了堅實的一步,使法律社會學得到發(fā)揚。在我國,學科說占有明顯的優(yōu)勢。王子琳、張文顯認為“法律社會學”“是以法和社會學的關系為研究對象,橫跨法學和社會學兩個領域的邊緣學科”。趙震江也認為“我國法律社會學最終將成為我國社會學的一個分科?！蓖ㄟ^對不同學者和專家的觀點分析可以看出,不管法律社會學是法學或者社會學的一門學科、以及社會學和法學形成的交叉學科。他們都承認它的學科地位。/！/

2、學派說

社會學法學在西方常常作為法學中的一個派別對待。由于強調法的功能、作用和效果,又稱為功能法學派。以美國著名的法學家龐德為代表,在他的周圍也有一批堅定的跟隨者。特別是美國的社會學法學派,為法學理論研究提供了新的思路、新的視角,也為社會學法學的理論發(fā)展拓展了新的空間。作為學派的社會學法學,主要在西方法學界,之所以在西方法學界,因為西方法學發(fā)展經(jīng)歷了以超自然、永恒不變的、任何時代都適用的規(guī)則解釋法律價值的自然法學派時期,以及其后的以對法律條文的邏輯分析來確定法的價值的分析法學派時期,社會學法學派在與它們的區(qū)別中發(fā)展了自己,在學術研究上的這種歷史傳統(tǒng),對我國法學界許多學者產生了深刻的影響。付子堂在其主編的《法理學高階》一書中,認為社會學法學首先是作為流派的社會學法學。這是社會學法學的主要形態(tài)和表現(xiàn)類型。在當代中國,美國“社會法學派”的代表人物龐德的思想,人氣之旺盛超過埃利希,但是由于中國沒有這種法律流派的歷史傳統(tǒng),因此也使我國的法律社會學認知產生了很大的分歧。

3、運動說

運動說認為法與社會的研究是從興起的運動中產生的。20世紀50年代以后,隨著社會學派在世界范圍的日見衰敗,在美國興起的“法與社會”運動逐漸涌動起來,并很快達到了,這一運動也帶動了英國的加入。他們的相互支持,使得這一研究有了廣泛的現(xiàn)實意義。這一運動不是法學與社會學研究,也不是社會學方法研究法律,它們以更加寬闊的視野,從多角度把法與社會聯(lián)系起來,以多學科的知識對法律進行經(jīng)驗性研究。不僅如此,美國還在1964年11月成立了美國“法與社會協(xié)會”,1966年創(chuàng)辦了《法與社會評論》雜志,這些制度化的措施,直接推動了“法與社會”研究的深入,由于受到行為主義的影響,凡是與法律有關的社會問題都開始涉及到。其廣泛程度超過任何一門學科,使法學理論從價值和規(guī)則的小圈子里掙脫出來,開始面向廣闊的社會生活。本來“法與社會”運動與學科無關,隨著“法與社會”運動的思潮逐漸凝聚,由于“法與社會”的緊密聯(lián)系,學者們自然地把“法與社會”運動的思想歸結為“法社會”的學科,即法社會學。西方的“法與社會”運動的思想傾向也對我國的法社會學研究產生了深遠的影響,直接促進了我國理論法學社會化的深入。

4、規(guī)范說

規(guī)范說認為屬于與公法、私法相互對應的關于社會的法律規(guī)范。其來源是18世紀祁克的二分法理論,把法律分為個人法和社會法的觀點。認為“社會法”是由集體法人本身制訂的法律,用以調節(jié)他們的內部生活、調節(jié)整體和個體之間的關系。社會法解決的是在原有的法律規(guī)范沒有規(guī)定和調整而又影響社會秩序穩(wěn)定的區(qū)域,進行法律規(guī)范的創(chuàng)制,調整社會秩序,但是其調整的對象和范圍又不能歸屬于原有的公法和私法法律體系,在這種情況下為了給予這一新出項的法律規(guī)范在法律體系中地位,所提出的一個法學學說。作為規(guī)范的社會法學背景是為了應對社會化發(fā)展的現(xiàn)實,彌補法律規(guī)范調整范圍的真空,解決現(xiàn)有的社會問題所應運而生的。它主要是對原有公法和私法體系外,但是又是社會需求需要調整的社會問題進行法律上的規(guī)定,目的是創(chuàng)制法律規(guī)范解決現(xiàn)有社會問題,其不在研究,也不在于學,而只在于對新出現(xiàn)的社會問題做出法律規(guī)范上的保護和調整。祁克的理論為社會法學的創(chuàng)立提供了理論根據(jù),以明確了社會法學的發(fā)展方向。作為規(guī)范說的支持者,日本的菊池勇夫也主張,社會法“可以作為部門法及法域”。在我國,湯黎虹和史探徑在各自的《社會法學》著作中都認為社會法學是研究公法和私法以外第三法域的部門法,仁先生也認為社會法學即是“第三法域的社會法的研究”。他們都是規(guī)范說的堅定支持者。

分歧產生的原因

篇2

[關鍵詞] 類型，考試作弊，原因

考試無疑是我們所能找到的選拔考量、認定資格的最好，它保證了“最小受惠者的最大利益”，最大限度的實現(xiàn)了正義。羅爾斯認為，正義是至高無上的，它是社會制度的首要價值。他把正義分為社會正義和個人正義。社會正義有兩項原則：平等自由原則、差別原則與公正平等機會原則；個人正義的首要原則是公正原則，即個人在以下兩個條件下應盡制度所規(guī)定的責任。第一，這一制度本身是正義的，它符合以上所講的對制度來說的兩個正義原則。第二，一個人已自愿地接受了這種制度所安排的利益或利用了它所提供的機會來促進自己的利益?？荚囍贫茸畲笙薅鹊貙崿F(xiàn)了社會正義的要求，而考試作弊則是對社會正義的破壞，也違背了個人正義的原則。

2000高考湖南郴州嘉禾一中 ，廣東電白考試舞弊案震驚全國。2000年11月5日在開封市舉行的全國技術類資格考試的兩場考試中的2179名考生中搜出作弊工具手機38部、傳呼機百余部。正如任何違規(guī)現(xiàn)象一樣，被發(fā)現(xiàn)的只是實際存在的一小部分。筆者在1999年12月1采用主觀抽樣方法抽取浙江省某中專二年級兩個班級學生進行問卷調查。調查對象均為初中專（初中升中專）學生，樣本總量106人。調查表明：自參加考試以來，71.3%的學生有過4次以上作弊經(jīng)歷，只有3.8%的被調查者表示從未作弊；而因此受到處罰的僅為7.2%.考試作弊浮出水面進入我們的視界，考試作弊已不再是個人或問題，而是社會問題。

一、考試的類型

迪爾凱姆認為的分類“不僅使我們把已有的全部知識初步條理化，而且還有助于我們形成新的知識?！?這是社會科學一項準則，也一再被科學研究所實證。

筆者認為依據(jù)不同考試的內在規(guī)定、主要功能可將考試劃分為三個類型，即測驗考試，如學校自己組織的一般的中期、期終考試；選拔考試，如高考、國家公務員錄用考試。除了測驗考試和選拔考試外還有另一類不同的考試，即資格考試，如法國的大學預科班入學考試，只要考分達到10分以上均可入學，再如高中的會考、律師資格考試。資格考試與選拔考試相比根本的區(qū)別在于不受定額的限制，與測驗考試相比它不僅有測量之義，還要對達標的考生賦予某種資格或身份，這種資格或身份是一種榮譽，有時也會成為考生的進身之階。三類考試的規(guī)定、原則、功能、意義參見下表

內在規(guī)定 首要原則 主要功能 第一意義

測驗考試 標準 客觀原則 考量水平、促進教與學。類似與古之“考?！?手段

選拔考試 名額限定 公平原則 擇優(yōu)，“選賢與能”，“選士”。類似與古之“考選” 目的

資格考試 分數(shù)線限定 公平客觀混合原則 考量水平、評定等級、賦予資格 混合

要實現(xiàn)考試的功能意義，則必須要求要求考生“獨立答題”?！蔼毩⒋痤}”的情形之一是閉卷考試中不借助于他人、書籍資料等獲得答案；情形之二是在開卷考試中不借助于他人獲得答案。也就是說答題所憑借的資源（如知識、技術）必須是自己獨立占有的。筆者認為開卷考試只有形式合理性，而不具有實質合理性，因為每個人占有的資源，如資料不可能是等質量的，它違反了公平原則。于是選拔考試極少利用這種考試形式。在某種意義上，與其說是獨立答題的考試要求產生了公平原則，還不如說是公平原則產生了獨立答題的考試要求。由此也體現(xiàn)出其正義的價值取向。而考試作弊直接違背客觀原則和公平原則，否定正義。

二、考試作弊的危害后果

不同類型的考試中考試作弊會有不同的表現(xiàn)和不同的危害后果。

測驗考試、選拔考試、資格考試三者的作弊的普遍性依次遞增。有這樣一個社會事實：一些人不在測驗考試中作弊而在選拔考試中作弊，一些一向拒絕作弊的人在資格考試中舞弊。其原因在于：測驗考試的功能是考量水平、促進教與學。對主考而言可以了解被考狀況、診斷謬誤、改進教學；對考生而言是自我檢查、自我診斷，真實的結果更有利于自己提高；選拔考試的結果往往與重大的利害得失相關聯(lián)，有人去冒險，但因其錄取名額限定，作弊就意味著不公平競爭、意味著損人利己，對有些人來說是其道德感所不允許的；資格考試既有利害結果又不會直接損害他人利益，也就是說，既有利又可免受道德譴責。如果考題粗制濫造，作弊者會更加心安理得。筆者曾目睹了“x x素質考試”、“x x資格考試”中的舞弊場景，考生中不乏正人君子，但鮮有感到不安的。至于因違背誠實的信仰而感到的良心不安在三類考試中程度上并無太大差異。

三類考試作弊危害后果的排序依次為選拔考試、資格考試、測驗考試。在選拔考試中作弊，直接威脅到其他考生的利益。如1995年高考中某省某市一考生強制抄襲前排同學的答案，兩人填報的志愿又完全一樣，結果作弊者被西安某大學錄取，前排同學卻因與抄襲者1分之差未能被該大學錄取。重大的選拔考試中的舞弊會敗壞考風、敗壞學風、降低人才規(guī)格。明永樂六年六月，翰林院庶吉士沈升在其給皇上的奏折中說：“（作弊猖獗）以致天下士子，竟懷僥幸，不務實學”。以舞弊而考取的考生會形成扭曲的成功觀，而因他人作弊而落選的考生會產生深刻的敵意 .這有時會危及社會正義，危害社會團結。資格考試中的作弊危害的是該“資格”的社會聲譽和該“資格”對應的（身份）職業(yè)群體的聲望。試想如果一個初中生也能考取律師資格，那律師將會怎樣的泛濫和草芥。測驗作弊直接損害考生自身的利益，可能敗壞校風，但最終受損的還是考生自己。

三、考試作弊的淵源流變及其控制

“方生方死” .萬事萬物自身即孕育了反對自身的因素?？荚嚺c考試作弊相伴相生，如影隨形。

實質意義上的考試起源于西周的“選士”制度，距今已有3000多年的歷史 .

而正規(guī)的科舉制度則發(fā)端于隋而廢止于清，歷時1317年（公元583年—公元1904年） .

唐代科舉初創(chuàng)，防弊不嚴，請托盛行。唐憲宗元和年間流傳這樣一句話：“欲入舉場，先問蘇張，蘇張尤可，三楊殺我”。 為遏制考試作弊，《唐律疏儀》特做了如下規(guī)定：

諸貢舉非其人，應貢舉而不貢者，一人徒一年，二人加一等，罪止徒三年。

若考校，課試而不以選官乖于舉狀，以故不稱職者，減一等。

失者，各減一等。（余條失者準此）承言不覺，又減一等；知而不行，與同罪。

到了宋代冒籍、匿喪、槍替、倩代、夾帶、傳遞、抄襲、暗通關節(jié)等違規(guī)舞弊事件屢有發(fā)生。為防止考官考生串通作弊，景德四年（1007年）北宋朝廷制訂了“糊名” “易書” 兩項考規(guī)。

明代考試作弊仍未絕跡。嘉靖四十三年甲子春，禮部覆南道御史史官所陳兩京鄉(xiāng)試革弊事宜：

一、今后兩京主考，不用本省人，如資序挨及，南人北用，北人南用，以別嫌疑

二、譽錄用書手，對讀用生員，以防洗改。 ……

清代為防止考生利用“關節(jié)字”（標知碼）與考官暗通關節(jié)，康熙五十六年（1717年）制訂的考規(guī)中規(guī)定，三場考試中“七藝”的破題、承題、開講所用的虛字譽錄時一律不抄寫 ，乾隆四十二年（1777年）則對詩文開頭所用虛字做了統(tǒng)一規(guī)定。盡管如此，咸豐八年（1858年）還是發(fā)生了歷史上最大的科場案——順天鄉(xiāng)試科場舞弊案。該案共處罰91人，其中處斬5人。被斬者中的主考官柏葰乃位及一品的軍機大臣。內閣大學士。

隨著清朝的滅亡，科舉被廢止了，考試作弊也隨之消失了。具有諷刺意味的是這一中國創(chuàng)立的選官制度 經(jīng)由英國傳播正在為世界多國所效仿。而后來民國的精英們卻到西方去學習考試制度。

到了民國學習西方律法，奉行刑罰人道主義，法律關于考試作弊的規(guī)定不似古代嚴酷。如民國二十四年七月三十一日政府令公布的《考試法》 第十七條規(guī)定：“對于考試及格人員，事后發(fā)現(xiàn)有第八條 所列各款情事之一或冒名頂替或潛通關節(jié)情事者，由考試院撤銷其資格”。

我國目前尚缺乏有關考試作弊的法律法規(guī)。

四、現(xiàn)階段我國試作弊的原因

（一）價值觀念的顛倒

在自由競爭，人們更看重結果，而忽視甚至輕視手段選擇的合法性。某種情形下，判斷善惡的標準，不再是動機或動機與效果的結合，而只有效果。許多人更熱衷于金錢、權力、而不再崇尚知識、道德。知識的價值衰落了，知識更多地成了謀生的工具，而不再是信仰和“理性的追求”。學生對無助于升學、就業(yè)的課程大不以為然，應付了事。調查顯示，有96.3%的被調查者表示，“在數(shù)學考試中，據(jù)估算所有做出的題目總計分數(shù)不超過58分，而其余題均不會做”的情形下，會 “采取一切辦法拿到2分”。78.3%的調查對象表示“如果坐在他旁邊的好友在考試中向他求救”，他會“幫助他”。這就是說及格、交情等現(xiàn)實利益的價值已大于“誠實”、“公平”等抽象原則的價值。在這種社會背景下衍生出來的對人（職業(yè)）的評價標準必然是功利的、單向度的⑦ ，如以升學率為標準評價教師，以考分評價學生。對不道德、非法行為的道德譴責也越來起弱化。調查表明，只有29.9%的被調查者認為“作弊是可恥的”。隨著測驗考試成績跟獎學金、畢業(yè)排名、就業(yè)的相關程度提高，它也具有了選拔考試的目的意義，“促進學習”的功能逐漸異化為“擇優(yōu)選拔”，使一些人在日常測驗考試中也采取作弊手段。

（二）控制的失調

1、資源的缺乏

我國尚無針對作弊的專門法律，這就使得對舞弊的處罰缺乏法律的依據(jù)，也使得人們對考試舞弊的損害后果缺乏預見性——即未能發(fā)揮法律的威懾作用。在無法可依的狀況下，行政處分很容易被地方保護主義、人情、關系所消解，于是這種損害后果是不確定的。如監(jiān)考熟人，監(jiān)考者很難按章辦事，尤其在選拔考試中。對此，法律并未做出類似“回避制度”的規(guī)定?，F(xiàn)有處罰的嚴重程度與作弊的實際危害是不相適應的（如取消考試資格，有時通過改換名字即可以在第二年得以恢復）。法律因其強制性而可能對個人的自由造成傷害，因此，對法律的訴求應十分慎重，但當一種現(xiàn)象相當普遍又具有明顯的社會危害性時，就不得不動用法律這 “最后的控制手段”來維護最基本的社會正義。必須注意的是，只有考試合理化、考題化的前提確立后，“考試法”才可能是“良法”。培養(yǎng)專門的考試的研究生加盟考務部門，是良法運行的基本要素之一。

2、道德力量的消弱

調查顯示，只有不到1/4的調查對象第一次作弊是在小學。這提示研究者對被調查者進行反向提問：“小學時你為什么不作弊？”80%以上的被調查者回答：怕受父母責罵、怕挨老師批評、怕同學嘲笑。對小學生而言，父母、老師是他們心中的權威，他們的評價是小學進行自我認同的主要依據(jù)。在日常中，“誠實”是作為一項很高的道德準則加以灌輸?shù)?，這一準則被小學生普遍的接受，成為控制作弊的內心信念和輿論力量。而當升學至中學，隨著年齡和閱歷的增長，父母老師的權威開始衰落，“誠實”的準則受到懷疑。對于作弊，不再持有強烈的批評態(tài)度。當問及“因作弊而獲得全班最高分”被調查者的反應時，有14.4%的調查對象表示“暗自高興”，20.2%的人表示“安之若素”，另有20.2%采取回避態(tài)度——“不原多想”，三項合計55.8%.由此可知，道德輿論的控制力已嚴重消弱。

（三）利益主體的多元化

以往的個人利益、集體利益都被統(tǒng)攝為國家利益（benefit of state）。隨著市場的推進，利益主體呈多元化，出現(xiàn)了如地方利益、集團利益等多個利益主體。這些主體很大程度上是以自身利益為本位的。利益主體的多元化對選拔考試有著明顯的，如有的地區(qū)高考中出現(xiàn)的集體舞弊案；國家公務員考試中監(jiān)考人員對本單位的考生網(wǎng)開一面。48.7%的調查對象表示在重大考試（如中考）前，教師給過某種暗示。

（四）考試制度的缺陷

1、選拔考試，“一考定終身”，利益過于集中，促使學生鋌而走險

且不管偶然因素對個別考生考試成績的影響，就整體而言，一次考試（如高考）可以決定一個人幾乎一生的命運，而由此確定出的卻是兩種異質性極強的道路。對有的考生來說，竟會是飛行員與人力車夫的差別。而這種判別所帶來的利益差額遠大于考試作弊的代價，況且這種代價是不確定的。正如有的考生所說“為了考上好大學，冒點險值得”，而對于考試無望的學生來說，作弊成了“額外的機會”。

2、測驗考試考題編制缺乏科學性，難以測量學生真實水平，使考生對考試的價值產生懷疑

教育以“素質—能力”為拆求，越來越多的關注原理的教授，而不再滿足于單純的知識灌輸。布魯姆（R.S.Bloom）于1956年提出了“教育目標分類學認知領域主要分類”，這是一種有效的學習水平分類系統(tǒng)，它為標準化測驗提供了科學的框架（見下表） .

布魯姆教育目標分類學認知領域主要分類

類 別 學 習 水 平 類 別 的 說 明

1.知識 對知識的簡單回憶

2.了解 理解的最低階段

3. 在特殊情況下使用要領和原則

4. 區(qū)別和了解事物的內部聯(lián)系

5.綜合 把思想重新綜合為一種新的完整的思想，產生新的結構

6.評價 根據(jù)的證據(jù)和外部的標準作出判斷

一套試題的科學性應由四個指標來測量：信度、效度、難度和區(qū)分度。根據(jù)筆者對幾十套測驗考卷的分析發(fā)現(xiàn)其效度均很低，完全不能有效反映現(xiàn)代教育目的測量要求，仍囿于僵化的“記憶—復述”模式。考題類型（尤其是大學文科）集中在填空、名詞解釋、簡答、論述、其答案也是“標準化”的。社會、人文知識有一個特點：不確定性。許多所謂的知識并不是知識，而只是意見。如“何為教育的目的”，不同的人可能作出完全相左的結論，這可能是因為研究者的立場的差異、觀察角度的分殊或抽象層次不同所導致的，很難說熟對熟錯。長期以來，受二元論、線性思維方式的影響，人們熱衷于掌握“確定的知識”。這種考試嚴重限制了學生個性和思維能力的發(fā)展。這是一種“集體無意識”的教育而非“個性化”的教育，完全違背了現(xiàn)代教育的訴求。這就使得許多考試不是在測量學生的綜合學習水平，而只是在測量“記憶力”和“學習態(tài)度”。如這樣的考題“公文有 類種”：“蟑螂多生活在什么地方？”后者標準答案是“花盆下面”。有86.9%的調查對象認為，“目前的考試成績，根本不能衡量學生的學習水平”，不排除這是部分作弊者為自己開脫的借口，但也是考試價值受到考生質疑的一個證據(jù)?！皭悍ǚ欠ā保瑢悍ㄐ问秸x的維護，即是對實質正義的破壞，這也動搖了部分監(jiān)考者的信念。

法律的介入是控制考試作弊的當然選擇，但其前提是專業(yè)考試機構的建立，考試制度的合理化與考題的科學化。

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[法] 愛彌爾。涂爾干 《社會方法的準則》北京：商務印書館 1995年版

戴忠恒《心理與教育測量》上海：華東師范大學出版社 1999年版

[法]愛彌爾。涂爾干 馬塞爾。莫斯 《原始分類》上海：上海人民出版社 2000年版

巴巴拉。伯恩《九國高等教育》上海：上海人民出版社 1973年版

徐有守 《中外考試制度之比較》臺北：中央文物供應出版社 1984年版

李鐵 《科場風云》北京：青年出版社 1991年版

李國榮 《科場與舞弊——中國最大科場案透視》 北京：中國檔案出版社 1997年版

篇3

一

事實上，“司法空間”的機構意味著在行動者之間確立邊界。它區(qū)分了兩種行動者，一種有資格參與游戲，另一種盡管發(fā)現(xiàn)自己也在其中，但事實上由于自己的沒有能力完成進入這個社會空間所必需的心理空間（尤其是語言態(tài)勢）的轉換而被排除在外。要確定適當?shù)穆殬I(yè)能力，要想在技術上掌握通常與出于常識的簡單勸告相反的一套復雜的知識，就需要認定非專家的公平感是不合格的，就需要撤銷他們對事實的天真理解，撤銷他們的“就事論事觀”。將要進入法院裁判范圍的個人，也就是說當事人，他對案件的普通想象與專家證人、法官、律師和其他司法行動者的職業(yè)想象之間的差異，絕不是不重要的。這種差異對于權力關系而言毋寧是根本性的，兩種假設體系、兩種意圖表達體系，即兩種世界觀正是建立在這種權力關系之上。這種差異正是排除非專家的基礎，它源于通過場域結構而確立的禁令制度，源于確立有關視界與分類原則的體系（這些原則被寫進了基本法即憲法中）。這種制度的核心就是假定有一種特殊的全面態(tài)度，這種態(tài)度尤其在語言方面是可見的。

盡管我們可能都同意，如同每一種專業(yè)化語言（比如哲學語言），法律語言也無非是以一種獨特的方法使用了普通語言，但是分析家一直很難發(fā)現(xiàn)這種“獨立與依賴相混合”的真正原則。[31]所謂語境或維特根斯坦意義上的“網(wǎng)”的效果，并不是根據(jù)其通常意義來推斷語詞和日常語言的用法，但是，僅僅考察語境或“網(wǎng)”的效果依然是不夠的。影響所有語言特征的變位與假定某種一般的態(tài)度是聯(lián)系在一起的，這種對所謂一般態(tài)度的假定不過是一系列視界與分類原則的混合形式。這些原則構成了場域，這個場域本身的特征就在于它是在依賴中或通過依賴而實現(xiàn)獨立。提出言說行為的哲學家奧斯丁感到驚訝的是，從來沒有人提出這種問題：為什么我們“用同樣的名稱稱呼不同的東西”。

人們還可以進一步提出這樣的問題：為什么我們這么做不會產生任何問題。如果說法律語言本身就允許使用一個詞語來命名與這種詞語在日常使用中所指的完全不同的東西，那是由于語詞的這兩種用法是通過兩種語言姿態(tài)聯(lián)系起來的，這兩種語言姿態(tài)如同（現(xiàn)象學上所說的）感知意識和想象意識一樣，截然相對。其結果是，通常所謂同一空間中兩個能指[32]之間的沖突可能導致的“同形異義的沖撞”（或誤解），其實是極少出現(xiàn)的。我們通常講兩個能指之間的相互分離的原則，并將其歸結于文本中上下文的效果，但這一原則不過是心理空間的二重性，而這一心理空間又依賴于支撐它的不同的社會空間。這種姿態(tài)上的不一致構成了所有誤解的結構性基礎，這種誤解可能發(fā)生在那些博大精深的法則的專業(yè)使用者（比如物理學家，法官）和普通的門外漢之間，這種誤解既可能是句法上的誤解，又可能是詞匯學上的誤解。這種誤解中最突出的就是在這種場合中發(fā)生的誤解：來自日常用法的語詞由于學術用法而使得它背離它的通常用法，在這個時候，它發(fā)揮了這樣的功能，普通的門外漢由于不理解其學術用法而按照通常用法而“牽強附會”地理解這個詞語。[33]

二

司法過程的運轉如同一個中立的空間，它通過雙方當事人之間的直接沖突轉變?yōu)檎{解人之間的對話這一過程中所固有的去現(xiàn)實化（de-realization）和遠離現(xiàn)實，將任何處于沖突中的利害關系加以中立化。由于第三方在這場沖突中并沒有直接的利害關系（這與中立是兩回事），同時它還準備通過參考古老的文本和久經(jīng)考驗的先例來了解當下處于緊張狀況中的現(xiàn)實，因此專門化的法律機構就不知不覺地引入一種中立化了的距離。至少在法官那里，這就成為一種發(fā)揮作用的命令，但是這種命令已經(jīng)銘刻在最深層的慣習之中。對那些過分不設防地卷入到金錢交易或政治問題的第三方立即予以譴責和審查的貴族團體（a peer group），不斷地回想起并強化著一種禁欲苦行的、同時也是貴族化的態(tài)度，這種態(tài)度正是這種超然于外的中立化要求的內化了的顯現(xiàn)。一句話，將涉及個人利益的不可調和的沖突轉化為平等主體之間受規(guī)則約束的理性論辯的交流，構成了一個與處于沖突中的社會集團相獨立的專業(yè)化機構的存在理由。這個機構負責根據(jù)已經(jīng)確立的形式將社會沖突以公開的方式表現(xiàn)出來（public representation），并由此來找到被社會認為是公平的解決沖突的辦法。這些解決辦法之所以被人們作為公平的方案而接受，就是由于這種解決辦法的確定是基于形式的同時邏輯上也是連貫一致的學理規(guī)則，這種規(guī)則被看作是獨立于直接的沖突雙方的。[34]將法庭描述為利益沖突由以轉化為專家對話的一個獨立而有回彈力的空間，將審判描述為一個井然有序地通向真理的過程，[35]這種自我表述（self-representation）剛好喚起了司法活動之符號效果的一個維度，即司法活動是自由而理性地運用被人們普遍地并以科學的方式認可的規(guī)范。[36]判決作為不可調和的要求之間的一種政治妥協(xié)，體現(xiàn)為對立命題之間的邏輯綜合，它本身就包含了司法場域的全部混含性。它的效力在于它同時參與到兩個相互分離的場域的邏輯之中：一個政治場域，它的特征在于朋友（或聯(lián)盟）與敵人之間的敵對，在這種對立中，發(fā)展的趨勢就是排除任何第三人作為仲裁者的介入；另一個是科學場域，它傾向于承認實踐優(yōu)先于真理與錯誤的對立，從而給專家們的一致意見賦予了產生效力的判決權。

三

司法場域是一個圍繞直接利害相關人的直接沖突轉化為由法律規(guī)制的法律職業(yè)者通過行為進行的辯論而組織起來的社會空間。它也同時是這種辯論發(fā)揮作用的空間。這些法律職業(yè)者具有共同的知識，他們都接受法律游戲的規(guī)則，即司法場域本身的成文法和不成文法，甚至是要求不顧法律的文字表述而打贏官司的法則（因此，在卡夫卡的《訴訟》中，律師和法官一樣使人生畏）。從亞里士多德到Kojève，法學家常常被定義為一個“作為第三人的調解者”。在這個定義中，實質性的理念是調解，而不是判決。調解意味著法學家面前缺乏任何可以直接馬上采納的“判例”。因此，在訴訟當事人面前就出現(xiàn)了一個更高的權力，這種權力超越于私人世界觀的沖突，而這種權力不過是這些沖突可以在其中發(fā)生的結構和社會建構的空間。

進入司法場域意味著默認了這個場域的基本法，這實質上是一個同意反復，它要求在這個場域中，沖突只能以司法的方式來解決，也就是說，依照這個場域本身的規(guī)則和常規(guī)來解決。因此，進入司法場域完全是對普通經(jīng)驗和任何訴訟中的所有處于決斷中的情形的重新界定。如同其他任何場域一樣，司法場域的構成體現(xiàn)了實在（reality）本身的構成原則。加入游戲，同意玩游戲，接受給出沖突解決辦法的法則，都無言地接受了一種表述與討論的方式，這種方式意味著放棄了物質暴力和符號暴力[37]的基本形式，比如辱罵。這首先是認識到了在法律上建構這一問題的具體要求。由于法律事實是法律建構的產物，而不是相反，因此將爭紛的所有方面徹底地轉譯（retranslation）為法律事實必然如同羅馬人所說的那樣，是為了“提出”案件（ponere causam），那就是將爭紛建構為訴訟，建構為能夠成為受司法規(guī)制之辯論對象的法律問題。這樣一種轉譯將可以用法律相關的觀點來辯論的所有問題作為案件的一部分，而且是僅有的一部分，最后只有作為事實能夠成立的所有東西，或者作為能夠成立的所有有利或不利的主張，才能夠保留下來。

四

在確定進入司法場域的契約的隱含條款中，依照奧斯丁的觀點，我們尤其需要提到三個方面的要求。首先，就是要求給出一個判決，無論是對原告還是對被告，都要給出一個差不多要“白紙黑字”的判決：確定是有罪還是無罪，是有責任還是無責任。其次，就是要求起訴和答辯都必須符合法律史中確立起來的人們認可的一個程序性范疇。這些程序性范疇盡管有一定的數(shù)量，但是和出現(xiàn)在日常生活中的種種控訴請求和辯護相比，它們是相當有限的，而且是陳規(guī)老套的。形形的沖突和爭辯由于是針對非?，嵓毜膯栴}，就可能被認為是還不具備法律來管的資格，或者這些沖突和爭辯完全是一個道德的訴求，就可能被認為是不由法律來管。第三，進入司法場域還要求參照并服從先例，這個要求可能導致歪曲普通的信仰和表述。[38]

遵循先例這個規(guī)則宣布以前的法律判決對任何目前的訴訟都具有權威效力。它與法律思想的關系就象涂爾干的格言所說的那樣：“用社會來說明社會”，而與社會思想的關系則是：它以另外一種方式主張法律推理和法律判決的自主性和特殊性。先例被看作是如同一個可能解決問題的空間在起作用，參照先例就可以使得出法律判決似乎是中立且客觀地適用具體司法程序的結果，從而使法律判決具備了合法性，盡管參照先例的動機事實上是出于完全不同的考慮。先例是被作為使某個判決結果正當化的工具來使用的，同時也是作為某個具體判決的決定因素起作用的。同一個先例，可以以不同的方式來理解，也就能夠用來為完全不同的判決結果進行正當化。而且，法律傳統(tǒng)中有各式各樣的先例和法律解釋，從中人們可以選擇最適合某一個具體判決結果的先例和解釋。[39]正是由于這些原因，遵循先例無疑不應當被看作是通過限制主觀決定來確保法律判決之一致性、可預期性和客觀性的一種理性的假定。無疑，韋伯賦予“理性法”的可預期性和可計算性只能源于法律慣習的一致性和同質性。通過基于一種共同家族經(jīng)驗的法律學習和法律職業(yè)實踐，塑造了法律慣習流行的稟賦，這些稟賦就像一些知覺和判斷的范疇那樣發(fā)揮作用，它們支撐著對普通沖突的知覺和判斷，并將這些沖突轉化為法律上的對峙。[40]

五

即使人們并不是完全接受“糾紛理論”之方法論的前提界定，但是，這種方法論仍可以用來描述“范疇化”的集體勞動，這種勞動傾向于將一個人們意識到的抱怨，甚至是還沒有意識到的抱怨，轉化為一個可以明確找到原因的傷害，并由此將一個簡單的爭紛轉化為一個訴訟案件。最不“自然”莫過于“需要法律”，換句話說，莫過于使人訴諸法律服務的那種不公正的印象。顯然，不公正的感覺和意識到某種經(jīng)驗是不公正的能力，并不是以一種統(tǒng)一的方式來分布的，它差不多是依賴于一個人在社會空間中所處的位置。將一個沒有意識到的傷害轉化為一個被意識到的、被加以命名的且可以具體的找出原因的傷害，期前提條件就是建構社會實在的勞動，這樣的勞動很大程度上落在了法律職業(yè)者的肩上。發(fā)現(xiàn)不公正本身就依賴于他具有權利（“應得的權利”）這種感覺。因此，法律職業(yè)者的具體權力就在于揭示出這些權利，這一過程也揭示出不公正，或者反過來，僅僅基于一種公平感否決了這種不公正的感覺，并打消用法律來捍衛(wèi)這些主觀的權利。一句話，法律職業(yè)者的權力就是操縱法律激情，即在某些案件中創(chuàng)造法律激情，而在另外一些案件中夸大或打消法律激情。[41]法律職業(yè)者將日常語言所表述的問題重新界定為法律的問題，將日常語言轉譯為法律語言，并對不同策略的勝算機會進行預期的評估，從而為他們的服務創(chuàng)造了需求。無疑，他們在建構爭紛的工作中是由金錢利益所指引的，但是，他們同樣受到倫理傾向和政治傾向的引導，這些構成了他們和其當事人之間的社會親和力的基礎。首先，他們被他們更為具體的利益所指引，這些利益是由他們與其他職業(yè)者之間的客觀關系所決定的。例如，這些利益在法庭上就顯現(xiàn)了出來，由此導致了一些明顯的或隱含的交涉。司法場域的運作傾向于強加一種封閉的效果，這種效果體現(xiàn)在司法機構生產真正獨特傳統(tǒng)的傾向中，體現(xiàn)在感覺和判斷的范疇，這些感覺和判斷永遠不能被轉譯為非法律職業(yè)者的感覺和判斷。司法機構依照法律外行們無法掌握的深奧邏輯生產出他們自己的問題和他們自己的解決辦法。[42]

無論在邏輯上還是在實踐中，心理空間的轉化依賴于社會空間的改變，這種轉化保證了擁有法律資格的人們把握著司法形勢。他們自己就可以采取這樣的態(tài)度：允許依照司法場域的基本法來構筑司法形勢。那些通過接受進入司法場域而默許放棄了自己直接解決沖突的努力（例如，放棄了訴諸暴力，訴諸非官方的仲裁，訴諸直接努力尋找友好的解決辦法）的人們，他們的身份就變成了當事人。司法場域將他們進入司法之前的利益轉化為法律案件，并將職業(yè)資格轉化為社會資本，這種職業(yè)資格保證法律職業(yè)者掌握著司法場域自身的邏輯所要求的那些司法資源。

六

司法場域的構成與一種職業(yè)壟斷了生產和銷售獨特種類的法律服務產品這一制度是分不開的。通過決定哪一種沖突值得進入司法場域，通過確定要將這種沖突建構為符合法律的主張必須被包裝成怎樣的形式，法律資格包含了一項允許對進入司法場域加以控制的特定權力。僅僅這種法律資格就可以提供完成這種建構工作的必要資源，這種建構工作通過選擇合適的范疇，允許將現(xiàn)實化約為我們用法律定義來稱呼的有用的虛構。法律職業(yè)群體正是由他們壟斷法律建構所必需的工具來界定的。這種壟斷本身就是一種侵占：壟斷市場保證的每一個法律職業(yè)者所獲得的利潤的大小，取決于壟斷能夠對法律職業(yè)者成員的生產的控制程度，取決于對法律人員的訓練程度，而且首先是頒發(fā)執(zhí)照從而授權他們出售法律服務的程度。通過這種方式，法律服務的供給收到了調節(jié)。

無論在歐洲還是在美國，我們都可以在法律職業(yè)準入（其實還有醫(yī)生群體、建筑師群體以及其他不同類型文化資本的持有者群體的準入）的傳統(tǒng)模式出現(xiàn)危機而產生的效果中，找到證明上述主張的最好的證據(jù)。例如，在這種聯(lián)系中，值得一提的是努力通過增加職業(yè)準入難度的措施來限制法律職業(yè)服務的供給，努力限制不斷增加的提供法律職業(yè)服務的競爭所導致的效果，比如收入的普遍降低。另一方面，法律職業(yè)者通過各種各樣不同的手段來努力增加法律需求。這種手段的一個例子就是作廣告，這在美國比在歐洲更為普遍。另外一種手段就是激進小組的工作，他們的作用（這并不意味著是他們的目標）就是通過支持弱勢群體的權利，通過鼓勵少數(shù)者群體主張他們的權利，來開辟新的市場。類似的努力就是更廣泛地說服公共當局，使他們直接或間接地支持那些可以被名之為“法律需求”的事務。[43]

最近司法場域的演化使我們可以直接觀察到侵占司法構成的過程，這一過程相應地伴隨著將通常的法律外行排除在外，這一過程通過將以前被看作是司法外的沖突解決方式這一社會存在領域，納入到司法秩序的領域中而創(chuàng)造了需求。例如，在涉及到大量不同類型的勞動合同的糾紛中，勞動仲裁委員會基于一種公平感，依照簡化程序來進行仲裁，這種仲裁是由一個在這種糾紛領域中有經(jīng)驗的個人來主持的。這種糾紛已經(jīng)被緩慢地納入到司法領域中。[44]通過這些受過良好教育的仲裁委的官員與某些強烈關注社會弱勢成員利益從而擴展其法律服務市場的法學家之間的客觀合謀，這塊獨立于司法的飛地已經(jīng)被慢慢地整合到職業(yè)法律市場中。于是，勞動仲裁委員會的成員越來越頻繁地被迫訴諸法律制度來實現(xiàn)他們的裁決，或者使他們的裁決獲得正當性，尤其是原告和被告不斷地趨向于訴諸法院并求助于律師的服務。上訴的大量增加也迫使勞動仲裁委員會服從上訴法院的判決。結果，勞動管理機關和各種協(xié)會越來越頻繁查閱專業(yè)法律期刊并求教于律師，從而使后者獲得相當可觀的利潤。[45]簡而言之，一個循環(huán)強化的過程開始運作了：趨向實踐緯度之“司法化”的每一步都創(chuàng)造了新的“司法需求”，由此，在那些擁有必要的特殊資格（在這個情形中就是勞動法的知識）的人們中間，新的司法利益在這些需求中發(fā)現(xiàn)了新的市場。通過這樣的法律實務者的干預，他們導致法律程序的形式主義的增加，并由此促使對他們自己的服務和產品的需求也隨著增加，促使在實踐中將法律外行排除在外。法律外行被迫求助于法律職業(yè)者的建議，后者將一步步取代原告和被告的角色，而原告、被告也只不過變成了落到法院管轄范圍內的一群人而已。[46]

那種與外行態(tài)度所保持的距離決定了場域的成員資格，這種距離將會由于對原告利益的任何過分狂熱的捍衛(wèi)而受到損害。小心地維持這種距離的欲望導致了在交涉機制中發(fā)揮作用的半職業(yè)的調解人不斷地以一種技術的方式參與到交涉過程中，以至于以極其引人注目的方式顯示出他們遠離于那些其利益由他們來捍衛(wèi)的人們。因此，他們傾向于為他們的主張賦予了一個日益具有權威性的中立特征，但是他們這樣作的風險就在于破壞了友好交涉本身所具有的邏輯。[47]

三、命名的力量

一

審判就是個人觀點之間的對抗，在此，這些觀點的認知方面和評價方面很難徹底區(qū)分開來。這種對抗只能通過一個“權威”莊嚴宣布的判決來加以解決，這個“權威”的權力是由社會賦予的。因此，審判代表了社會世界固有的符號沖突的范式展現(xiàn)：這是彼此不同的、其實是彼此敵對的世界觀之間的斗爭。每一種世界觀都以其個體的權威，尋求獲得普遍的認可，并因此獲得自己的自我實在化（self-realization）。在這場斗爭中，真正關鍵的是壟斷了強加普遍認可的關于社會世界的知識原則的權力，也就是壟斷了強加一個合法化了的歸屬分配的原則的權力。[48]在這場斗爭中，司法權力通過伴隨著刑罰（包括物理約束的行為，比如剝奪生命、自由、財產）的判決，證實了某種超越個人視角的特殊觀察角度，即國家主權的觀點。因為國家單獨擁有對合法化符號暴力的壟斷。

一個個人作為私下言說而發(fā)出的辱罵聲，僅僅涉及的言說者本人，就很難擁有符號的效力。相比之下，某個法院的判決通過公開關于人和物真理，從而決定了涉及到這些人和物的沖突或交涉，這樣的判決歸根結底屬于命名行為或創(chuàng)設行為的范疇。判決代表了權威的、公開的、官方言說的典型形式，這種言說是以每一個人的名義的的，同時是針對每一個人的。這些表述，這些實體的（相對于程序的）判決，是由權威機構代表集體作公開做出的，它們都是一些魔術般的行為，它們之所以獲得成功就是因為它們有權使它們自己獲得普遍的認可。[49]因此，它們成功地創(chuàng)設了這樣一種情形：其中沒有人可以拒絕或無視它們所強加的這種觀察角度、這種國家主權的觀點。

法律通過將國家所持的秩序觀神圣化，從而將已經(jīng)確立的秩序奉若神明。法律為法律行動者賦予了可靠的認同、賦予了身份，而且更主要的是賦予了一系列權力（或資格能力），這些都是社會認可的，因而也是生產性的。這種賦予的途徑就是對運用這些權力的權利進行分配：通過程度的設定（比如學術程度、職業(yè)程度）和資格證明的頒發(fā)（職業(yè)專業(yè)化的資格證明、患有疾病的證明、無行為能力的證明）。法律還批準所有與那些權利的取得、增長、轉移或取消相關的過程。法律通過判決將不同數(shù)量的不同資本分配給社會中的不同行動者（或機構）。判決中止了或者至少限制了涉及到下屬情況的斗爭、交流或交涉：涉及到個體或群體的品質，涉及到個體在群體中的成員資格，涉及到名稱和頭銜的歸屬，涉及到聯(lián)合或分離，總之涉及到構筑社會單位的所有“創(chuàng)造世界”的實踐活動（結婚、離婚、更替、聯(lián)合、解散）。法律是命名這一符號權力的最典型的形式，命名創(chuàng)設了被命名的事物，尤其是創(chuàng)設了社會群體。法律給那些從法律的分類中產生的實體賦予了最大限度的、任何社會實體都有權賦予另一個社會實體的那種永恒性，即我們認為歸屬于客體的那種永恒性。

法律是“主動”話語的最典型的形式，它能夠僅僅通過自己的運作而產生效果。說法律創(chuàng)造了社會世界并不為過，但是我們必須要記住其前提：正是這個世界首先創(chuàng)造了法律。如果我們不想陷入激進的唯名論（在某種意義上，?？碌奈鼍桶凳玖诉@種唯名論），不想主張我們生產出我們生產社會世界時所依照的這些范疇，不想主張是這些范疇生產了這個世界，那么，重要的是弄清楚法律的這種類似魔術般的權力的社會條件極其限制是什么。事實上，導致我們建構社會世界的感知和判斷的圖式是由集體的歷史勞動所產生的，因此，它建立在這個世界本身的結構基礎上。這些圖式是歷史上形成的結構化了的結構。我們的思想范疇有助于這個世界的產生，但是其作用僅僅限于它們對應與先前存在的結構。命名的符號行為在這樣的程度上，也僅僅在這樣的程度上實現(xiàn)了其創(chuàng)設性言說的權力：它們提出的視界與分類的原則在客觀上適應了先前存在的分工，這些原則是這些分工的產物。通過將法律所言說的內容神圣化，這種言說使其對象完全成為一種高級的存在，而這種高級的存在正是已經(jīng)建立起來的制度所具有的特征。

換句話說，表達的特定符號效力是依照符合生產這些符號的世界結構的圖式而產生的，它肯定了已經(jīng)確立的秩序。一個“正確的”表達以一種人們所認識到的正統(tǒng)信仰的客觀性來描述社會世界之分類的信念式看法，從而實際上批準并認可了這種客觀正統(tǒng)觀。這樣一種行為是一種名副其實的創(chuàng)設行為，這種創(chuàng)設行為以每一個人的名義并針對每一個人來宣揚正統(tǒng)的信仰，從而賦予其作為官方的實踐的普遍性。

二

篇4

(一)增強法律意識是促進大學生的個人素養(yǎng)提升

全面發(fā)展的需要。健全的法律意識能夠促進大學生個人素養(yǎng)，能從文化上提高大學生的內涵，對于一個法制社會國家來說，能有培養(yǎng)具有法律意識以及深刻內涵的人才，無疑是推動這個法制社會建設與發(fā)展的核心力量。提升大學法律意識直接影響著大學生的思想素質，政治素質以及個人對法的理解，影響著大學生的心理健康成長。隨著日益發(fā)展的社會，法律是如今社會的一個重要問題，對法律有著重要的思想意識，才能更好的融入法律當中，運用法律，建設法制社會。當代大學生的法律意識現(xiàn)狀并不容樂觀。不能正確的行使法律，以致自身的合法權益并不能有效的得到保障，也使得法律意識淡薄的某些人走上犯罪的道路，近些年，大學生犯罪的例子也頻頻皆是，對于法律意識的培養(yǎng)是一個重要、緊迫的問題。

(二)增強大學生法律意識是大學生自我利益得到保障的重要途徑

法律作為調節(jié)利益的規(guī)范，日常生活中在保護人民權益方面具有基礎性的作用，大學生在步入社會后，其所具備的法律意識對其在社會生活中自身利益的保障與維護有著重要的作用。在社會工作與生活中，大學生需要面對許多在校時并未能面對的問題，有些情況下，需要運用法律的武器才能維護自己利益，而此時法律意識在問題下起著一個基礎的作用。如若在有些法律意識淡薄的大學生眼中，對權益的保護以及維護未能做到最好，從而使其低迷，失去信心，最終做出消極的決定。而社會生活中，法律意識不僅僅只是口頭的空談，自身的合法權益需要自己來維護，因此，增強當代大學生的法律意識對于大學生來說是將來進入社會必要生存手段也是推動法制建設的重要因素之一。

(三)增強大學生的法律意識是建設法制社會的必要因素

依法治國是當代社會主義建設的核心內容之一，作為當代社會的知識力量重要組成部分的大學生來說，增強其法律意識是使其為法制社會建設及推動依法治國的力量。提高法律意識和法制觀念，增強全體公民守法自覺性是建設法治國家的基本要求，大學生是未來社會的建設主力軍，當代大學生日益成為國家的司法機關、行政機關的主體力量，其法律意識的深淺直接影響著對行政以及司法工作的開展，增強當代大學生的法律意識不僅能為行政、司法工作的開展做出重要影響，也能為樹立法律形象，健全、普及法律提供一個良好的精神力量。

(四)增強大學生法律意識是建設和諧社會的內在要求

從構建和諧社會的角度來看，通過法律意識的增強，將大學生法律意識培養(yǎng)納入和諧社會的視野中，是全社會對大學生所寄予的期望。對于大學生群體來說，通過學習中得到的各種知識，與目前社會折射出的各種矛盾問題，在大學生心中樹立一個正確的法律形象，才能使其對面對的問題做出一個正確的判斷。和諧社會的發(fā)展建設中，法律起到了一個平衡的作用，當代大學生若法律意識薄弱，則對社會構建中的不平等問題將會采取消極的態(tài)度，而增強其法律意識能引導當代大學生樹立科學的社會主義民主觀念，用辯證的眼光看待面對的那些問題，從而使其能正確的認識與處理，最終達到個人，集體的利益得到最完全的保障。通過法律意識的培養(yǎng)與增強，使大學生能在將來更好的去面對，積極的客服與解決那些在構建和社會中存在的問題，提高自信心，盡快的成熟起來。

二、增強大學生法律意識的途徑

思想是人們行動的先導，樹立科學的思想的引導，才能夠培養(yǎng)人們正確的觀念和科學方法，當代社會主義法制建設是通過對法律意識的培養(yǎng)，從而使得思想層面的提升，來做到一個對思想樹立的前提和關鍵。當代大學生需要加強思想建設，學習與研究法律，加強法律意識與法律素養(yǎng)的培養(yǎng)，樹立一個法律形象，從而使其能在今后社會生活中能通過法律意識對其的引導，做出理性的判斷。實際行動也是增強大學生的法律意識的一個重要途徑之一。對法理的深刻了解，咨詢有關律師，多觀看公開審理的案件，對案件的基本事實以及案件的判罰做出相應的結論，以便在維護自身權利的同時能夠運用所觀察學習的相應的法律法規(guī)，以此來保護自己的合法權益不受侵犯。同時，需要在學校多開一些法制教育的講座，讓法制教育與道德教育結合起來，使得大學生自覺養(yǎng)成良好的習慣。而且，大學生入學期間，要多開展普法活動，讓他們不只是學習專業(yè)課的知識，更要知法懂法。

三、總結

篇5

雖然以前在專業(yè)老師的帶領下也參加過刑審，但這一次，卻是如此真實地深入到庭審的背后，

期間，我的實習主要有以下內容：旁聽；填寫公安卷；發(fā)送達回證及判決書；裝訂檔案；打執(zhí)行通知書及結案審結表；幫助書記員整理卷宗；查閱及復核卷宗。

下面我來分享一下我的實習收獲及感悟：

一、無論所做的事情輕重緩急，到要做到謹慎細微

我到刑庭的第一天，是跟書記員。由于她所負責的法官的執(zhí)行通知書及結案審結表比較急用，讓我也加入了其行列中。其實打這些文書，模版已經(jīng)擬好了，關鍵是運用的計算機操作技術將犯罪嫌疑人的檔案資料填入其中。書記員把需要注意的問題講述了一遍，如刑號、出生地、戶籍所在地、學歷、是否有前科、犯罪事實等等，最關鍵的是刑期了，若稍有松懈，正義和公平就會在這不經(jīng)意的一剎那間被抹煞。這關乎當事人的切身的人身權利也將因自己的疏忽遭受了損害。本以為這是簡單的手腳功夫，但真正做起來時，才發(fā)現(xiàn)，必須逐一校對，細致入微，方可保證無錯。而且，要真正地做到快、準、狠，還需些時日來訓練啊。

同時，我還發(fā)現(xiàn)，刑庭的電腦里面存有很多法律條文以及對應案件的資料，這在法庭是很方便的，真的大大提高了法庭工作的效率。并且在以后的工作中這個“作戰(zhàn)武器”是大有裨益的。

二、法院工作者人員應該樹立的中立地位

法院的每一項工作都牽動著雙方當事人及其利害關系人的心，他們每一雙注視焦急的眼睛都注視著事態(tài)的進展。作為一名法院的工作人員，包括我這樣的實習生，都深深地感到身上肩負起的責任。面對一件案情簡單的案件要作出一個判決或者裁定也許并不難，在電腦上修改的時間可能只消十來分鐘，但我們保證的是判斷的正確，符合“內心的確信”、法律的規(guī)定。法院的責任在于重新分配當事人的權利義務，它的角色是中立的，不可偏袒，一方當事人不管是被害者還是加害人，應該承擔的需要承擔，不需要的不能強加。主觀臆斷或者有感情傾向都不是一位裁判者應該具有的。

還記得第一次庭審的旁聽，是七位犯罪嫌疑人涉嫌綁架罪。其中年紀最小的初中未畢業(yè)，而父親，作為他的辯護人，在法庭上，竟難過得激動地流下了淚，或許是痛苦又心疼的淚吧?？粗鴾I痕印在他那滄桑的臉上，同情之情立馬燃起。他兒子年紀如此的小，肯定是被騙過去的了。然而，當看到法官那義正嚴辭的方臉時，心中警鐘即時敲響，作為法學人員，扶弱之心需有，但追求正義公平更需有一顆中立之心！

三、關于簡易程序審理刑事案運用

這是我第一次看見簡易程序在審理案件中的具體運用。這些案件案情清晰、事實清楚、證據(jù)充分、爭議不大，基本與課本的條件要求符合。并且花都區(qū)法院也屬基層法院，符合簡易程序的條件。在整個審理過程中，審理時限很短，而且感覺開庭審理只是走下過場，法官對于此案如何判也早有結論。

然而，通過這幾起適用簡易程序的刑事案的審理，我看到雖然審理時限很短，必備的程序卻很完備的，準備工作也是不容疏忽的，而且法院在這方面控制得很好。幾件的案件在同時審理宣判，也大大地節(jié)省了法院資源，也提高了工作效率。

四、關于綁架罪的認定

在書上學習時，只是抽象地認為，綁架罪就是以勒索財物為目的綁架他人，或者綁架他人作為人質的行為。當然必須考慮的是構成要件。而在實踐中，需做到實際的運用。如以勒索財物為目的，以強制手段違背被害人意志威脅及其他暴力手段來所取財物就是勒索財物了嗎？當然不是。如果只是甲騙取了乙的手機，乙不平，以暴力手段實際控制甲，威脅其返還。這并不構成綁架罪，而為拘禁罪。只有當乙索取超過手機價值以外更多的財物才有可能構成綁架罪。

理論的知識真的需要通過實踐的運用，才可以說是屬于自己的。

五、關于社會人員的法律意識問題的認識

篇6

教師經(jīng)過講解知識，組織學生對歷史事件進行剖析，并掌握好的學習策略，教師為了實現(xiàn)教學目標，就要重視更新教學理念，用最新的理念武裝自己，組織引導學生。新課程改革背景下，教師已經(jīng)實行了更為開放的教學活動。教師可以組織學生開展歷史小辯論活動，或者組織學生開展有趣的、充滿歷史意義的小話劇等活動，來調動學生的學習興趣。另外，教師也要教會學生獨立提出問題，鼓勵學生闡發(fā)自己獨特的個性化理解，教育學生勇敢地學會提問，學會質疑，學會探索未知，學會追求真理。教師鼓勵學生想別人之所不想，見別人之所不見，發(fā)展學生的創(chuàng)造性思維，挖掘學生學習的內在的潛力，為歷史課堂塑造人才發(fā)揮出巨大的作用。

二、運用教材中的知識，點燃學生的學習熱情

初中課本的教材知識有點枯燥難懂，教師要發(fā)揮自己的靈活性，將教材教活。教師可以多給學生講解一些歷史典故，給學生演唱一些歷史歌曲，激發(fā)學生學習歷史的興趣和潛能。教師還要重視學生能夠積淀歷史文化素養(yǎng)，豐富自己的知識積累，打好學生的能力基礎，為學生高中的歷史學習做好鋪墊。教師還要引導學生多思考，學會從歷史事件中概括出結論，學會思考，學會學習，學會成長。

三、高效運用歷史掛圖、多媒體教學手段，激發(fā)學生學習興趣

歷史教學中有著煩瑣的年代、人物、地名等要記憶，學生會在記憶中產生枯燥乏味的感覺。教師在教學生學習歷史的時候，可以充分借助掛圖的手段來進行教學，深化學生的知識內涵。

歷史教學中，教師可以發(fā)揮出多媒體的優(yōu)勢，來提高學生的這些能力。多媒體教學不僅能夠順利完成教學任務，還能幫助學生詳細分析講解事件，增強學生的綜合能力，教會學生在生活中運用歷史唯物主義的思想來辯證地看待每一件事。教師結合多媒體的聲音和圖像進行教學，為了實現(xiàn)教學目標，教師可以運用多重功效的多媒體，將聲音傳遞給學生，將圖像展現(xiàn)給學生欣賞，吸引學生的注意力，展現(xiàn)歷史事實，讓學生學得高效、全面，讓學生享受視覺盛宴，發(fā)揮多媒體帶來的多重功效。

四、教會學生獨立思索、自主研究，發(fā)展學生的思維能力

學生親自感悟和體驗過的事情，就能夠留下深刻的印象和體會。學生在學習的過程中，教師要教會學生成長，放手學生獨立進行探索，教會學生自主學習一些知識，勇敢地進行冒險的研究。教師還要啟發(fā)學生多學會感悟，通過了解歷史事件，不斷運用感悟的方法發(fā)展自己的思維，發(fā)揮學生學習的自主性。教師要鼓勵學生獨立思考，教師也可以善于給學生提供一些錯誤的案例，讓學生糾正，教師給予點撥和指正，激勵學生，暗示學生，引導學生走向正確的思維，提升學生的創(chuàng)造性能力，幫助學生不斷成熟起來，逐漸成長起來。

五、給學生更多自我實踐的機會，讓學生自己動手實踐，來增強學生的創(chuàng)造力

動手實踐是很好的學習方法。教師要開展一些動手實踐的學習活動，例如組織學生制作歷史教學具等，開展這樣豐富多彩的活動，來讓學生增強自己的動手能力，也在創(chuàng)作的過程中盡情地發(fā)揮，促進學生創(chuàng)造能力的發(fā)展和提高。

六、運用互聯(lián)網(wǎng)實現(xiàn)師生一對一互動學習

網(wǎng)絡科技的不斷發(fā)展與變革，給社會帶來了極大的進步和發(fā)展，也給初中歷史教學提供了好的教學契機。當前教學改革形勢下，互聯(lián)網(wǎng)給初中歷史教學帶來了重大改革，網(wǎng)絡功能十分強大。教師要利用這個平臺對學生進行驗收和評價，為學生答題解惑，激發(fā)學生產生學習興趣，實現(xiàn)教師教學的創(chuàng)新。因次，新形勢下的初中歷史教學必定要發(fā)揮網(wǎng)絡的作用，實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)下的師生一對一互動學習。

七、發(fā)揮學生學習的主體性，出發(fā)點歸宿點都是為了學生

教師要通過平時的歷史教學告訴學生考試只是檢驗學生學習成績的一種策略和手段，成績并不是那么重要。教師要努力激發(fā)學生產生濃厚的學習興趣，明白學習歷史，明辨是非的作用，不能只是為了應付考試而學習歷史，要通過歷史知識的學習全面塑造自己，培養(yǎng)自己，增強愛國的意識，加強自己的修為，提高自己的品德、境界和修養(yǎng)。

篇7

關鍵詞：興趣 優(yōu)化 內化 外化 共鳴 導行 統(tǒng)一

中圖分類號： G622 文獻標識碼： C 文章編號：1672-1578（2012)05-0220-01

《品德與社會》的教學目標是為學生認識社會，參加社會，適應社會，成為具有愛心、責任心、良好的行為習慣和個性品質的社會主義合格公民奠定基礎，促進學生良好品德的形成和社會性的發(fā)展。我們就是要把抽象的知識生活化，直觀化,在學習中，引導學生回歸生活、感悟生活、提高學生理論聯(lián)系實際的能力，通過創(chuàng)設情境進行對比，激發(fā)他們學習的興趣，促使他們個體經(jīng)驗不斷增長，情感價值觀不斷升華。那么，在教學中，我們如何巧妙創(chuàng)設情境，利用對比教學法來激發(fā)學生學習興趣和激情而提高教學效率，順利完成教目標呢？通過教學實踐，筆者認為應做好以下幾個方面：

1 以學生曾親身經(jīng)歷的活動創(chuàng)設情境，利用對比教學法，優(yōu)化教學過程，激發(fā)學生學習興趣和積極性

前蘇聯(lián)教育學家蘇霍姆林斯基說過，任何一個優(yōu)秀的教師，他必須是一個善于激起學生對自己課堂興趣，確立自己課程吸引力的教師。

如果讓學生親身參與活動中，讓自己親身經(jīng)歷，更容易讓學生體驗其情感和內涵，對所學知識產生濃厚的興趣。

如在教學《一分鐘能做什么》一課時，筆者用了這樣方法創(chuàng)設情境進行對比：上課鈴巳響過，筆者并不急著上課，而是叫孩子們接著再靜息一分種，并在心里用默數(shù)的方法記時，一分鐘后再上課，接著筆者叫孩子們馬上看以前沒有播放過的動畫片“獅子王”，什么也不講，但我自己看著時間，一分鐘后，馬上關掉，告訴孩子們，我們巳看了一分鐘了。然后，筆者叫孩子們把剛才靜息用的一分鐘和現(xiàn)在看動畫片用的一分鐘進行對比，讓他們談談自己的感受。孩子們都感覺到前面的一分鐘較長些，而后面的呢，過的很快。孩子們因此明白了，等待的時候會感覺時候變長了，而做自己開心的事感覺快樂的時候，同樣的時間卻感覺很快就過去了。通過這個親身經(jīng)歷的事例的對比，讓學生真切的感受和體驗到兩個不同的一分鐘，然后積極地投入新知的學習之中，收到事半功倍的效果。

2 以師生互動的活動，創(chuàng)設情境，利用對比教學法，使抽象的知識直觀化，生活化，刺激學生學習的興趣

布魯納曾說過：學習最好的刺激乃是對所學材料的興趣。

如筆者在教學《身邊的學問》一課時，曾用這樣的事例創(chuàng)設情境：

上課了，我叫孩子們坐下后，安靜地聽我朗讀教材上一段文字，并錄了音，聽完后，筆者又叫另一個普通話較標準的孩子小麗來朗讀這段同樣的文字，同樣錄了音，讀完后，叫孩子們把老師和同學的朗讀進行對比，有孩子馬上舉手告訴同學們：“老師朗讀時有感情，但是，把個別字讀音發(fā)錯了。小麗的朗讀時沒有老師的感情濃，但是讀音較準”。筆者把孩子們提出的讀音不準的那段中，筆者讀的與小麗讀的重放了一次，讓孩子們進行比較，全班的孩子都發(fā)現(xiàn)象了這個問題。筆者請求小麗再將筆者讀得不準的那段朗讀了一次，筆者跟著學讀了一次，以這樣的情境為契機，告訴孩子們：“今天，小麗是我的小老師了，我是小麗的學生”。然后得出：“三人行，必我有師” 。讓孩子們真切體會到身邊處處有學問，處處有老師，要善于發(fā)現(xiàn)，勤奮學習，并且要做一個謙虛的人。通過這樣的對比教學，把抽象的知識直觀化，生活化了，讓孩子們對所學的知識產生熱情，體驗到成功的樂趣，并全面投入到學習之中。

實踐證明，挖掘一切可以利用的事例進行對比教學，豐富教育內涵，有利于學生建構真正屬于自己的知識和能力，從而形成內化的道德品質和外化的道德行為。

3 以摸擬的方式開展活動，創(chuàng)設情境，進行對比教學，讓學生產生共鳴，然后明理，導行，使教學內容延伸于學生生活實際中

兒童品德的形成源于他們對生活的體驗、認識和感悟，只有源于兒童實際生活的教育活動才能引發(fā)他們內心的而非表面的道德情感、真實的而非虛假的道德體驗和道德認知。因此，良好的品德的形成必須在兒童的生活過程之中。

篇8

一、社會學解釋

孔德創(chuàng)立了社會學和實證主義此后徹底改變了法學領域的研究方法，前者的運用就形成了法社會學，法社會學主張法是一種社會現(xiàn)象，強調法對社會生活的作用和效果以及各種因素對法的影響，并認為法學應該強調社會利益和法的社會化。法社會學集自然法學和實證法學的優(yōu)勢于一身，既有自然法學價值觀，又借鑒了實用主義的基本方法，這使得法社會學立足于社會實際從而完善法律規(guī)范，將應然研究和實然研究將結合。法社會學的發(fā)展極大地擴展了法學研究的領域，法學研究從靜態(tài)向動態(tài)轉變，實現(xiàn)了法學與社會現(xiàn)實的結合，推動了法律解釋學發(fā)展。法社會學的方法運用到法律解釋中就形成了社會學解釋的方法，學者們對于社會學解釋的表述雖有差異，但都認為社會學解釋是在文義解釋出現(xiàn)復數(shù)解釋時，運用社會效果的預測和考量對法律進行解釋的方法。

二、罪刑法定原則下社會學解釋的爭議和辯解

（一）罪刑法定原則下進行社會學解釋的爭議

刑法的罪刑法定原則要求法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，“明文”在該原則中占據(jù)了重要的位置，“明文”指明確的文字記載。法官在刑法的適用過程中，對于有可適用的法律規(guī)定的直接適用，對于沒有可適用的情況依據(jù)罪刑法定原則不認為是犯罪，不可進行處罰。學者們對于社會學解釋能否運用于刑法解釋中這一問題的觀點總結后主要分為三類：一是在刑法領域中罪刑法定原則的確立要求法官的解釋應該謹慎，因而在刑法領域中不應或不適用社會學解釋。二是刑法中規(guī)定了罪刑法定原則，在刑事審判的定罪階段認定案件性質時應該嚴格按照法律的規(guī)定不可運用社會學解釋，但社會學解釋可以在法律規(guī)定范圍內對量刑環(huán)節(jié)時發(fā)揮作用，依據(jù)社會效果來修正量刑是在罪刑法定原則范圍內是許可的。三是刑法中雖然規(guī)定了罪刑法定原則，但刑法領域中不論在定罪還是量刑環(huán)節(jié)都存在需要社會學解釋的情況，這是必要也是不可避免的，只是在適用中需要更強的論證。筆者贊成上述第三種觀點，并試圖通過對罪刑法定原則和社會學解釋進行分析，來厘清兩者的關系。

（二）罪刑法定原則下進行社會學解釋的分析

我國《刑法》第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰?！弊镄谭ǘㄔ瓌t的具體內容有：排斥習慣法、禁止溯及既往、禁止類推解釋、禁止絕對的不定期刑、刑罰法規(guī)的適當、明確性原則。部分學者在否定社會學解釋在刑法中運用時提出：首先認為社會學解釋是在法律沒有相關規(guī)定時從法律之外尋求解釋，與類推解釋有異曲同工之處，刑法適用時禁止類推解釋從而否定社會學解釋在刑法中的適用。其次社會學解釋主要是從社會整體效果來考慮個案，在裁判過程中過多考慮社會利益可能會影響個案正義的實現(xiàn)，這有悖于罪刑法定原則中的罪責刑相適應要求。最后，刑法要求刑法條文必須明確規(guī)定，故不會出現(xiàn)需要社會學解釋的情況，倫理解釋就可以解決刑法中需要進一步解釋的問題。

（三）對罪刑法定原則下的社會學解釋爭議的辯解

1.社會學解釋與類推解釋

社會學解釋是從妥當性出發(fā)，在預測和考量法律規(guī)范使用后產生的社會效果來解釋法律，從而使法律文本和社會保持一致性。社會學解釋是一種狹義的、獨立的解釋方法，有其不可替代的價值所在，它的解釋結果仍然在可能文義范圍之內。類推解釋是法律存在漏洞時的填補方法，是指在法律對某一特定案件缺乏規(guī)定，法官比照援引與該案件相似的法律規(guī)范的情形。類推解釋已經(jīng)超出了法律文義的可能范圍，不是一種狹義的法律解釋方法?？梢娚鐣W解釋與類推解釋有著本質的區(qū)別，其在刑法領域的適用并沒有違反罪刑法定原則中禁止類推解釋的規(guī)定。

2.社會學解釋與罪責刑相適應

社會學解釋側重從社會整體效果來考察個案，故有學者提出社會學解釋在刑法中的運用會犧牲個案的正義，筆者同意這個觀點但認為這并非必然，而是可以避免的。在刑法領域適用社會學解釋反而會使司法判決更符合罪責刑相適應，社會的發(fā)展加上刑法條文的滯后性往往是導致罪責刑不相適應的一個原因，在司法判決中往往運用演繹推理，這種邏輯推理有其自身的缺陷，大前提即法律規(guī)范往往是歸納推理得出的，而社會的發(fā)展又是不可以測的。就社會現(xiàn)實而言，我們可以舉兩個例子加以說明。比如，社會發(fā)展中出現(xiàn)的新形式的犯罪在刑法規(guī)范中未能體現(xiàn)，對這些犯罪行為加以定罪處罰更有利于實現(xiàn)社會利益，也不會有縱容犯罪的情況出現(xiàn)。再如，個案依據(jù)法律條文的規(guī)定應處以重刑，但出于案件自身的特殊性和社會效果的考量，法官做出一個相對較輕的處罰不但沒有違反罪責刑相適應的要求，反而有利于促進社會整體利益。這兩個例子從不同角度來論證了社會學解釋在刑法領域的適用非但沒有違反罪刑法定原則中的罪責刑相適應的要求，反而與這一要求是相一致的。

3.不確定概念的社會學解釋與明確性原則

刑法中存在一些不確定的概念，如《刑法》第114條中的“其他危險方法”以及在其他條文中出現(xiàn)的“情節(jié)嚴重”，等，這些概念外延的開放導致內涵不確定。文字本身的模糊多義讓詞語呈現(xiàn)出開放結構使復數(shù)解釋成為可能，加上刑法要求法律條文滿足穩(wěn)定性和可預測性要求的同時又要具有靈活性，我們可以說刑法中不確定概念的存在是不可避免的。當這種不確定概念存在時法官不能機械理解法律，而應該運用法律解釋方法來適用法律懲罰犯罪，不放縱犯罪行為。所謂“明確性”，我們不能絕對化理解，刑罰為適應社會生活而采取必要的立法技術來設定概括性的概念有利于強化刑法的超時性，這不應認為是違反罪刑法定的。社會學解釋側重于運用法律以外的社會、政治、經(jīng)濟、道德、風俗習慣等因素來解釋法律，而刑法本身就與這些法律外的因素密切相關。社會學解釋運用與刑法密切相關的因素來明確不確定概念的內涵和外延，這不僅有利于刑法保障人權的實現(xiàn)，也利于實現(xiàn)刑法懲罰犯罪的社會功能。

三、刑法社會學解釋的適用

上面的分析論證了社會學解釋與刑法的罪刑法定原則并不矛盾，社會學解釋在刑法中的運用有利于實現(xiàn)刑法的社會功能。但我們不能忽略了社會學解釋本身的局限性，在刑法的罪刑法定原則下使用社會學解釋應該更嚴格地進行。筆者認為社會學解釋在刑法領域的適用少但存在適用情況，并且相比在私法領域，刑法領域的社會學解釋需要更明確的適用標準。

（一）刑法社會學解釋的適用規(guī)則

上文提到刑法規(guī)范中不確定概念的存在是不可避免的，按照社會學解釋在私法領域的適用規(guī)則來講，對不確定概念必須先進行文義解釋，在刑法文本的特定含義可以做出兩種以上解釋或時才在適用社會學解釋。刑法社會學解釋一般適用于在論理解釋后可能會產生復數(shù)解釋可能性的不確定概念，這里首先需要聲明并非所有的不確定概念都需要解釋，只有在不確定概念的多義性并沒有形成約定俗成的意義時才需要對刑法條文進行法律解釋，進一步講只有在社會快速發(fā)展導致不確定概念的內涵無法確定且該不確定概念外延開放或按照論理解釋獲得的結果與社會整體價值觀念出現(xiàn)嚴重的不符合時才能進行社會學解釋。并且在考慮法外因素時應更注重實證性的資料的收集和分析，而不能只依賴法官內心對價值的判斷。特別注意將主流民意作為刑法社會學解釋的社會效果考量因素時，不能將主流民意作為唯一和必然正確的考量，更不能將網(wǎng)民民意與主流民意等同起來，當主流民意超出法律規(guī)范的射程時則應以后者為主，這是法律穩(wěn)定性的要求。

（二）用罪刑法定原則限制刑法社會學解釋

在刑法領域適用社會學解釋將擴大法官的自由裁量權，提高了自由裁量權被濫用的風險，刑法的罪刑法定原的規(guī)定在一定程度上也對刑法社會學解釋做出了一個限制。法官在進行社會學解釋時不僅要按照社會學解釋本身的適用規(guī)則進行，還需要明確罪刑法定原則對社會學解釋提出的更高要求，在這兩者基礎上做出裁判。社會學解釋在用罪刑法定原則來限制刑法社會學解釋，就是要求社會學解釋在法律涵攝的范圍內對法律規(guī)范進行解釋，解釋的結論依據(jù)國民的語言習慣可以預料到，這是一種共識意義上的“客觀”標準。社會學解釋在考慮法外因素時在罪刑法定原則下進行刑法社會學解釋，一方面要求社會學解釋的結論必須是刑法條文可以涵蓋的，這限制法官在刑事司法領域的自由裁量權，另一方面要求社會學解釋的結果要符合一般國民的語言習慣，這有助于保持刑法的可預測性。

（三）更充分地說理論證，防止法官借助社會學解釋濫用自由裁量權

法官對于刑法規(guī)范進行社會學解釋時并沒有統(tǒng)一的標準，而是根據(jù)具體的案件，依照主流價值取向進行必要的解釋，以求得個案的公平與正義。這要求社會學解釋要從私法領域的隱形適用向刑法領域的顯性適用轉變，法官在刑法適用過程中使用社會學解釋時要將思考過程以文字形式在判決書中加以說明。在對每件涉及社會學解釋的案件進行處理時，都要明確說明盡可能詳盡的理由。如認為行為人的行為“情節(jié)顯著輕微”，不構成犯罪，法官必須結合其行為的社會危害性等多種因素盡說明理由的義務。這一方面有利于行為人認識法律規(guī)范的導向，又一方面避免了司法官有暗箱操作的可能。我們要求更加坦誠，將法官進行社會學解釋的過程公之于眾，以更好地評價法官的判決。

（四）運用利益衡量方法對刑法社會學解釋結果進行檢驗

篇9

[論文關鍵詞]法律思維;法社會學思維方式;思維方式

何為法律思維？何為法社會學思維方式？對于這些涉及法律思維和邏輯方面的基本概念，人們知之甚少，學界也是近十幾年才開始關注和研究。這些概念對于普通法科學生而言同樣是比較陌生，況且也無相關課程的開設，即便是《法律邏輯》，講授的多是形式邏輯方面的內容，并沒有著重往法律思維的培養(yǎng)和訓練方面來開展，法科學生在日后的專業(yè)課程學習中并沒有清醒地意識到，更談不上主動地運用這種思維方法來解決法律問題。其實，在法科學生的課程學習和討論中已經(jīng)或多或少用到了這種思維方式，但運用者大多是潛意識的，是與其他普通思維混沌或同步進行的。如何更好地認識法社會學思維方式？如何在課程學習中更好地運用這種思維來解決問題？這正是課題研究所要達到的目的。為此需要了解廣州高校法科學生的人文素質現(xiàn)狀，需要了解法科學生對法律思維以及法社會學思維方式的認知和實踐的情況，為完善法社會學思維方式在理論法的教學實踐提供充實的數(shù)據(jù)資料。

一、法社會學思維方式實證調查的基本情況

（一）調查對象和調查方法

   限于時間和人力因素，本次調研選取了廣州市大學城十所高校中部分學校的法科學生進行調查。學校方面選擇了廣州大學、華南師范大學、中山大學、廣東工業(yè)大學，分別體現(xiàn)了廣州市屬院校、廣東省屬偏文科的綜合性大學、廣東省屬偏理科的綜合性大學的特征。學生方面，主要以法學本科生為主，輔以部分法學碩士研究生、非法律專業(yè)輔修法學的本科生和大專生，學生參與調查面的擴大主要考慮到讓調查對象更具基礎性和廣泛性。

調查方法主要包括走訪調研和問卷調研。課題組成員利用課堂教學間隙發(fā)放問卷，并發(fā)動學生在本校和外校發(fā)放問卷，還利用電子網(wǎng)絡發(fā)放問卷，收集調查數(shù)據(jù)。共計發(fā)放調查問卷300份，收回300份，因課題調查所涉及的主題內容、調查對象的專業(yè)和層次、參與的人數(shù)等都具有一定的代表性，由此得出的調查數(shù)據(jù)和結論應該具有較強的真實性和客觀性。

（二）調查提綱

這些提綱側重調查的內容是廣州高校法科學生的人文素養(yǎng)、法科學生對法律思維的認知情況以及在具體教學中的實施情況等：

1.您對法科學生的人文素質了解多少？（沒聽說過;不行;一般;還可以）

2.您對思維方式的了解有多少？（一般;很詳細;一無所知）

3.您對法律思維的了解有多少？（一般;很詳細;一無所知）

4.您對法社會學思維方式的了解有多少？（一般;很詳細;一無所知）

5.您在法律課程學習中是否運用了法律思維和法社會學思維方式？（沒有;不知道;有一點;有不少）

6.您學過的法學課程中有否提及或強調法社會學思維方式？（沒有;很少;一般;經(jīng)常）

7.您對目前的法學教學方法如何評價？（一般般;填鴨式無自主性;啟發(fā)式很好）

8.哪些課程應該特別強調法律思維和法社會學思維方式的運用？（理論法;部門法;所有課程;大部分課程）

9.采用法社會學思維方式進行教學的課程效果如何？（沒有明顯效果;一般;很好;效果有待進一步確認）

10.您認為此類思維方式在教學中的作用和地位如何？（無所謂;有點用處;很有用處;關鍵是如何在教學中實施）

二、法社會學思維方式實證調查的分析

（一）調查數(shù)據(jù)

通過對調查問卷和走訪調查的數(shù)據(jù)進行分析比較，發(fā)現(xiàn)法科學生對“思維方式”、“法律思維”了解不多，知之甚少，有些甚至覺得對思維方式的了解沒有必要，認為應該將時間和精力花在具體的課程學習上，只有少數(shù)同學對“法律思維”和“法學思維”有一定的認知。

調查數(shù)據(jù)得出的基本結論總結如下：

1.90%的學生認為沒有必要關注此類問題，學好十四門法律核心課程即可。

2.5%的學生認為有必要關注此問題，了解思維方式和法律思維有一些用處。

3.3%的學生認為很有必要關注此類問題，法科學生的思維方式培養(yǎng)非常重要，有助于提高思辨能力和深入理解法律問題。

4.2%的學生認為很重要，問題是如何來培養(yǎng)學生的法社會學思維方式，如何在課程教學中加以運用和體現(xiàn)。

（二）調查數(shù)據(jù)的分析

1.對“法律思維”的認知。調查數(shù)據(jù)表明，少數(shù)同學聽過“法律思維”，但要說出其具體含義時就難以表達。其實，“法律思維”是與普通人的思維（Thinking like a person）相分開的一種特殊的思維方式，其概念內涵即便在美國本土的研究也是沒有定論，可從多方面來理解，既可以簡單理解為“法律人的思維”（Thinking like a lawyer），像法律人（包括法官、檢察官和律師等）那樣地來思考和解決問題，也可寬泛地理解為從法律角度來思考和解決問題的一種思維習慣或潛意識，國內外學者對此研究不少，觀點不一?！跋穹扇艘粯铀季S”被默認為美國法學院的教育目標，這種思維被美國學者表述為多種術語的組合系統(tǒng)，如“案例方法”、“學會專業(yè)范式和法律話語”、“批判性思維”、“洞察法律背后的道德原則”等，中國學者也有自己的觀點，法律思維只是法律人的思維方式中的一種，“法律人的思維方式是以理性思維為基礎、以法律思維為核心，以法學思維為先導的思維習慣或思維定勢，而法律思維就是以法律為坐標和工具，按照法律觀念和邏輯來理性地觀察、分析和解決問題的思維習慣和思維能力” ，還有的側重從法律適用和法律解釋角度來談及，法律思維是“依據(jù)法律邏輯，以價值取向的思考、合理的論證，解釋適用法律，包括法的價值層面和方法層面”。還有的認為法律思維包括法律思維方法和法律思維方式兩方面內容，是指“人們對于法律的認識態(tài)度，以及從法律的立場出發(fā)，人們思考和認識社會的方式，還包括這一過程中，人們運用法律解決問題的具體方法”。

  因此，對普通國人不應有所要求，但對學習法律的本科生和研究生而言卻是必須要了解的。即使對“法律思維”的概念說不出所以然來，也應該對此類術語有清醒的認知，意識到它是什么，何時應該運用此種思維，然后才是對其概念內涵的深度理解?；蛘哒f，法科學生應該在遇到法律問題時主動自覺地運用法律思維來分析思考，運用法律概念、法律原則和法律解釋等使法糾紛得以圓滿解決，使法律問題朝著制度化的軌道運行而不是演變?yōu)檎螁栴}和道德問題來解決。

2.對法社會學思維方式的認知。課題實證調查數(shù)據(jù)反映出法科學生對思維方式和法社會學思維方式的認知非常有限。思維方式是一種職業(yè)群體所特有的標志或特征，并非短期可以學到，而是要靠長期的培養(yǎng)和訓練，法律思維方式正是這樣一種日積月累而成型的思維方式，是“按照法律的邏輯來觀察、分析和解決社會問題的思維方式，是圍繞著合法與非法來思考判斷一切有爭議的行為、主張、利益和關系”。而作為法律思維方式所屬的“法社會學思維方式”，則是一種觀察、分析和解決問題的獨特的視角、立場與方法，強調從整體性思維角度出發(fā)，秉持社會立場，對法與社會的互動關系、對社會中的法律以及具有法律意義的其他社會現(xiàn)象進行經(jīng)驗研究與法益分析。

法社會學思維方式其實借鑒了法社會學的立場和研究方法來思考和解決法律問題，強調用一種外在、審視的態(tài)度來學習、理解和運用法律，帶著一種社會現(xiàn)實的眼光來看待法律的運行，這種思維方式能夠使學生盡快融入社會現(xiàn)實，提高其應變能力。這種思維方式不是簡單地套用傳統(tǒng)的三段論“歸納-演繹-推理”來推導出常規(guī)的審判公式，而是前置式地嵌入法社會學的研究視角，在傳統(tǒng)的法律適用之外，更關注法律的社會實施效果和社會輿論的影響。這種思維方式在理論法課程的教學中尤為重要，要求學生注重理論聯(lián)系實際，課堂內容不限于理論講授，而是將問題和案件置于社會現(xiàn)實中，要求學生多角度、多層次來分析看待。

三、法社會學思維方式的課程教學實踐

（一）實施情況

目前專門和針對性的教學課程還沒有，課題組成員在已經(jīng)開設的課程中有意識注入此類方法，如《中國法制史》、《外國法制史》、《憲法》、《法理學》和《中西法律文化比較》等課程。教學中明確告訴學生此類課程中要有意識運用到法律思維或法社會學思維方式，讓學生帶著法律的有色眼鏡去看待生活中的糾紛，運用法言法語來表達觀點，找尋相關的法律條文來分析，在法律、情理和鄉(xiāng)俗之間尋找平衡點，而當不能很好地兼顧情理法時，則要有所取舍，并始終堅持依法處理的標準，而在面對這類難以處理的糾紛時，也會看到現(xiàn)行法律的不足、不夠或不當之處，認識到這一點就是在很好地運用法社會學思維方式來分析處理的結果。

在教學方法上注重探究法社會學思維方式的培養(yǎng)與學生創(chuàng)新能力的關系，具體要處理好理論法與部門法、實證調研與理論學習、個案討論和綜合討論、演示教學與實踐活動的關系，通過多種教學方法的嘗試，再根據(jù)學生的反饋效果和老師的教學感受，以及定期的問卷調查和量化評分，初步取得一定的預期效果，但明顯的效果有待長期的檢驗。

（二）教學實踐的評價

一方面是廣州高校法科學生人文素養(yǎng)的不足，重法學實踐、輕法律理論的現(xiàn)狀;另一方面是尚未意識到問題的嚴重性，只是滿足于短期的學習效果，缺乏對專業(yè)學習的長期規(guī)劃和專研法學理論的熱情，這樣培養(yǎng)出的法學人才即便是合格的但并非創(chuàng)新型人才，尤其是缺乏思辨性和發(fā)散性的思維能力，對處理社會轉型期多發(fā)性和復雜性的案件缺乏足夠的認識力和掌控力。

篇10

 

西方法律思想史上，17-18世紀自然法學占主導地位，思想家將自然法解釋為人的理性或本性的體現(xiàn)，稱為古典自然法學派。19世紀初，隨著資本主義的逐步發(fā)展、繁盛及興旺，思想家主張“法律就是主權者的命令”、“惡法亦法”等，興起了分析實證主義法學派。

 

19世紀末20世紀初，思想家強調法律應該具有絕對的價值準則、正義高于實在法的自然法學觀點，產生了新自然法學派。隨后，社會發(fā)生巨大變革，為了適應社會變化發(fā)展的需求，誕生了社會學法學派。這三大法學流派呈三足鼎立之勢又互相靠攏，既傳承了以往各法學流派的理性思索，又賦予創(chuàng)造性地發(fā)展了法理學。

 

一、自然法學派

 

自然法學派包括古代自然法學派、古典自然法學派和新自然法學派，本文評述新自然法學派。新自然法學派包括神學的自然法學派和非神學的法自然學派，本文評述前者，其代表人物有馬里旦。

 

馬里旦將自然法與人權、民主制度、社會改良等結合起來，并提出兼顧權利和義務的觀點。他認為，自然法具有本體論和認識論兩重要素，本體論方面，自然法源自人的本性，是從人性或人本質中產生的適當?shù)囊?guī)則或理想秩序;認識論方面，自然法是一種難以直觀發(fā)現(xiàn)的不成文法，只有依靠人的道德良知、認知能力和社會經(jīng)驗的逐步發(fā)展，并最終依靠神的啟示才能發(fā)現(xiàn)。

 

他根據(jù)阿奎那的學說，將法分為永恒法、自然法、國際法和實在法。永恒法是上帝統(tǒng)治宇宙的法律，自然法是對永恒法的參與。國家法是處理市民社會和各國間關系的法，是自然法的延伸。實在法是特定社會中制定的法律，并隨社會條件的不同，內容也有變化。

 

馬里旦強調人權問題，他認為人權的社會哲學基礎是自然法。在自然權利和人權方面，他認為自然法既規(guī)定了人的基本權利，比如生存權、人身自由權、宗教自由權等，也規(guī)定了人的基本義務，但是以權利為主，但要兼顧義務。

 

二、分析實證主義法學派

 

分析實證主義法學派的核心是對法律進行一種實證客觀的分析，注重于現(xiàn)實法律規(guī)則或者規(guī)范本身的研究。分析實證主義法學派的代表人物有約翰.奧斯汀、漢斯.凱爾森、哈特。

 

奧斯汀發(fā)展邊沁的功利主義理論，提出“主權者命令”說，主張法律是主權者的以制裁為后盾的命令，他將法律的本質與命令、制裁緊密結合起來，作為判斷法律的標準，不考慮法律是否合乎正義和法律好壞，因而出現(xiàn)了惡法亦法的現(xiàn)象。

 

凱爾森提出“純粹法學”理論，純粹從法律規(guī)范角度分析“什么是法律”的問題，他主張從結構上分析實在法，而不是從心理上或者經(jīng)濟上解釋它的條件或者從道德上或政治上對它的目的進行評價。凱爾森分析法律時，過于強調純粹公式，忽視了創(chuàng)造、適用和遵守法律的人的因素，沒有探討法的社會目的和社會效果。

 

哈特是新分析法學的代表人物，他將語義分析哲學引入法學研究，主張建立法學理論應致力于分析法律、法學語言在實際生活中是怎么樣使用的，強調法律的詞語、概念依其被使用的環(huán)境、條件和方式，存在多種含義。哈特批判了“主權者命令說”，他將規(guī)則引入法學研究中，提出法律規(guī)則可分為“第一類規(guī)則”和“第二類規(guī)則”，前者設定義務，適用于簡單的原始社會，后者授予權力，適用于復雜的大型社會。

 

哈特與凱爾森的理論具有連續(xù)性，但其更具有合理的科學性，他對凱爾森提出的純粹法學拒絕考慮包括社會事實在內的“超法律的因素”的極端主張，強調運用社會學方法，他認為，法律是一種社會化結構，要以社會目的、社會作用和社會基礎為根據(jù)解釋法律。

 

在法律和道德關系方面，哈特提出廣義的法律概念，他認為，每種法律制度都要受到社會道德和廣泛道德的影響，這種道德影響或者通過立法明顯地表現(xiàn)出來，或者通過司法判決潛移默化地起作用。新分析法學家克服了早期分析法學和純粹法學的許多缺陷，提高了分析主義法學的能力，闡明了一直困惑法學家的問題，并擴大了實證主義法學的范圍。

 

三、社會學法學派

 

19世紀末，西方從自由資本主義進入壟斷資本主義階段，社會競爭激烈，社會矛盾激化，勞動、福利、教育、交通、住房、經(jīng)濟等方面的問題需要運用政治的、法律的手段進行調節(jié)，誕生了社會學法學派。該學派認為，法律是社會控制的工具，而不是手段;法律是一種社會制度，既可以通過經(jīng)驗發(fā)現(xiàn)它，又可以有意識地創(chuàng)造它;法律是促進和保障社會利益，而不是制裁。社會學法學派主要代表人物是羅斯科.龐德。

 

羅斯科.龐德認為，社會學法學目前所要解決的主要問題不是創(chuàng)立、解釋和運用法律，應更加注意與法律有關的社會事宜。他強調，研究法律制度與法律學說的效果，要根據(jù)社會生活中法律規(guī)范所造成的后果進行研究;為準備立法要進行社會學研究;要研究法律生效的實效手段;研究法律的立法應該是既對司法、行政和立法以及法學活動進行心理學研究，又要對理想哲學進行研究;對法律制度史進行社會學的研究;要承認對法律規(guī)則分別情況加以適用的重要性;要研究普通法系國家中司法部的作用。社會學法學是特定歷史時代的產物，它順應和反映了法律社會化發(fā)展的要求，代表了社會發(fā)展具有重要意義。

 

四、三大法學流派對中國法治建設的影響

 

自然法學派將人類從封建專制的束縛中解脫出來，它解放人的思想，尊重和保障人權，給予自由、公平、平等的理念。所以，自然法思想的出現(xiàn)為我們構建自由、平等、公平、正義的法律制度奠定了基礎。

 

實證主義法學派奧斯汀的“主權命令說”，盡管其對法律的本質論、法律的分類以及法律的共同原則等限制了法律的內容、范圍和來源，只是形式主義的，不科學的。

 

但是，奧斯汀的分析法學使法學研究從古典自然法學的不確定狀態(tài)中解脫出來，變?yōu)槊鞔_實在的法理學實證分析研究，這對中國法學史的發(fā)展具有相當?shù)耐苿幼饔?。凱爾森的“純粹法學”理論，反對法學研究中摻入任何價值標準和意識形態(tài)因素，從純粹法律角度出發(fā)分析“什么是法律”的問題，研究法律內部的邏輯性，為樹立法律至高無上觀念作出了重大貢獻。

 

另外，實證主義法學提醒不能過分強調道德因素在我國法治社會建設中的作用。如果我們在法治社會的建設過程中，總是強調道德對于法律的指導性，不僅會破壞法律的穩(wěn)定性和嚴肅性，使法治社會難以建成，而且會重蹈覆轍，踏入人治的老路。生活中，我們常常可以看社會輿論、道德評價對法院獨立司法審判的干涉，即使司法工作人員依法辦案，嚴格遵守法律程序做出判決也會因社會壓力而改變初衷判決。建立真正的法治社會要依法治國，而不是受制于社會上各種社會輿論和道德觀念。

 

因此，法治社會中為體現(xiàn)法律的權威性和獨立性，法官在解釋和適用法律的過程中必須嚴格依據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)范，必須排除各種非法律的如政治爭議、道德評價等價值因素對司法過程的干擾。

 

關于社會學法學，從保障個人利益轉化為保障社會整體利益，它提醒我們在不能過分追求公平、正義、自由等價值觀念，要考慮社會整體利益，他注重法律的功能和實際效用。

 

因此，在中國大力倡導依法治國時代，我國需要借鑒和學習自然法學、實證主義法學和社會學法學的精華理論以推動中國法治進步?；谧匀环▽W存在多種不確定的道德因素，社會學法學強調法律的功能和實際效用，而實證主義法學最適合當前中國的法治發(fā)展。(作者單位：吉林財經(jīng)大學)