論述行政處罰的程序范文
時間：2024-03-13 17:04:03
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【關鍵詞】詳細 簡捷 說理
1.行政處罰決定書的重要性
1.1行政處罰文書是行政執法文書中重要部分
行政處罰，是指行政主體為達到對違法者予以懲戒，促使其以后不再犯，有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權益的目的，依法對行政相對人違反法律規范尚未構成犯罪的行為、給予人身、財產的、名譽的及其他形式的法律制裁的行政行為 。行政處罰是行政執法的一重要手段，并且會對公民的財產、人身產生重要的影響，所以對行政處罰進行規范就顯得尤其重要。文書是執法行為和過程的重要載體，所以規范行政處罰行為，就必須從規范行政處罰類的文書開始。在《行政處罰法》出臺之前，各地各部門就出臺過一些零散的規定，從1996年《行政處罰法》出臺后，各地各部門按照行政處罰法的規定制定了本地本部門的行政處罰文書。例如北京法制辦推行的案卷評查制度就是從行政處罰類文書中開始推行的，制定了《北京市行政處罰案卷標準》和《北京市行政處罰案卷評分細則》，對全市各部門的行政處罰類文書按照評分標準進行評比，對規范行政處罰行為起到了重要的作用。國家質量監督和檢驗檢疫總局在《行政處罰法》出臺之后也以部門規章的形式出臺了本系統的行政處罰類文書的格式，規范了全國整個質監系統的行政處罰類文書。調研的結果顯示，各地各部門都對行政處罰類文書進行規范，足見行政處罰文書在整個行政執法文書中的重要性。
1.2行政處罰決定書是行政處罰類文書的靈魂。行政處罰決定書是針對行政相對人作出的，發給行政相對人的行政處罰決定書就是正式文件。在行政訴訟和行政復議中實行案卷排他規則。案件排他原則是指行政機關做出行政行為只能以案卷作為根據，不能在案件之外，以當事人所未知悉和未論證的事實為根據 。由此可見，行政執法文書具有證據的作用，尤其是在行政處罰的過程中，行政處罰決定書是靈魂，決定了案件的性質，記載了行政機關進行行政處罰的依據，程序，以及最終處理的結果。根據證據學上的分類，行政處罰決定書是直接證據，能夠直接證明違法事實，在行政訴訟的過程中，可以根據行政處罰決定書提供的信息，查找到相關的證據。所以，可以說行政處罰決定書在行政訴訟中是直接決定行政機關的勝敗的關鍵證據。所以行政機關對行政處罰決定書尤其重視。對當事人來講，行政處罰決定書記載了當事人的基本信息，是送達地點的依據，同時也記載了做出行政處罰的日期，即決定了當事人申請行政復議和行政訴訟的期限。關鍵還在于行政處罰決定也是當事人申請有關部門確認行政處罰違法的依據。從上述的分析可以得知，行政處罰文書在行政處罰的過程中起著重要的作用。
由于處罰決定書是行政處罰的靈魂，而行政處罰又是行政執法中重要的組成部分，所以在所有的行政執法類的文書中，行政處罰決定書的地位不容忽視。各個部門也對行政處罰文書進行了各種規范，但是在行政處罰書決定應該注明哪些內容，是應該簡潔明了，還是內容詳實，說理充分的問題上，存在很大的分歧。
2.部分行政執法人員認為行政處罰決定書要做到明確、具體
從上述的分析中，可以看出，行政處罰決定無論對于行政機關還是當事人都是重要的證據，也是執法活動的載體，所以其重要性不言而喻。部分執法人員制作行政處罰決定書時應該做到明確、具體，原因體現在以下兩個方面：
2.1行政處罰決定書中，對當事人的基本情況的記錄一定要做到詳細，清晰。我國的《行政處罰法》三十九條對行政處罰決定書中對當事人基本情況記載的的規定是：“（一）當事人的姓名或者名稱、地址；”而沒有更加詳細的規定。調研的結果顯示，在行政處罰決定書送達出現的問題大都是因為當事人的住所地填寫不明確造成的，尤其是在行政處罰的相對人是法人或者其他組織的情況下，經常會出現文書無法送達的情況。在這種情況下，如果采取民事訴訟中的留置送達就會給當事人帶來極為不利的影響。當事人的住所地填寫不明確也給行政處罰案件的執行帶來了很大的困難。在上海市浦東區調研的過程中還發現，在行政處罰相對人是外國人的情況下，文書無法送達的情況更是經常發生。因為在行政處罰決定書對外國人的基本情況的填寫上，通常會遺漏護照編號這一項，這樣在住所地無所送達的情況下，對外國人的送達問題更是無從查證。由此看來，在行政處罰決定書中對行政相對人基本信息的填寫上一定要力求準確，詳實。
2.2在行政處罰決定說對做出處罰決定的理由要進行充分的說明。持這一觀點的人的理由主要有以下幾個方面：
2.2.1在行政處罰決定書中進行說理是法律法規依據的。2004年國務院頒布的《全面推進依法行政實施綱要》中規定：“行政機關行使自由裁量權，應當在行政決定中說明理由。”《行政處罰法》以及相關的法律對具體的違法行為做出處罰的規定中，一般都是一個范圍的規定，而不是具體的規定，所以行政機關在處理具體的個案時，一般都是行使自由裁量權的過程，依據這一規定的要求，幾乎所有的行政處罰決定書都應該說明理由。
2.2.2在行政處罰決定書中說明理由，有利于使行政相對人信服。理由論述的越充分，行政相對人越容易了解行政處罰的理由和依據，會對自己的違法行為有一個正確的認識，也是對行政相對人進行說服教育的過程。在書里充分的情況下，相對人在收到行政處罰決定書之后，當事人認為處罰決定充分在理，這樣減少了矛盾，消除了阻力，減少了行政復議、行政訴訟的產生，維護了社會穩定 。提升社會公眾對行政機關的滿意度。
2.2.3在行政處罰決定書中進行說理，可以在行政復議的過程中減少敗訴的風險。行政復議一般的情況下，復議機關都是對案卷直接進行審查，如果在行政處罰決定書中不進行說理，有些處罰的依據以及自由裁量的過程可能就無法在案卷中得以體現，這樣的話，就會導致行政復議機關認為行政處罰的決定違法或者不合理。
2.2.4推行說理式文書，有利于提高執法人員本身的素質。要求在行政處罰決定書中進行說理，有利于執法人員轉變觀念，使執法人員學法、用法的積極性提高。通過對說理式文書的推定，使執法人員適用法規的準確性和自由裁量的合理性得以提高，真正做到依法行政。
3.部分執法人員認為行政處罰決定書要做到力求簡捷
在調研的過程中發現，部分的行政執法人員認為行政執法文書要做到簡捷，便民、高效，理由主要有以下幾點：
其一，部分現行的行政處罰決定書范本中的內容沒有實際意義。例如在當事人的基本信息的填寫上，“民族”一項并沒有實際的意義，可以在今后的范本中省去這項。
其二，行政效率是行政法的基本原則之一，文書做到簡捷，才能提高行政效率，方便行政相對人。
3.1提高行政效率是依法行政的要求。行政效率是指行政應該盡可能節約時間、人員、財務等方面的成本。行政效率原則一方面要求立法中應該設定一些有利于增強行政效率的規定，另一方面，從執法的角度來看，行政執法機關應該在法律設定的限度以內，或者在法律未作具體規定的情形下盡可能增強效率 。文書做到簡捷，有利于行政機關對一項行政處罰迅速做出決定，而避免因為要制作復雜的行政處罰決定書而影響行政效率。
3.2提高行政效率是便民的重要體現。在調研中，很多執法人員認為應該增加《行政處罰法》中有關當場做出行政處罰決定的規定。因為日常生活中，大部分行政處罰的案件違法事實清楚，爭議不大，當場作出處罰，填寫行政處罰決定書交給當事人，可以使行政法律關系維持一種確定的狀態，方便當事人盡快知曉行政機關對自己違法行為的態度和處理決定。而根據目前我國相關法律的規定，一般的情況下，行政處罰文書都無法當場送達當事人，既造成了行政成本的浪費，也給當事人造成諸多不便。在推行服務性政府的語境下，對行政處罰決定進行簡化，成為行政機關做到高效便民的必然要求。
3.3行政處罰決定書只是行政處罰類文書的一種，并非全部，有關程序性的內容例如向當事人說明理由，告知其陳述申辯的權利等內容在調查筆錄和證據相關的文書中已經得以體現，沒有必要在行政處罰決定書再重復體現，否則的話只是機械的重復，提高行政成本。
3.4要求在行政執法決定書中進行說理是不合實際的。主要理由有：
3.4.1要求在行政處罰決定書中進行說理是沒有法律依據的。我國的《行政處罰法》第三十七條對行政處罰決定書記載事項的規定中，并沒有要求行政處罰決定書必須進行說理，如果用國務院的《全面推進依法行政實施綱要》的行政法規來改變《行政處罰法》的規定是不符合“上位法與下位法發生沖突時，優先適用上位法”的法律原則的。
3.4.2行政處罰決定書不等同于司法判決書，行政處罰行為也不能成為一種準司法的行為，要求行政執法文員在行政處罰決定書中進行說理，不符合行政執法的特點，也不符合我國的現實國情。行政機關是執法機關，是對公民的違法行為進行判斷，然后做出決定的機關，而不是審判機關，行政執法的功能是實施行政管理行為，而不是居中裁判。就如同在競技場上，不能既做裁判員，又做運動員。另外，我國目前的現實情況下，行政執法人員的整體素質還不高，并且行政執法人員也并非都是法律專業，要求其必須在行政處罰決定書中進行說理也是強人所難，不符合現實情況。
3.4.3在行政處罰決定書中不進行說理，并不是說就不告知當事人理由。在行政處罰決定做出的先前程序中，已經有告知陳述申辯的權利，聽證等相關的程序，規范了上述程序，就可以做到讓相對人知曉做出處罰決定的理由以及進行陳述申辯。在行政處罰決定中加入說明理由，只是對之前的行政執法過程的機械重復。
4.行政處罰決定書要做到繁簡適度
根據上述的分析可以看出，贊同行政處罰決定書應該詳實的和認為行政處罰決定書應該簡捷都有一定的道理，關鍵是如何做到繁簡適度。主要應該從以下方面注意：
4.1《行政處罰法》三十七條規定的行政處罰決定的必備內容，行政處罰決定書中一定要加以體現，并且應該詳盡。在當事人的基本信息的填寫上，當事人的證件號碼或者護照編號，住所地都應該詳細填寫，方便文書的送達和執行。非相關的信息，如當事人的民族等內容可以不填。行政處罰的決定日期，履行期限，當事人申請行政復議，行政訴訟的期限和有關機關要詳細寫明。這些內容可以在行政處罰決定書中以填寫項的形式出現，這樣既可以確定哪些是必須書寫的內容，避免遺漏，規范行政執法人員的執法行為，又可以保護當事人的合法權益。
4.2在行政處罰決定書中推行說理式的文書，不能采取一概而論的形式。
在一般的行政處罰的案件中，為了提高行政效率，方便當事人，使當事人盡快處于一種確定性的法律關系中，在履行了告知程序和陳述申辯的程序后，這類的行政處罰決定書中，不要求行政執法人員進行說理，而只要求其填寫必要項是符合依法行政的要求和我國的現實情況的。特別是針對專業性較強，適用法條單一的行政處罰案件，行政處罰決定書可以做成簡易式。即把可能用的法條列在格式文書上，執法人員只要填寫基本信息后，采取選擇選項的形式即可完成，方便快捷。而在當事人爭議較大的案件中，案情的復雜性決定了其處理機關級別較高，執法人員素質較高，對其要求在行政處罰決定書中進行一定的說理是有道理的。這樣也有利于行政機關在行政復議和行政訴訟中不至于因為自由裁量的過程沒有體現在文書中而敗訴。但是這也并非強制性的規定，因為按照現行法律的規定，說明理由并非必填的項目，所以不宜做硬性的規定?？傮w來講，在現階段還不易推廣說理式行政處罰決定書。
制作行政處罰決定書是行政處罰過程的末端，但也是整個執法活動的載體和體現。對行政執法文書進行規范，對整個行政處罰有著重要的意義。繁簡適度的行政執法文書才能一方面保證文書職能的實現，另一方面保證行政機關的效率，真正在做到依法行政的同時，實現向服務型政府的轉變。
注釋：
①《行政法與行政訴訟法》，姜明安主編，北京大學出版社高等教育出版社，2008年版，310頁
②金承東，《案卷排他與看得見的程序作用》，《行政法學研究》，2007年第3期
③周林，許后鵬，《推行說理式行政處罰文書 全面提升執法水平》，《工商行政管理》，2006年21期
④《行政執法研究》，姜明安，北京大學出版社，2004年版，第118頁
參考文獻：
[1]《行政執法研究》，姜明安，北京大學出版社，2004年出版
[2]《行政法與行政訴訟法》，姜明安，北京大學出版社高等教育出版社，2008年版，
[3]《行政訴訟原理》，馬懷德，法律出版社，2003年版
[4]周林，許后鵬，《推行說理式行政處罰文書 全面提升執法水平》，《工商行政管理》，2006年21期
[5]王海林，《行政處罰文書的制作及簡化》，《中國水運》，2002年第6期
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關鍵詞：行政程序；自我調控；制度研究
一、自我調控的行政程序功能
談及治安管理處罰的自我調控，《治安管理處罰法》規定的程序是首要體現，因為“正當的法定程序，是一種為了限制恣意，通過角色分派與交流而進行的，具有高度職業自治的理性選擇的活動過程”。程序除了具有調控的功能外，還具有以下兩點價值或者說是功能：
第一，工具價值，或者說是保障功能。18世紀英國哲學家邊沁最先明確的把哲學是“實體”與“程序”相對應的觀念引入法學領域，此后，法一般被分為實體法與程序法。所謂實體法,就是確立什么是權利義務的法律規范；所謂程序法，就是通過程序保證實體法所規定的權利義務關系得以實現而制定的法律。行政程序的工具價值主要體現在：第一是準確，即準確地查清事實，在事實清楚的基礎之上，行政實體法律規范才可以適用和實施。第二是及時，即程序法對行政機關的時限利益作出規定，要求行政機關及時高效地查清事實，采取措施，作出決定。
第二，行政執法行為，本身就是一個實體認定和程序步驟緊密結合的過程。從一般行政法原理上講，行政程序法與行政實體法是難以分離的，行政本身即是一種過程，一旦實體行政行為離開了程序行政行為，前者將無法構成且不復存在，同樣道理，如果程序行政行為沒有實體行政行為與之相輔相成也不具有完整意義。這一點在立法上也得到了證明，與刑事法律中刑法、刑訴法，民事法律中民法、民訴法分開立法不同，《治安管理處罰法》中同時包括了違反治安管理的行為和處罰的實體部分和處罰的程序兩部分，由此可見，一個完整的違反治安管理的行為必須同時包括實體的認定和處理的程序。
二、治安管理處罰程序的法律淵源
研究治安管理處罰程序必須先研究行政程序，而研究行政程序必須先研究行政法的理論基礎。因為行政程序(自然包括治安管理處罰程序)，正是在行政法的理論基礎上構建的產物，我們闡釋治安管理處罰程序，就決不能脫離行政程序和行政法的理論基礎。行政程序法的淵源，是行政程序法規范的表現形式。行政程序法的淵源，即是行政程序法律規范載體的法律、法規、規章等，主要包括以下六個部分：
（一）憲法。憲法是國家的根本大法，規定了國家機構和政治體制等有關國家的基本問題，具有最高的效力，是一切立法的根據。憲法規定的所有行政法規范都是行政法的根本法源，自然也是所有行政程序法的根本法源。盡管，憲法對治安管理處罰程序不可能有具體的規定，但憲法第2條、第3條、第37條、第38條、第39條等規定的國家行政管理活動的基本準則和公民的基本權利，仍然應當是治安管理處罰程序的重要淵源。
（二）法律。在行政程序的淵源中，法律是重要的形式。因為，多數一般情況下，法律是大多數行政程序規范的主要淵源，其對于一個程序性制度的作用一般都是奠基性的。1996年10月1日起施行的《中華人民共和國行政處罰法》中，創設性地規定了較多的程序制度，如第31條規定的告知制度，第32條規定的陳述申辯制度以及第42條規定的聽證制度，而這些程序制度構成了行政處罰制度的基石。而《治安管理處罰法》中設立專門章節規定的治安管理處罰程序，筆者將于下文專門論述。
（三）行政法規。行政法規是國務院根據憲法和法律制定和的規范性文件的總稱。行政法規中涉及公安機關行政程序的規范，是公安機關行政程序法的主要淵源之一。
（四）部門規章。作為公安機關行政程序法重要法律淵源的部門規章，專指公安部根據法律、行政法規的授權，在職權范圍內制定并實施的，調整公安機關執法程序的規范性文件。部門規章作為作為銜接抽象的法律、行政法規和具體的公安行政實踐的紐帶，發揮在關鍵的作用。近年來，公安部制定了大量的此類部門規章。
（五）地方性法規、政府規章、自治條例和單行條例。雖然在實際情況中，地方性法規、政府規章、自治條例和單行條例很少有直接調整公安機關行政程序的規定。但由于地方性法規、政府規章、自治條例和單行條例在設定部分公安機關行政管理實體事項時，難免對公安機關的程序有所涉及。所以，并不能否認地方性法規、地方性規章、自治條例和單行條例也是公安機關行政程序法的淵源之一。
（六）法律解釋。法律解釋有很多種，可以分為學理解釋和有權解釋。后者又被稱為有效解釋，主要包括:立法解釋、司法解釋和行政解釋，其中司法解釋和行政解釋是公安機關行政程序法的重要淵源。
三、治安管理處罰程序中自我調控主要制度研究
（一）管轄制度及補充規定
所謂管轄，是指不同公安機關之間就某一違反治安管理行為的首次處置權所作的權限劃分，包括橫向的不同地域公安機關和縱向的公安機關內部的權限劃分?！缎姓幜P法》第20條規定，行政處罰由違法行為發生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關管轄。法律、行政法規另有規定的除外。治安案件的管轄也遵循違法發生地管轄的原則，《公安機關辦理行政案件程序規定》同時規定，由違法行為人居住地公安機關管轄更為適宜的，可以由違法行為人居住地公安機關管轄。這一補充原則被廣泛運用于特定的維穩案件中，如北京市公安局經常把在天安門廣場上訪的違法行為人，移交原居住地公安機關處理?？h級以上人民政府公安機關的內部的管轄劃分，主要解決縣（分）局與公安派出所的權限。
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摘要：通常所言的“行政強制措施”在行政法學體系中指的是“行政強制”，是與“行政處罰”“行政許可”“行政征收”等居于同一層面上的具體行政行為。以其適用目的為標準，可將行政強制措施分為即時性強制措施和執行性強制措施。以其調整的內容為標準，可將行政強制措施分為人身方面的強制措施、財產方面的強制措施和對經營活動(行為)方面的強制措施。
關鍵詞：行政強制措施；行政處罰；濫用現狀
一、目前公安實踐領域中對行政強制措施的認識存在的問題
(一)學理上對行政強制措施含義的理解
通常所言的“行政強制措施”在行政法學體系中指的是“行政強制”，是與“行政處罰”、“行政許可”、“行政征收”等居于同一層面上的具體行政行為。
1、行政強制措施的含義和特征。行政強制措施是指行政主體為了保障行政管理的順利進行，通過依法采取強制手段迫使拒不履行行政義務的相對人履行義務或達到與履行義務相同的狀態；或者出于維護社會秩序、公共安全以及公民人身、財產安全的需要，對相對人的人身、財產采取緊急的即時性強制措施的具體行政行為的總稱。
(1)行政強制措施的主體是作為行政主體的行政機關或法律法規授權的組織。適用行政強制措施的主體，應有嚴格的條件限制，都必須由法律、法規予以明確規定。行政機關或法律、法規授權的組織在其本身沒有直接采取行政強制措施權力的情況下，它們可以依法申請人民法院實施強制。
(2)行政強制措施的對象是拒不履行行政法義務的行政相對人或危及社會秩序、公共安全以及公民人身、財產安全的行政相對人。行政強制措施并非適用所有違反行政法律規范的相對人，但相對人必須是違反了特定的法律、法規，符合適用行政強制措施的條件。
(3)行政強制措施的目的是保障法定義務的徹底實現或維護社會秩序、公共安全以及公民人身、財產安全。其目的多在于控制，一般不具有懲罰性。
(4)行政強制措施的法律性質是一種具有可訴性的具體行政行為。行政強制措施屬單方行政行為，由行政主體單方面作出，無需相對方同意。但相對方不服行政強制措施，可以依法向人民法院提訟。
(二)公安行政強制措施的理論分類：
公安行政管理涉及治安秩序管理、出入境管理、戶政管理、消防管理等方面的業務內容，這些管理業務都涉及行政強制，但本文重點談治安秩序管理中的行政強制措施。
1、以其適用目的為標準，可將行政強制措施分為即時性強制措施和執行性強制措施。即時性強制措施簡單地說就是在緊急的情況下法律賦予特定行政機關的一種緊急處置權。其目的在于預防某些情況的發生或者制止某種危害行為。即時性強制措施的主要特征是具有緊迫性，行政處理和執行同步，相對方必須無條件執行，即先執行后爭訟，這一特征區別于行政強制執行。即時性強制措施包括強制帶離現場、盤查、約束、扣留、收容審查，使用警械和武器等。
執行性強制措施，是指行政主體為了保證法律、法規、規章以及行政主體本身作出的行政決定所確定的行政相對方的義務的實現，采取一定的強制措施，迫使拒不履行相應義務的相對方履行義務或通過其他法定方式使相應義務得以實現。執行性強制措施包括查封、扣押、凍結、劃撥、扣繳、抵繳等直接強制執行措施和代履行、執行罰等間接強制執行措施。
直接強制，是指在采用代執行、執行罰等間接手段不能達到執行目的，或無法采用間接手段時，執行主體可依法對義務人的人身或財產直接實施強制，迫使其履行義務或實現與履行義務相同狀態的強制執行方法。直接強制是一種實力較強的強制方式，因此其運用在不違背現行立法規定之外，還必須堅持一定的合理度。
代履行，又叫代執行，是指義務人不履行法律、法規等規定的或者行政行為所確定的可代替作為義務，由行政強制執行機關或第三人代為履行，并向義務人征收必要費用的行政強制執行方法。
執行罰是指有關行政主體在相對人逾期拒不履行法定義務時，對相對人處以財產上新的制裁，以迫使相對人自覺履行法定義務的行政強制執行方式。執行罰是多數國家均采用的一種強制執行手段。
2、以其調整的內容為標準，可將行政強制措施分為人身方面的強制措施、財產方面的強制措施和對經營活動(行為)方面的強制措施。
對人身方面的強制措施包括：責令嚴加管教、責令嚴加看管和治療、約束、責令不得進入體育場館觀看同類比賽、強制帶離現場、責令停止活動立即疏散、收容教育、收容審查、強制戒毒、強制性教育措施(勞動教養)、強制傳喚等。對財產方面的強制措施包括：查封、凍結、扣押、劃撥、扣繳、收繳、追繳、強制鏟除等。對經營活動方面的強制措施包括：責令改正、取締。
(三)法理上對行政強制措施的定位
具體行政行為的種類繁多，理論上的歸納一般包括如下：行政征收、行政許可、行政確認、行政監督、行政處罰、行政強制、行政給付、行政獎勵、行政裁決。
行政強制措施在一定情況下是獨立的具體行政行為，如預防性、制止性的行政強制措施大多數如此。但在多數情況下，行政強制措施是從屬性的具體行政行為，如執行性的行政強制措施大多數是從屬性的具體行政行為。另外，個別的行政強制措施既可以是獨立的具體行政行為，也可能成為從屬性的具體行政行為，如盤問、收審等。
有學者認為，行政機關申請人民法院強制執行不屬于行政強制的范疇，而應屬于司法強制。也有有學者認為行政機關申請人民法院強制執行，實質上是行政權的延伸，故應歸人行政強制的范疇。轉(四)實踐中對行政強制措施的認識誤區
通過調查發現，實踐中很多人搞不清什么是行政強制措施，行政處罰與行政強制措施不分。實際上，行政處罰與行政強制措施的區別主要體現這些方面：
1、性質不同。行政處罰是對行政違法行為的事后制裁，是一種最終的處理結果，非經法定程序任何人不得改變。而行政強制措施是行政執法過程中的重要手段和保障，它既不是最終的處理行為，也不是制裁，適用過程中只要達到行政目的，行政強制措施即可解除。
2、目的不同。行政處罰的主要目的是為了懲戒行政違法行為，使行為人承擔一定的法律責任，以教育其遵守法律。行政強制措施的目的是為了預防或制止違法行為的發生或繼續，以及促使被強制人履行法定義務。
3、法律后果不同。行政處罰是為了最終制裁相對方的違法行為，因而在處罰內容上主要表現為課以或增加相對方的義務。行政強制措施的適用是為了保障行政執法的目的得以實現，其本身不給相對方課以或增加義務。
4、適用的頻率不同。行政處罰適用一事不再罰的原則，即一事一罰或一次性處罰，不能對同一事多次進行處罰。行政強制措施可以適用一次，特殊情況下也可以對同一相對方持續適用，直至達到行政目的。
5、訴訟結果不完全相同。行政強制措施是羈束的行政行為，訴訟中對違法或適用不當的，人民法院只能判決撤消。部分行政處罰行為是自由裁量的行政行為，對其中顯失公正的，人民法院可以判決變更。
此外，二者實施的對象也不盡相同。行政處罰的對象是違法的行為人，而行政強制措施的對象不一定是違法的。
二、公安實踐中運用行政強制措施存在的濫用現狀問題分析
(一)濫用現狀問題之———程序問題。這一問題的主要表現是不嚴格依照法定程序實施行政強制措施，或者實施行政強制措施不規范、任意實施。造成此類問題的主要原因有二，一是立法滯后，立法不健全，關于行政強制措施的法律依據過于分散。二是程序意識差，權力意識太強。
行政強制措施的一般程序，是指實施各類行政強制措施都應遵循的程序規定。如行政主體實施行政強制措施應給予相對人陳述和申辯的機會；除當場采取行政強制措施外，事前須經行政主體負責人批準，然后，由兩名以上行政執法人員實施等等。在對財物實施查封、扣押時，行政人必須出示執法身份證件，并當場交付當事人查封、扣押決定書。當場實施查封、扣押的，應當當場交付當事人查封、扣押清單，并應當在規定時間內補辦查封、扣押決定書，送達當事人。行政機關發現當事人的財物已被其他國家機關依法查封的，不得重復查封。
凍結存款應當由特別法規定的行政主體作出決定，并且不得委托其他行政機關或者組織作出該決定。行政主體凍結存款應當書面通知金融機構。
(二)濫用現狀問題之二——比例原則的問題?，F代行政法面臨的一個核心問題是如何將國家權力(包括警察權)的行使保持在適度、必要的限度之內，特別是在法律不得不給執法者留有相當的自由空間之時，如何才能保證強制權的行使是適度的，不會為目的而不擇手段，不會采取總成本高于總利益的行為。在大陸法中，這項任務是通過對手段與目的之間關系的衡量來實現的，也就是借助比例原則來進行有效的控制。
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在我國,行政檢查作為一項重要的法律制度和行政執法的一種重要方式,有著十分豐富的內涵,但是對如何界定行政檢查以及行政檢查到底具有什么樣的性質,長期以來我國學術界是又分歧的。 即行政檢查是行政事實行為還是行政法律行為。關于此問題之研究理論界呈現出二種意見的對立存在。
第一種觀點認為行政檢查理應是行政行為。如有論者認為:“行政檢查是指行政主體基于行政職權依法對公民、法人或者其他組織(相對人)是否遵守法律、法規及規章等的情況進行了解的行為?！薄靶姓z查是一種具體行政行為,而且是一種外部具體行政行為,如果行政主體違法行使行政檢查權而侵害到檢查權對象的合法權益,當時人可以提起行政訴訟。” 相同觀點也見諸于其他行政法學教材。如“行政檢查,又稱行政監督檢查,是指行政主體按照法定的權限和程序對相對人遵守法律,執行行政命令的情況進行了解與監督的行為?！薄靶姓z查是獨立的行政行為,盡管檢查的后果可能引發另一個行政行為,如行政處罰,但它和行政處罰是二個相互獨立的行為?！?:“行政監督檢查是行政機關依法對公民、法人或者其他組織遵守法律的狀況進行了解,獲取有關材料和信息,并予以督促的行為。”“從行政檢查的法律性質來看,它是外部的具體的,依職權的單方行為?！?:“行政監督有時又稱行政監督檢查,是指行政主體依法定職權,對相對方遵守法律、法規、規章,執行行政命令、決定的情況進行檢查、了解、監督的行為。”“行政監督的性質是一種依至全的單方具體行政行為,是一種獨立的法律行為。行政監督的意義就在于它雖然不直接改變相對人實體權利、義務,但它可以對相對方設定某些程序性義務和對其權利進行一定的限制。所以它于行政立法、行政許可、行政處罰、行政強制措施等行為米切聯系,或為行政職能管理過程中不可或缺的環節。行政監督可能引起行政處罰,也可能引起行政獎勵,還可能引起任何其他行政行為,但均不影響行政監督行為的獨立存在,也不影響其法律后果的產生?！?/p>
該類觀點大致基于如下的事實,即行政檢查它是行政主作出的職權行為,雖然不直接影響相對人的實體權利、義務,但畢竟產生了程序性法律關系。而且雖然它往往成為其他行政行為的前提行為,但并不影響其獨立性。故行政檢查在性質上是具體行政行為之一種。
第二中觀點認為行政檢查屬于行政事實行為。如“行政監督,又稱行政監督檢查,是指行政主體基于行政職權,依法對相對人是否遵守行政法的規范和執行行政決定等情況所作的事實行為?！薄靶姓O督作為行政主體的職權行為于行政行為具有相同的強制性,相對人具有忍受義務。但是行政監督并不直接改變相對人的實體權利、義務,相對人的忍受也是一種法律上的義務,而不是行政監督設定的義務。因此,它是一種事實行為而非法律行為。” :“從行為的性質上看行政檢查是一種事實行為。首先行政檢查是一種間接影響相對人一方權利、義務的行為,無論其作為一般監督性質的例行檢查,還是作為具體行政案例調查,都會在客觀上對相對一方的權利、義務構成直接或間接影響。因為行政檢查是隨后作出的行政處理依據,但是決定某種行為是否屬于法律行為屬性的根據并非是對權利、義務的影響,而是在于此種影響是否出于主體的意思表示。根據行政行為過程性理論,每個特定的行政行為均可分為三個階段,即了解取證的準備階段,作出決定的階段和最后宣告階段。孤立的看,行政檢查是具有一定獨立性的行為,從一個完整的行為過程來看,它只是其中的一個階段,一個程序環節和組成部分。行政檢查的作用決定了它屬于行政行為過程行政行為的準備階段。應當指出這依階段的行為尚不具備明顯的公權力行使的特征,沒有效果意思的形成和存在,一般葉不直接影響相對人的權利、義務、而且由于行政行為的意思表達只是在決定階段,行政檢查也是沒意思的?！?/p>
該類觀點主要通過對事實行為的概念認識以及行政檢查并不直接影響相對人的實體權利、義務等論據闡釋行政檢查作為事實行為的觀點。
綜合而言,二種觀點都承認行政檢查是一種職權行為,而且行政檢查并不對相對人的實體權利、義務發生影響。但區別在于第一種觀點認為對程序上權利、義務的影響相當于實體上的權利、義務的影響,在法律后果上是具有相同的效力,故理應屬于行政行為。但是后者認為程序上的權利、義務關系的產生并不是行政檢查行為發生的法律后果,只是一種事先法律已經作出的安排。行政檢查行為只是對一種事實狀況的了解,本身并不是以創設法律關系為意思表示,行為后果也并非是創設法律關系之意思表示的實現。故行政檢查只是一種行政事實行為。
二、行政檢查之法律行為屬性——批判與反思
從實政法的規定來看,只能得知一系列的行政檢查的特征,但是實政法并沒有規定行政檢查的行為屬性,意味著行政檢查的行為屬性理論在實政法上沒有依據。行政檢查法律行為屬性論者實際上是從行政權力的特征結合實政法上對行政檢查的相關規定來論述行政檢查的行為屬性的。也就是說實政法的規定并不能成為行政檢查屬于行政法律行為的論據。但是反映出行政檢查強烈的行政權力性。正是實政法關于行政檢查規定的高權力性質,成了行政檢查法律行為屬性論者的核心依據。
行政檢查作為行政主體職權之一種,具有如下特征,即職權性,強制性,程序性,往往成為其他行政行為的前提行為,這些特征是對實政法的分析與概括而生的。
關于職權性,如行政許可法第六十二條規定:行政機關可以對被許可人生產經營的產品依法進行抽樣檢查,檢測,檢驗,對其生產的經營場所依法進行實地檢查。檢查時行政機關可以依法查閱或者要求被許可人報送有關材料,被許可人應當如實提供有關情況和材料。中華人民共和國產品質量法第十六條:對依法進行的產品質量監督檢查,生產者、銷售者不得拒絕等。
關于行政檢查之強制性實質上其職權性導致的必然結果,所以關于行政檢查之職權性所依托的實政法足以證明行政檢查之強制性。就強制性本身也有實政法上的依托。如中華人民共和國海關法第四十九條:郵運進出境的物品,經海關檢驗放行后,有關單位才可投遞或者交付。中華人民共和國產品質量法第五十七條:產品質量檢驗機構、認證機構偽造檢驗結果或者出具虛假證明的,責令改正,對單位處五萬元以上十萬元以下的罰款,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處一萬元以上五萬元以下的罰款;有違法所得的,并處沒收違法所得;情節嚴重的,取消其檢驗資格、認證資格;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
關于程序性,行政檢查之程序性是于二種意義而言的,即行政檢查行為本省必須遵循的程序步驟,以及行政檢查行為產生的程序性后果。前者在實政法上的依據如中華人民共和國產品質量法第十五條第二款規定:國家監督抽查的產品,地方不得另行重復抽查;上級監督抽查的產品,下級不得另行重復抽查。關于后者實際上實政法上沒有作出規定,只是學理上的概括而已。行政處罰法第三十七條:行政機關在調查或者進行檢查時,執法人員不得少于兩人,并應當 向當事人或者有關人員出示證件。當事人或者有關人員應當如實回答詢問,并協助調 查或者檢查,不得阻撓。詢問或者檢查應當制作筆錄。 行政機關在收集證據時,可以采取抽樣取證的方法;在證據可能滅失或者以后難 以取得的情況下,經行政機關負責人批準,可以先行登記保存,并應當在七日內及時 作出處理決定,在此期間,當事人或者有關人員不得銷毀或者轉移證據。 執法人員與當事人有直接利害關系的,應當回避。
行政檢查往往成為其他行政行為的前提。如行政處罰法第四條:行政處罰遵循公正、公開的原則。 設定和實施行政處罰必須以事實為依據,與違法行為的事實、性質、情節以及社會 危害程度相當。 對違法行為給予行政處罰的規定必須公布;未經公布的,不得作為行政處罰的依據。產品質量法第六條第二款:對產品質量管理先進和產品質量達到國際先進水平、成績顯著的單位和個人,給予獎勵。
事實上,行政檢查之職權性、強制性符合傳統理論中行政行為的現行特征即權力性;行政檢查之程序性實際上行政檢查的程序性法律后果,這種程序上的法律后果是行政檢查法律屬性論者的重要論據;行政檢查往往成為其他行政行為的前提行為,該行政檢查的特征實際上是贊成行政檢查法律行為屬性論者想極力證明行政檢查也可以影響到行政相對人即被檢查人的實體上的權力、義務。因為如果成為其他行政行為的前提行為,或者說其他行政行為的決定所依據的事實是行政檢查的結果,那么行政行檢查就對行政相對人產生了影響。整體而言,持這些觀點的或論據的論者們只是從行政行為的形式上,或者雖然承認法律行為的要素之一即發生一定的法律后果,但是忽略了法律行為另一要素即法律效果意義上的意思表示,甚至是人為割斷了法律行為中意思表示與發生的法律效果的內在聯系。所以認為行政檢查是行政行為的觀點注定是失敗的。
三、行政檢查之行政事實行為屬性認定
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[關鍵詞]行政程序 行政程序法 法律責任
行政程序，顧名思義，是行政過程中的次序。凡有行政管理活動出現就會有一定程序的行政管理的步驟、方式、方法、次序的存在?，F代意義上的行政程序是行政主體行使行政權力、履行行政職責，實施行政行為或接受行政監督而產生的程序。而行政程序法就是規范行政法律關系主體行為規則的法，它要求行政法律關系主體必須嚴格遵守這樣的程序。一旦違反了行政程序，則應承擔相應的責任，歐美主要國家已對此作了比較完備的規定。鑒于我國行政程序法尚未出臺，筆者在此試對行政程序違法的法律責任作一些討論。
一、行政程序違法的主體及重要表現形態
1.行政相對方違反法定程序的否定性法律后果
行政程序法是規范行政法律關系主體行為規則的法，它要求行政法律關系主體必須嚴格遵守。一般來說，行政相對方在啟動、參與行政過程中的程序方面違法，其行為的否定性效果比較容易確定。例如有關法律規定當事人提出申請許可的期限和書面形式，如果當事人逾期不提出，或者到時只以口頭提出，那么申請不可能得到接受或被批準。
2.行政主體違反行政程序行為的法律責任
2.1行政程序，應首先并且重點確定行政主體的義務，這是確定行政主體法律責任的基礎和前提。
2.2 行政主體行為的法律責任與行政相對方的救濟權利有著密切的關系。只有行政主體對自己的行為負責，包括對自己程序違法行為負責，才能是使行政相對方在受到行政行為侵害，包括因行政主體行為程序違法而受到侵害時獲得救濟。這才符合現代行政法的宗旨。
2.3 行政主體違反行政程序法的法律后果在各國行政程序法中的規定不同。它是一個比較特殊、復雜的問題，也是目前各國行政法學者探討的理論問題。
基于以上原因，筆者贊同這一觀點：認為應該重點研究行政主體違反法定程序的法律后果，以及行政主體應負的相應的法律責任。
3.行政主體違反法定程序的重要表現形態
3.1步驟違法：任何行政行為必須按照法定步驟進行，如果跳越步驟構成程序違法。例如我國《行政處罰法》規定，行政處罰普遍程序包括立法、調查取證、陳述與申辯、決定和執行等步驟，如果缺少任何一個步驟，這一行政處罰決定的作出將發生程序違法問題。
3.2方式違法：行政行為一定會以相應方式作出行政行為。如書面方式、口頭方式等，如果不按法律規定的方式作出行政行為，則構成程序違法。如《行政處罰法》規定行政機關極其執法人員當當場收繳罰款的，必須向當事人出具省、自治區、直轄市財政部門統一制發的罰款收據。如果未出具罰款收據的，應作為違反法定程序行為處理。
3.3順序違法：行政主體的行政行為必須按順序進行，不能倒置，例如先取證，后裁決是對所有行政處理決定的普遍要求，如果先裁決后取證，必定構成程序違法。
3.4 超過實效及違反時間要求：行政機關的行政行為必須在法定期限內作出，如果超過期限，或違反時間要求將導致行政程序違法。例如《行政處罰法》規定了必要情況下的聽證程序，要求行政機關在聽證的7日前，通知當事人舉行聽證的時間、地點。如果行政機關在3日前才通知當事人，則違反了法定時間要求，構成程序違法。
二、前國內學者對行政程序違法的法律責任的討論
1.目前法律中的規定，在“重實體，輕程序”觀念的影響下，人們對程序違法的法律責任概念還很陌生，行政程序違法問題較之訴訟程序違法更加被忽視。隨著我國行政法制建設的發展，行政程序違法問題也開始為學術界所關注。1989頒布、1990年10月1日開始實施的《行政訴訟法》從司法審查的高度對具體行政行為提出了程序要求，并把行政行為“違反法定程序”作為撤消該行為的法定依據，另外，行政訴訟法》其他條款也都包括了行政行為的程序要求，例如第33條明確規定：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據?！北砻餍姓C關作出具體行政行為時，必須嚴格遵循先取證、后裁決的順序要求。
對程序違法的法律責任進一步作出嚴格規定的是1996年《行政出發法》，該法總則中規定，行政處罰必須遵照法定程序實施，不遵守行政法定程序的，行政處罰無效。 該法第55條還規定，違反法定程序的行政處罰，由上級行政機關或者有關部門責令改正，可以對直接負責的主管人員或其他責任人員依法給予行政處分。這是對行政程序違法的法律后果和法律責任更進一步的規定。
2.目前國內學者的討論
在我國，如果要制定一部統一的行政程序法，對于違反法定程序的法律責任必須作出明確系統 的規定。目前國內學者對此有不少的討論，主要觀點有：
2.1羅豪才、應松年認為，法律、法規規定的行政程序，即為法定程序，行政機關必須遵循，否則將導致行政行為無效，即使這一行為對行政相對方的實體權利不發生損害或損害很小，也應當撤消 ――反法定程序無效論。應松年教授后來又發展了此觀點，認為對于嚴重違反法定程序的應歸入行政行為無效領域，而對于有輕微程序瑕疵的行政行為則應追認、轉換或補正。
2.2 胡建淼認為，違反法定程序的行政行為損害行政相對方合法權益的，應當認定無效，并依法予以撤消；如果違反法定程序，并未損害或很少損害相對方，則不作無效處理， 即以是否損害相對人合法權益區分為有效、無效論。
2.3馬懷德認為，可以把行政程序分為強制性程序和指導性程序，違反前者的行政行為當然無效，違反后者的行政行為可能無效。 這是一種區別對待的觀點。
2.4 章劍生認為，可以把違反法定程序的行政行為作損害行政相對方權益和有利于相對方權益的區分，對前者法院應判決撤消、但未造成損害則予以維持，可向行政機關提出司法建議，提醒行政機關注意；對后者則可作出判決維持（但附條件），同時向行政機關提出司法建議，提醒行政機關注意。
2.5皮純協把違反法定程序無效作為一項基本原則，同時也認為嚴重違反法定程序的導致行政行為無效；程序違法又不能補正的，應導致行政行為的撤消。
2.6王萬華認為，應區分不同程序來確定不同的法律后果。主要有五種標準：第一，區分程序違法的情節輕重，如，違反行政公開、回避、聽取意見、說明理由等對相對人權利影響較大的程序制度的，應被撤消，而對于違法情節較輕的，則不必撤消，可建議行政機關追究直承辦人員的責任；第二，區分程序對行政決定內容的影響，如，違反“先取證后裁決”規則將對行政決定的內容造成直接影響，應撤消；對于那些不直接影響行政決定內容的程序違法，則不必撤消；第三，區分強制性程序和自主性程序；第四，區分內部程序和外部程序。內部程序違法的，一般不產生被撤消的后果，但因內部程序與外部程序的劃分是相對的，涉及到相對人的內部行政程序違法時，應被撤消；第五，區分羈束行政行為和自由裁量行為。對自由裁量行為程序違法的，可考慮維持具體行政行為。
2.7楊解君認等認為，對程序有一般違法情形的，予以撤消或補正；但對于如應告知而未告知的行政違法行為，其違反程序的程度重于對一般程序的違反，則應宣告或確認其無效。
以上是國內學者對違反行政程序的法律責任的觀點和看法，他們是從各個不同的方面和角度來論述的，對違反行政程序法的后果有著一定的認識和把握。這有利于促進我國行政程序法的發展和進步。
三、對我國行政程序違法法律責任的思考
通過以上幾位學者的分析，筆者認為，根據多數國家行政程序法的立法經驗，一般而言，明顯違反法定程序并造成行政相對方損害的行政行為應屬無效行政行為，有權國家機關（包括司法機關）可以撤消，并具有溯及既往的效力。程序違法明顯輕微的，可以要求法定期限予以補正的方法予以解決。
筆者在這里想對可撤消的行政行為做詳細的分析。可撤消的行政行為可分為兩種情況：
1.授益行政行為違反法定程序時的撤消
從依法行政原則考慮，違反法定程序的行政行為予以撤消，但給行政相對方帶來利益的行政行為涉及到行政相對方對行政機關的信任，這就涉及到行政法上另一個原則――“信賴保護”原則的貫徹。德國行政程序法第48條中的規定值得借鑒：“如受益人已信賴行政行為的存在，且其信賴依照公益衡量在撤消行政行為時需要保護，則不得撤消。受益人已使用所提供的給付，或其財產已作出處分，使其不能或僅在遭受不合理的不利時方可解除其處分，則信賴一般不需保護。”“行政機關撤消違法行政行為時，須應相對人申請，賠償財產不利。該財產不利是因相對人相信行政行為的確定力而生，但以信賴依公益為限。”因此我們的看法是：違反法律程序的授益行政行為應以不撤消為原則，撤消為例外。撤消通常出于以下兩種情況：第一，不可撤消可能對社會公共利益或第三人造成重大損害；第二，對行政相對方的信賴保護雖然經考慮，但衡量各種狀況，尤其是考慮依法行政原則的貫徹，必須撤消這一類情況通過判例逐步確立。與此同時，撤消違法受益行政行為的，須相對方申請，對其作必要的補償，但應以其信賴程度并依公益衡量需要，以適度為限。
2.對不利于行政行為違反法定程序的撤消
對行政相對方不利的行政行為如果違反法定程序應以撤消該行為為原則，不撤消為例外。不利于行政行為對相對方造成的損害應給予賠償。但這并不絕對。在特定情況下，如果這種撤消行為可能對社會公共利益造成重大危害或影響，則 應由法院作出確認被訴行政行為違法的判決，并責令被訴行政機關采取補救措施，依法判決承擔賠償責任?？蛇m用我國行政訴訟法的司法解釋第58條的有關規定。
另外沒，行政程序違反在許多情況下還涉及內部行政行為及其法律責任問題。例如有些行政行為的作出要求某些行政機關工作人員回避，如果應回避而未回避，導致行政程序違法，則有可能追究未回避人員的內部行政法律責任。
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摘要：近些年來，我國的地方環境立法中出現了按日計罰這樣一項新型的法律責任。雖然，在港臺地區和國外的環境立法中早已有了相關實踐，但該種法律責任在我國的環境立法實踐中還處于嘗試階段。主要是對其法律性質存在諸種學說，尚不能統一。在立法實踐中選擇執行罰的法律性質可以減少與“一事不再罰”原則間的沖突，它通過不斷累積的經濟壓力促使違法者早日糾正違法行為，而這也符合環境立法中環境保護優位的立法目的。根據按日計罰的執行罰性質，在立法上設置該法律責任，其適用范圍和條件也應與現行法律規定相銜接。
關鍵詞：按日計罰；行政處罰；執行罰
中圖分類號：D922.68 文獻標識碼：A 文章編號：1004－0544(2012)04－0092－04
按日計罰是最近幾年出現在我國環境立法當中的一種新型法律責任形式，有學者建議在準備修訂的《環境保護法》中將該制度納入其中。目前，我國的重慶市和深圳市都在地方環境保護條例中，明確規定了按日計罰措施。具體而言，按日計罰就是針對違反環境法律規范，破壞或污染環境的企業或個人，責令其限期治理并予以行政處罰，若在規定期間之后，仍沒有達到要求的，則依據違法時間長短，按日期數連續計罰。我國臺灣地區已經在環境立法上全面實施了該項法律責任，比如其《水污染防治法》、《空氣污染防治法》、《噪音管制法》、《環境影響評估法》、《土壤及地下水污染整治法》、《資源回收再利用法》、《海洋污染防治法》、《廢棄物清理法》等，都規定了按日連續處罰。并且，針對按日連續處罰還制定了詳細的執行準則。我國香港特別行政區的《水污染管制條例》、《空氣污染管制條例》、《廢棄物處置條例》等中也采納了按日計罰的規定。在國外的環境立法實踐中，美國、英國、加拿大、印度、新加坡、菲律賓等國的環境立法中也都規定了按日計罰?？梢姡慈沼嬃P已經是被普遍接受并實施的一項法律責任。但是，不同國家或地區在適用此處罰措施時，有著不同的態度、立場和學理解釋。特別是英美法國家同我國的法律體系上又多有不同。同樣的法律責任在不同的國家或許會得到不一樣的結果，這就讓我們在引入這樣一項法律責任的同時，不得不從我國的態度、立場來解釋這個法律責任形式。
將按日計罰引入中國的環境立法無疑是環境立法發展過程中的一次創新和突破。早在《中華人民共和國水污染防治法》修改時，就有很多學者呼吁將此法律責任形式寫人法條。但是，按日計罰在法理上尚存在爭議，特別是其與我國的《行政處罰法》等行政法律法規之間的關系不甚明晰，這是阻礙其進入到法律規定中的主要原因。按日計罰與《行政處罰法》上規定的“一事不再罰”原則之間是否存在沖突與矛盾?一時也眾說紛紜。所以，本文的目的是基于對按日計罰法理的分析，解釋在我國的環境立法當中應當采取按日計罰的何種法律性質學說以及它的適用范圍和條件。
一、關于按日計罰法律性質的學說
目前，在學者當中，對于按日計罰法律性質的認識主要存在三種學說：行政處罰說、執行罰說和混合性質說。
(一)行政處罰說
行政處罰是國家行政機關依法對違反行政管理秩序而尚未構成犯罪的公民、法人或其他組織所實施的一種懲戒行為。我國《行政處罰法》上對行政處罰做了以下分類：警告、罰款、沒收違法所得，沒收非法財物、責令停產停業、暫扣或吊銷證照、行政拘留，以及法律、法規規定的其他處罰類型。而我們在此討論的按日計罰非在以上分類之中明確予以規定。但是，有一種觀點認為，如果從違法行為開始之日起，逐日計算違法行為應當承擔的法律責任，并課以金錢上的義務，這就與罰款這類財產罰的性質非常類似，即是行政機關對違法行為人在一定期限內責令其承擔一定的金錢給付義務的處罰形式。而這種法律性質中的按日計罰，也就是我國學者提到的英美法模式。這種性質之下的按日計罰，其起始日期從違法者的違法行為開始之日起計算。這樣，違法時間越長，應當承擔的不利后果越大，從而實現法律上的公平與正義的要求。也就是說，在此處的按日處罰針對的是違法行為人本身的違法行為而言所作出的處罰。
(二)執行罰
所謂的執行罰，本身并不是行政處罰的種類之一，它存在的目的在于督促義務人履行其應承擔的法律責任。它屬于間接強制執行的方式之一。在我國《行政處罰法》第五十一條規定，“當事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機關可以采取下列措施：(一)到期不繳納罰款的，每日按罰款數額的百分之三加處罰款；……”此規定中的滯納金就是一種執行罰。一些臺灣的學者認為，按日連續處罰(也即按日計罰)本質上講是一種對不履行行政處罰所設定的義務的一種追加處罰，而這種處罰的目的在于促使違法行為人早日糾正違法行為。所以，執行罰的存在必然以行政處罰的存在為前提，它依附于行政處罰而成立。這也是有學者所謂的大陸法模式。在我國目前環境立法上，《深圳經濟特區環境保護條例》中按日計罰的實踐，是采用了這一性質的按日計罰，它通過不斷增加的經濟壓力，促使違法行為人早日停止違法行為。由于對違法行為已經有了行政處罰作為前提，則按日計罰的目標在于實現處罰違法行為的行政目的，而不是對違法行為本身的制裁。
(三)混合性質說
持混合學說態度的學者認為，按日計罰既具有行政處罰的性質，也有執行罰的性質。這種學說與執行罰說的區別在于，對按日計罰的起算日的認識差異之上，而在這一點上與行政處罰說保持了一致。持混合說的人認為按日計罰是從行為被認定違法之日起開始計算。那么針對第一次所認定的違法行為所作出的處罰必然屬于行政處罰無疑。而當違法行為人在合理限期內未能糾正違法行為，繼續違法對環境造成污染或破壞，則接下來的由第一次認定違法之日起計算處罰就含有行政處罰和執行罰的雙重性質。一方面有對第一次認定違法行為之后，行為人繼續進行活動的違法性質的認定并進行處罰的目的；另一方面又有通過不斷累加的高額罰金來促使行為人早日停止違法行為的目的。故認為，按日計罰具有行政處罰和執行罰的混合性質。
以上各種法律性質學說，在學術見解中或立法實踐中都有反映，筆者于此處也不愿意輕易論斷各種學說孰對孰錯。只是，接下來筆者意欲通過按日計罰與“一事不再罰”原則的關系以及按日計罰設置的法律目的等兩方面的論述，以此討論在我國環境立法上，應當采取何種按日計罰的法律性質學說最為合適。
二、按日計罰與“一事不再罰”原則之間的關系
(一)“一事不再罰”原則的內涵和意義
《中華人民共和國行政處罰法》第24條規定?！皩Ξ斒氯说耐粋€違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。”此規定的出臺，雖然存在不同意見。但也還是標志著在我國的法律上正式確立了“一事不再罰”的法律原則。“一事不再罰”原則，在德國法上又稱“雙重處罰禁止原則”(der prinzip des Doppelbestrafungsverbot)，其意義在于 禁止國家對于人民的同一行為，以相同或類似的措施，多次地加以處罰?！耙皇虏辉倭P”原則對于維護法律公平與尊嚴、維護行政管理秩序、保障行政權有效行使、保護相對人的合法權益都起著積極重要的作用。
法律上確立“一事不再罰”原則的重要意義在于：(1)維護人性尊嚴。只有當人民不受到國家新的追訴威脅，以及可能伴隨產生的處罰風險時，人性尊嚴才能得以維護；(2)保障人民的自由權。當一個人就其已受國家處罰的行為，若仍可能隨時顧慮到會有再次的處罰風險時，其自由權就無法得到充分的行使。故而基于對人民自由權的保障之故，也應當確立“一事不二罰”的法律原則；(3)法安定原則。法律行為需要具有確定性，具有形式確定力的處罰裁決具有阻斷效力，使得被告免于就其已經受過處罰的行為再一次成為被處罰的標的；(4)比例原則。行政處罰與違法行為之間應當符合一定的比例，蓋因就法律手段與其目的間比例而言，單一行為若受到雙重處罰，在行為與處罰之間就失去平衡；(5)信賴保護原則。人民就其行為受到國家的制裁之后，因為相信國家不會再就同一行為予以追究或處罰，而得以形成自身之生活，對于此種投諸國家的信賴應予保護。
對于“一事不再罰”原則當中“一事”，即“同一違法行為”的認定，可以參照刑法上的連續犯或繼續犯的概念來，這樣就存在著兩種情形：首先，同一違法行為，是個獨立的違法行為。此處的獨立意指違法行為從開始到終止的一個完整過程；其次，當幾個性質完全相同的違法行為處于連續狀態時，基于一個違法事實，該行為也被認為是同一違法行為。
(二)按日計罰中“一事”的認定
按日計罰制度中與“一事不再罰”原則最容易產生沖突的地方就是，對過往已經發生了的違法行為如何做“一事”的認定：如果是“一事”就不應當進行兩次以上的罰款處罰：如果不是“一事”，又當如何看待?以下將就這兩種不同法律性質的按日處罰中對“一事”的認定分別辨析：
1、作為行政處罰性質的按日計罰會面臨到如何計算每一次違法行為起始點和終止點的難題。依據上述對“一事”的理解，不論一個違法排污的企業是連續排污，還是中間有間隔的排污，都應當被當作一個“違法行為”來認定。所以。作為行政處罰性質的按日計罰與“一事不再罰”原則最易產生沖突。要想不與“一事不再罰”原則相沖突，按照行政處罰性質說的按日計罰，過往所發生的違法行為應被按每一天一個單獨的違法行為來認定，那么每日的排污行為就被當做“一事”來對待。例如，加拿大《水法》中規定的按日計罰將這種性質下的按日計罰中每一日的違法行為認為是一個單獨的違法行為予以追究行政責任，以期通過這種解釋調和二者之間沖突。但是，這就會產生另外一個難題，如何去認定每日的違法行為?假定按照每一日作為一個單獨的違法行為來計算的話，甲企業在連續一個月內有時一天開工排污十個小時，有時一天開工排污五個小時，還有時法定節假日不開工就不排污。一個月后該企業被環保機關查處。倘若按照每日一個違法行為計罰的話，則必須要考慮到每日違法程度的不同，給予不同的處罰，這方能符合行政法上“過罰相當”的原則，但這也對執法部門提出了較高的要求。因為，在行政處罰性質說之中，按日計罰的性質是行政處罰，那么就要求它根據違法的具體事實來判定每一次違法行為所應當承受的法律責任。這無疑對環保執法機關增加了難題。一方面對違法事實難以取證，另一方面對執法過程提出了更高的要求?！耙皇虏辉倭P”原則是根據“過罰相當”原則這個上位原則所確定的，如果為了不與“一事不再罰”原則相沖突，而概括性的按照每日一罰來做的話，則與其上位原則相沖突，反而越描越黑了。
2、作為執行罰的按日計罰。而按照執行罰性質說，則依據前述的“一事”認定標準過往的持續違法行為被當做“一事”來對待，只認定其為一個違法行為，給予一次行政處罰，而按日計罰作為執行罰，則與“一事不再罰”原則無涉。環保機關概括性地將已經發生的違法行為認定為“同一違法行為”，根據已經獲得的證據確定違法行為的嚴重程度，以給予不同的處罰。在我國的立法實踐上，對處罰都給予了行政自由裁量權，以使行政機關能夠根據事實作出適當的處罰。只有當違法者在行政處罰作出后，經行政機關通知后仍不糾正違法行為的，按日計罰才生效。作為執行罰的按日計罰可能被詬病的兩個問題是：其一，當法律上規定的處罰力度不夠大，不能與違法者實際違法所造成的損害相匹配時，所作出的行政處罰不能彰顯“過罰相當”原則的法律精神；其二，對于經行政機關作出處罰決定后，仍不停止違法行為的，則在處罰作出之日起，到其真正停止違法行為之日止，這一段時期的違法行為如何認定?因為，出于該行為的連續性，應當被認為是與行政處罰作出之前的行為為“同一違法行為”，但行政處罰已經作出，對于新增加的這部分違法事實則無法處罰，否則也是違法“一事不二罰”的原則。
在我國，環境立法中選擇按日計罰作為一種法律責任形式，就勢必要考慮其是否會與《行政處罰法》上“一事不再罰”原則相沖突。而通過上述的分析，將按日計罰作為一種執行罰性質的法律責任來處理則沖突較少。只有如此，一方面才能夠更順利地在立法中引入該法律責任形式；另一方面，也避免為了去適應“一事不再罰”原則的要求。額外地對持續性違法行為進行擴大的“一日一行為”的解釋。
三、按日計罰的法律目的與法律性質
除了以上厘清按日計罰與“一事不再罰”原則之間關系之外，為了弄清按日計罰在我國環境立法中應當采用何種的法律性質學說，我們首先有必要檢視在環境立法上設置按日計罰的法律目的何在?目前有以下幾種觀點。
其一。認為一些企業在長時間內連續排放或偷排污染物質，給生態環境造成巨大的損失，而依現行立法只能在發現其違法行為后，認定其一個“違法行為”并給予處罰，處罰過輕，與其違法行為的嚴重性質不相符合。因此，應該針對這些企業的違法行為按違法期間逐日計罰，方能實現“過罰相當”的法律原則。
其二。藉由不斷增加的處罰，使不履行法律責任的義務人產生心理上的壓迫感，從而促使其盡快履行法律責任。具體到環境法中，環境法律責任設置的主要目的之一，是要促使企業停止污染環境的行為，畢竟，在許多情況下，環境一旦受到污染所發生的是不可逆的損害。因此，越是盡早停止污染行為，越是有利于環境保護。那么，數額不斷增加的處罰，勢必能讓企業感受到巨大的經濟壓力，從而給他們產生停止違法行為的誘因。
根據目前國內已有的立法實踐，我們可以發現，設置按日計罰的主要目的還是在于促進違法者盡快停止違法行為。因為，在行政機關對違法者采取按日計罰之前，必然要有個通知程序，命令違法者限期治理或停止違法行為，而按日計罰也必須要以這個通知程序為計算的起始日。在按日計罰之前，對違法者已經進行了行政處罰。因此。我國立法實踐的目的已經非常明顯。在實際操作中，《深圳經濟特區環境保護條例》的相關規定中具體指出了按日計 罰的期限計算起始日和終止日如何界定。只是。目前還沒有配套規定，具體界定還顯得比較模糊。
根據以上的分析，我們認為，在環境保護立法中，環境保護應當處于優位的考量立場。出于對環境的保護，促成違法者盡早停止違法行為的按日計罰最能符合環境保護立法的法律目的。雖然，對違法污染環境的行為從行為作出之日起就開始按每一日一個違法行為來處罰，能夠使得違法者承擔更多的經濟負擔，從而以成本增加的因素造成違法者停止違法行為的經濟誘因。但環境立法的最終目的，并不是要讓企業承擔巨額的污染成本，導致其一旦違法，就舉步維艱的地步。而是要對于污染者處以一定程度的懲戒之外，盡早迫使其停止違法行為，才是環境立法應當追求的目的。
況且，從執法的立場來看，要認定一個企業違法行為的開始之日，取證是非常困難的一件事情，何況還要認定整個過程中是如何持續違法排污的，這對行政執法機構來說，無疑增加了行政成本的負擔。但是，一旦查處之后，當違法者不停止違法行為，再經通知后的按日計罰則容易計算得多，并且，作為執行罰的按日計罰并不受違法行為本身程度的影響，所以，固定數額或比例的處罰都不會與行政法上的法律原則相沖突。
四、按日計罰的適用范圍和條件
作為執行罰的按日計罰一定要滿足程序上的要求，特別是在適用范圍和條件上。因為，我國的《水污染防治法》第七十四條已經規定了對超標排污的企業給予處罰后，通知其限期治理，限期內未能完成治理任務的可以申請有權機關責令其關閉。而該法第七十六條又規定了在限期內未能采取治理措施，改善環境的，則可以實施代治理制度。那么，在已經規定的情況下，按日計罰當如何與之銜接，就必然成為一個重要的問題。筆者認為，在此最主要的是要限定按日計罰的適用范圍和條件。
第一類，超標排放污染物質的違法行為。根據《水污染防治法》和《限期治理管理辦法(試行)》的規定，環保行政主管機關可以除對其罰款之外，還可以要求違法者在限定期限內進行整治，以達到國家或地方規定的污染物排放標準。因為，如果在期間結束之后，違法者還不能將污染物排放減少到國家或地方排放標準要求的話，那么所面臨的就可能是被責令關閉這樣非常嚴重的后果。這樣的后果雖足以對其進行積極整治起到足夠的威懾作用，但不加區別地一律以責令關閉進行處罰，有違行政法上之“比例原則”。應該根據情節嚴重程度，由行政機關來選擇實施按日計罰或責令關閉。正如現行的《環境保護法》第三十九條所規定的那樣，提供可選擇的制裁幅度。只不過，現行《環境保護法》上的規定，是在罰款和責令關閉之間選擇，此處的罰款性質不甚明確。根據不違背“一事不二罰”原則來解釋的話，此處是執行罰。因為，我國的《行政處罰法》規定的“一事不二罰”原則具體是指同一違法行為不得給予兩次或以上的罰款，但不同形式的處罰不適用該原則。故而，同為罰款性質的處罰，在限期治理之后的罰款，只能當做執行罰來解釋；而責令停業、關閉這種行政處罰因與罰款不屬于同一類，故而不算“一事二罰”。
第二類，排放禁止排放的污染物質的違法行為。根據我國《水污染防治法》的規定，環保行政主管機關除給予罰款的行政處罰外，還可以命令其在規定期限內停止違法行為，進行治理，消除違法行為帶來的危害環境的不良后果。若規定期限內未能完成的，則請有能力的企業來代為治理。但代治理制度能夠取得多少成效，對此許多學者持保留態度。代治理制度涉及到三方主體，在目前的立法上，三方主體的權利和義務都未能明確指出。在實施過程中，必然導致代治理企業與行政主管機關之間的糾紛。其實，在規定期限結束后，若違法者仍舊沒有能夠消除危害但又達不到刑事制裁標準的，則對其進行按日計罰，以強有力的經濟誘因來促使其盡早完成環境治理的任務，也不失為一種方法。
篇7
一、什么是扣押
扣押，區別于扣壓。是一個法律概念。法律概念中只有扣押，而沒有扣壓?？垩鹤鳛橐环N強制措施，存在于行政執法當中，是行政執法工作的一項重要法律武器。那么扣押的對象究竟是什么呢？由于法律對于限制人身自由的絕對保留，在行政法范疇，將對人身自由的限制嚴格規范在公安機關。故而，在日常行政執法中，不可使用扣押單限制人身自由。針對人的限制自由，要么是拘留、要么是扣留,所以扣押的對象，指向了“物”。2012年1月1日，也就是今年開始實施的行政強制法，其第九條第三項，也著意表述為，“扣押財物”。
二、水務執法何種情況可適用扣押
因針對扣押具有臨時性、靈活性的特點。故而，對于行政執法過程中所需要扣押的情況，應重點把握扣押行為的自由裁量。何種情況下需要扣押，何種情況可以不扣押，在這個問題上最具有典型意義的并且具有高度概括性的當屬起源于德國行政法的“比例原則”。意指行政權力行使的限度，所以比例原則又稱“最小侵害原則”。
在行政扣押中應用“最小侵害原則”正對應著我國近年來所倡導的“人文執法”精神。作為行政執法者，理應依法執政、執法為民，在行使國家權力的時候一定要注意以下幾點以善用比例原則，從而不使權力侵犯權利，響應人文執法，服務型政府的內涵：
(1)手段與目的相結合，要求手段可達到目的。更重要的是所用手段與目的之間相妥當，并且是否必要。比如，在打擊違法采砂之中，因砂源地一般地處偏僻，轉移靈活，事后處罰比較困難，有必要扣押采砂設備。而在打擊違法建筑時，責令其停止違法行為若是可以達到執法效果，那就沒必要再扣押其施工器械。
(2)陳新民先生在《行政法學總論中》曾有一段讓我印象深刻的論述“一個行政權力之行使，雖是達成行政目的所必要的，但是不可給予人民超過行政目的之價值的侵害。”依法行使權力時如確有必要對人民利益構成侵害，必須權衡行政目的所實現的利益與被侵害的人民利益，只有在確認前者利益絕對大于后者利益之時，才能為之。比如筆者在參與打擊違法打井的行動中，曾遭遇到某些便民工程或城市公共建設工程存在著未經審批私自打井的行為，若是扣押其取水設備，從有利經濟發展角度考量，未免會影響工程進度。所以出于比例原則考慮，可以暫時不扣押取水設備，將證據材料保存完備，判令其接受處罰，補交水費即可。
在法律依據上。首先，扣押作為行政強制措施的一種，理應遵從行政強制措施的適用條件。根據《行政強制法》第2條規定，行政強制措施的適用條件為:“行政機關在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據損毀、避免危害發生、控制危險擴大等情形”。此條款對于適用情況的描述已然十分貼切，故不再做過多描述。
三、扣押的法律依據
所謂法無明文授權即為禁止。故而，扣押的法律依據是必須要明確的。在水行政執法中，扣押的法律淵源有以下幾個。行政法。包括行政強制法、行政處罰法等母法律。水法律法規。包括《中華人民共和國水法》、《中華人民共和國防洪法》。結合到我市地方法規和規章。主要有《黑龍江省河道管理條例》、《哈爾濱市河道管理條例》、《哈爾濱市內河管理辦法》、《取水許可與水資源費征收管理辦法》等相關法律法規。
四、扣押的程序及扣押決定書的內容
行政強制法，內容明確。查封、扣押實施程序的步驟如下:
（1）依法判斷查封、扣押的標的物，嚴格遵守標的物有限原則。實施查封、扣押的有權行政主體須認真確認涉案的場所、設施或者財物，查封、扣押僅限于涉案的場所、設施或者財物，且不得查封、扣押公民個人及其所撫養家屬的生活必需品，不得重復查封已被其他國家機關依法查封的當事人的場所、設施或者財物。
（2）行政機關實施查封、扣押的，應當經行政機關負責人批準；對重大案件或者數額較大的財物實施查封、扣押的，應當由行政機關負責人集體討論決定。
（3）行政主體實施查封、扣押的，應當履行前述行政強制措施實施程序的一般規定，還應當制作并當場交付查封、扣押決定書和清單。查封、扣押決定書應當載明法定事項。查封、扣押清單一式二份，由當事人和行政主體分別保存。行政機關發現當事人的財物已被其他國家機關合法查封的，不得重復查封。
在水務執法具體實踐中，要求扣押某物品：
首先、應當有合理證據證明該物品侵犯法益，系違法行為所應用物品。證據應符合證據學中相關要求，常用證據有錄像，照片，勘驗調查筆錄等。
其次、要有明確法律罰款支持，上文已詳細論述，不再重復。
再次、按照行政程序，按步驟進行扣押即可。
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【關鍵詞】：行政公告行政行為行政行為的告知
一、源自現實的問題
《環境噪聲污染防治法》第35條規定，城市人民政府公安機關可以根據本地城市市區區域聲環境保護的需要，劃定禁止機動車輛行駛和禁止其使用聲響裝置的路段和時間，并向社會公告。
《財政違法行為處罰處分條例》第26條規定，單位和個人有本條例所列財政違法行為，財政部門、審計機關、監察機關可以公告其財政違法行為及處理、處罰、處分決定。
《稅收征收管理法》第45條規定，稅務機關應當對納稅人欠繳稅款的情況定期予以公告?！吨兴幤贩N保護條例》第11條規定，對批準保護的中藥品種以及保護期滿的中藥品種，由國務院衛生行政部門在指定的專業報刊上予以公告。
《藥品管理法實施條例》第59條規定，國務院和省、自治區、直轄市人民政府的藥品監督管理部門應當根據藥品質量抽查檢驗結果，定期藥品質量公告。藥品質量公告應當包括抽驗藥品的品名、檢品來源、生產企業、生產批號、藥品規格、檢驗機構、檢驗依據、檢驗結果、不合格項目等內容。
某市衛生局對該市純凈水市場中不同品牌的飲用水進行了大抽查，隨后在全市范圍內公告了抽查結果，其中被認定存在質量問題的生產廠家認為，衛生局在抽查程序違法且沒有合理和科學依據的情況下，公告抽查結果，影響了該廠的聲譽，致使其市場占有量明顯減少，侵犯了其人身權和財產權，故向法院提起了行政訴訟。[1]
筆者以上所羅列的現實法律規范和案例，旨在表明法律實踐中，存在著大量的行政主體為實現特定的行政目標，通過公告形式，向社會有關行政權行使信息的法律現象。我們姑且將這種以公告形式實現行政目標的行為稱為行政公告。然行政公告作為一種法律制度，是否有足夠的法理支撐、應具備哪些構成要素等問題，都有賴于對行政公告的分析和論證。
二、行政公告釋義
行政公告并非法律概念，充其量只是法學概念。受研究者興趣偏好與精力所限，目前，我國行政法學研究領域對行政公告的專門研究非常匱乏，[2]行政公告作為普遍存在的行政法律現象，尚未引起足夠的重視。
（一）含義
紛繁復雜的行政公告現象背后，其共性在于行政主體依據法律所賦予的職權，通過公告形式來實現預期的行政目標。據此，行政公告是指行政主體依法履行職權，為實現特定的行政目標，通過公告形式，將與行政職權行使相關的信息向社會公布的一項行政法律制度。
首先，行政公告只是對一定法律現象形式上的概括，而不是性質上的厘定?，F行行政法學研究，都是在界定行政主體行為內容性質的基礎上，對形式上具有共性的行為作歸類研究。如行政許可、行政處罰等，都是在界定其對相對人產生行政法律效果這種本質屬性基礎上，對形式上具有共性的法律現象的概括。而行政公告不是對其意指的法律現象性質上的概括，只是對行政主體通過公告形式實現特定行政目標的紛雜法律現象形式上共性的概括。這表明，行政公告作為法學概念，與現行行政行為具體范疇和種類是不同層面意義上的所指，它們之間沒有必然的聯系。
其次，行政公告是履行行政職責的表現。依行為性質的不同，行政機關可以有民事主體、行政主體、行政相對人，甚至是刑事責任主體的不同身份。行政法所關注的只是行政機關以行政主體身份出現時所表現的權利義務狀態。本文的行政公告，是行政機關在履行行政職責時的公告，雖以公告方式行為，若不是履行法律所賦予的行政職責，則不在行政法學研究領域范圍內，也不是本文所指的行政公告。
（二）種類
不同形態的行政公告，它的適用范圍、適用條件、法律性質、救濟途徑等可能存在差別，對不同形態的行政公告依據一定的標準進行劃分，是非常必要的?；谇拔氖菑男问缴辖缍ㄐ姓?，以行政公告內容的形式特征為標準，對行政公告進行類型化分析是可行的路徑。[3]據此，行政公告可以分為：
1．行政規范性文件公告
它是指行政主體以公告形式，將行政法規、行政規章以及其他行政規范性文件在報紙、新聞媒體、特定公共場所張貼等方式，向社會不特定公眾公布的一種行政公告。由于行政規范性文件規范對象的廣泛性和不特定性，通過對每個被規范對象的具體送達不具備現實性與可行性，故只有通過公告形式向社會不特定公眾公布。如：《環境噪聲污染防治法》第35條所規定的城市人民政府公安機關向社會所的公告。
2．行政處理公告
它是指行政主體通過公告形式，將其針對特定相對人作出的行政處理決定，向社會不特定公眾公開。行政處理由于涉及特定的當事人，應該遵循政府行政相對性的要求，不得對社會公開，這是公民隱私權保護的需要。然原則依托例外而存在，在特定情況下，因某種因素的介入，行政處理決定可能會喪失“私”的特性，而必須向社會公開。雖然行政處理公告的法理根基、適用范圍和適用條件等都有待于進一步論證，但現實中不乏行政處理公告的現象。如：《財政違法行為處罰處分條例》第26條規定，對單位和個人的財政違法行為，財政部門、審計機關、監察機關可以公告其財政違法行為及處理、處罰、處分決定。
3．其他行政信息公告
從廣義上來理解，一切有關行政權行使條件、范圍、過程、內容以及后果等因素都可稱之為行政信息。但行政法所指的行政信息，應是與行政權行使直接有關的信息。其他行政信息公告是指，行政主體以公告形式，將除了行政規范性文件和行政處理決定之外的，其他直接有關行政權行使的信息向社會公眾公布。這類行政公告在法律實踐中非常普遍，如藥品監督行政主體公布藥品抽查結果等。我國現行的法律規范中，也有大量的關于其他行政信息公告的規定，如：《價格違法行為行政處罰規定》第18條規定，單位和個人的違法行為，情節嚴重，拒不改正的，政府價格主管部門除依照本規定給予處罰外，可以在其營業場地公告其價格違法行為，直至改正。
（三）相關概念辨析
行政公告作為行政目標實現的手段，它與其他行政手段或者行政法律現象之間的異同比較，有利于其自身內涵的界定和闡釋。
1．行政公告與行政行為的告知
依通說，行政行為的告知是指行政主體在行使行政職權過程中，將行政行為通過法定程序向行政相對人公開展示，以使行政相對人知悉該行政行為的一種程序性法律行為，包括擬制行政行為的依據、陳述意見的機會、行政救濟的途徑和期限等內容的告知。[4]作為向相對人告知一定的內容，行政公告與行政行為的告知具有一定的重合之處，如行政規范性文件的公告，既屬于行政公告范疇，也可以劃歸行政行為告知的范疇；且兩者之間在特定情況下，也可能呈現性質上的一致性。[5]但兩者之間的差別是顯而易見的：
（1）對象和表現形式不同。行政公告是行政主體通過報刊、新聞媒介、公共場所布告等可見的形式，向社會公眾公布有關行政信息的活動，它的表現形式一般是書面的。而行政行為的告知中，如擬制行政行為依據、陳述意見機會等，都是通過口頭或書面向特定相對人進行告知。
（2）內容不同。行政公告的內容包括行政規范性文件、行政處理決定以及其他行政信息，而行政行為的告知內容包括擬制行政行為的依據、陳述意見的機會、行政救濟的途徑和期限等。前者較概括和抽象，后者較為具體和細化。
2．公告送達
公告送達是指當受送達人下落不明，或者無法用其他方式送達時，行政主體可以用公告形式向相對人送達行政處理決定。自發出公告之日起，經過一定期間，視為送達。它與行政公告存在以下差別：
（1）性質上，行政公告只是對行政主體通過公告形式實現行政目標的各種法律現象形式上的概括，不能反映這些法律現象的本質屬性，不同的行政公告有不同的法律性質。而公告送達是程序性法律行為，其本身并不直接對相對人權利義務產生新的影響。
（2）內容上，行政公告的內容包括行政規范性文件、行政處理決定以及其他行政信息；而公告送達的內容是行政處理決定，至少在現今我國行政法學研究語境下是如此，而不包括行政規范性文件和其他行政信息的公告送達。[6]
（3）對象上，行政公告的對象可以是特定而具體的行政相對人，也可以是非特定的社會公眾；而公告送達，在一般情況下，其送達對象為具體、可數的行政相對人。
三、行政公告的性質
本文是從形式上對行政公告內涵作了界定，然真正決定行政公告存在的合理性，以及適用范圍、適用條件、法律救濟途徑等根本性問題的是行政公告的性質。所謂行政公告的性質，是指行政公告是否屬于影響公民、法人或者其他組織現有權利義務狀態的行政行為范疇。行政公告包羅萬千，不同種類的行政公告有不同的性質。
（一）作為行政行為的行政公告
判斷行政主體的行為是否屬于行政行為，其形式是其次，關鍵在于行為內容能否對相對人權利義務產生新的影響。行政公告是否屬于行政行為，取決于行政公告具體內容是否對相對人產生新的權利義務變化。一般而言，具備行政行為屬性的典型行政公告有以下幾種。
1．行政處罰、行政處分決定的公告
基于不同的目的，根據不同的標準，行政行為可以有不同種類的劃分。在非行政規范性文件領域，根據行政行為是否對相對人有懲戒效果，行政行為可以分為帶有懲戒性質的行政行為與不帶有懲戒性質的行政行為，前者主要指行政處罰和行政處分。[7]
之所以將對行政處罰、行政處分等具有懲戒性質決定的公告，納入行政行為范疇，而否定其他行政處理決定公告的行政行為屬性，是因為行政處罰、行政處分決定的公告，會對相對人的權利義務產生新的影響?，F例舉法律實踐中的具體情形闡述如下。
《財政違法行為處罰處分條例》第26條規定，單位和個人有本條例所列財政違法行為，財政部門、審計機關、監察機關可以公告其財政違法行為及處理、處罰、處分決定。據此，財政行政主體可以公告其作出的處罰、處分決定，該行政公告將對相對人現有權利義務狀態產生影響，其緣由為：
（1）從立法意圖來看。一般而言，行政處罰、處分決定只需送達相對人即可，行政處罰、處分決定無需、甚至不得向社會公開。立法者之所以賦予財政行政主體在作出行政處罰、處分決定的基礎上，公告該行政處罰、處分決定的權力，使社會不特定公眾知悉相對人違法行為的存在以及所受的不利制裁，從而影響相對人的良好聲譽和形象，其目的在于加強財政行政主體的管理力度以及行政權行使的有效性。故從立法意圖來看，行政處罰、處分決定的公告具有影響相對人人身權的目的，具有行政行為的屬性。[8]
（2）從公告的內容來看。行政處罰、行政處分意味著行政主體對相對人的行為作了違法性的宣告和確認，這不僅可能對相對人的財產權產生不利影響，也可能對相對人的人身權產生不利影響，但這種不利影響只局限于行政主體與相對人之間的特定范圍內。而通過公告行政處罰、處分決定，使得原本不知悉相對人違法行為的其他社會公眾獲知該信息，使得相對人的人身權產生了新的不利影響或者擴大了原有的不利影響范圍，這符合行政行為的本質屬性。
2．產生行政法律效果的其他行政信息的公告
行政規范性文件和行政處理之外的其他行政信息公告，是否會對相對人產生行政法意義上的影響，沒有統一的類型化標準。對于產生行政法律效果的行政信息只能作個體化分析，視其具體內容而定。一般而言，產生行政法律效果的其他行政信息公告在實踐中有以下兩種常見形式：
（1）對相對人違法行為的公告。相對人若有違法行為，法律一般是規定了實體性內容的制裁措施，或者追加規定行政主體可以將對相對人違法行為所作的制裁措施通過公告形式，公之與眾，作為加重處罰。但有時，法律也會賦予行政主體可只公布相對人的違法行為本身，而無需公布對違法行為所作的制裁決定。如：《價格違法行為行政處罰規定》第18條規定，任何單位和個人有本規定所列違法行為，情節嚴重，拒不改正的，政府價格主管部門除依照本規定給予處罰外，可以在其營業場地公告其價格違法行為，直至改正。
雖然，這種公告行為可以理解為強制執行措施的一種，但不可否認的是，它將對相對人的人身權產生不利影響。這類行政公告因其具有對相對人產生行政法律效果的現實性，而被歸入行政行為范疇。
（2）能引起行政法律效果的行政檢查結果公告。一般而言，行政檢查結果只是行政主體作出實體性裁定的基礎。但有時候，法律授予行政主體可以公開行政檢查結果，而不作實體性裁定。此時，行政檢查結果的公開，就可能影響到被檢查人等相對人的權益，該行政檢查結果的公告就具有行政行為的本質屬性。
此類行政公告在實踐中，主要表現為負有保證公民生活安全責任的行政主體，通過對有關公民生活安全的物品的監督和檢查，向社會對其監督和檢查結果所作的公告，如食品安全監督部門、質量監督部門、藥品監督部門等對食品、生活用品、藥品等是否符合相應質量、安全要求等檢查結果所作的公告。如：《藥品管理法實施條例》第59條規定，國務院和省、自治區、直轄市人民政府的藥品監督管理部門應當根據藥品質量抽查檢驗結果，定期藥品質量公告。藥品質量公告應當包括抽驗藥品的品名、檢品來源、生產企業、生產批號、藥品規格、檢驗機構、檢驗依據、檢驗結果、不合格項目等內容。
（二）作為行政事實行為的行政公告
當行政公告不會對相對人權利義務產生行政法意義上的效果時，就屬于行政事實行為范疇，典型的有以下幾種。
1．行政規范性文件的公告
由于行政規范性文件所具有的普適性和對象的不特定性，其公開方式只能選擇公告的形式，以行政公告為載體。但是，實際上對相對人產生規范性約束的是該規范性文件，而不是行政公告本身，行政公告只是作為該規范性文件對外發生法律效力的前提?；蛟S有人會質疑，沒有經過行政公告的行政規范性文件不具有任何的法律效力。但行政行為效力所具有的可分性表明，行政行為對于行政主體和相對人有不同的效力，且效力發生的時間也不一致，[9]行政規范性文件的公告只是一種附屬性的程序行為，其本身不對相對人權益產生行政法意義上的影響，屬于行政事實行為范疇。[10]如：
《環境噪聲污染防治法》第35條規定，城市人民政府公安機關可以根據本地城市市區區域聲環境保護的需要，劃定禁止機動車輛行駛和禁止其使用聲響裝置的路段和時間，并向社會公告。
2．不帶有懲戒性質的行政處理決定的公告
不帶有懲戒性質的行政處理決定，由于并不包含對相對人行為的否定性評價，對該處理決定的公告，不會對相對人的人身權造成不利影響，類屬于行政事實行為。法律實踐中，也存在著大量的這種行政公告形式。如：
《煤炭法》第26條規定，煤炭生產許可證的有效期限屆滿或者經批準開采范圍內的煤炭資源已經枯竭的，其煤炭生產許可證由發證機關予以注銷并公告。煤礦企業的生產條件和安全條件發生變化，經核查不符合本法規定條件的，其煤炭生產許可證由發證機關予以吊銷并公告。
《海域使用管理法》第21條規定，頒發海域使用權證書，應當向社會公告。
《專利法》第55條規定，專利局作出的給予實施強制許可的決定，應當予以登記和公告。
3．不產生行政法律效果的其他行政信息公告
除了對行政違法行為和能引起行政法律效果的行政檢查結果的公告之外，對于其他信息的公告，一般都不會產生行政法律效果，具備行政事實行為屬性。如：
《人民防空法》第35條規定，縣級以上地方各級人民政府根據需要可以組織試鳴防空警報；并在試鳴的五日以前公告。
《防洪法》第25條規定，防洪保護區是指在防洪標準內受防洪工程設施保護的地區。洪泛區、蓄滯洪區和防洪保護區的范圍，在防洪規劃或者防御洪水方案中劃定，并報請省級以上人民政府按照國務院規定的權限批準后予以公告。
《執業醫師法》第20條規定，縣級以上地方人民政府衛生行政部門應當將準予注冊和注銷注冊的人員名單予以公告，并由省級人民政府衛生行政部門匯總，報國務院衛生行政部門備案。
四、行政公告的適用條件
現代法治社會中，政府行使權力的所有行為，即影響他人法律權利、義務和自由的行為都必須有嚴格的法律依據。[11]無論是作為行政行為的行政公告抑或作為事實行為的行政公告，由于都是向社會不特定公眾公開，具有廣泛的社會影響，必須符合一定的條件。但行政公告的性質不同，即是否會對相對人產生行政法律效果的差別，其適用條件也不同。
（一）作為行政行為的行政公告適用條件
1．行政處罰、行政處分決定的公告適用條件
政府行政的相對性，以及過罰相當原則所要求的相對人不因自己違法行為而受到過度的不利影響等決定了，針對特定相對人的行政處罰、行政處分決定一般不得向社會公開。但當有其他因素介入，經過利益衡量之后，可以允許行政主體以公告形式公開行政處罰、行政處分決定。具體而言，以下情況可適用行政公告：
（1）作為行政執行措施時。通過對行政處罰、行政處分決定的公告，使不履行行政決定義務的相對人的聲譽等權益受到減損，給予其較大的壓迫感，從而促使其自覺履行行政決定。從這一層面上，行政處罰、行政處分決定的公告有作為行政執行措施的作用和屬性。但若將所有的行政處罰、行政處分決定的公告定性為行政執行措施，那么將導致這類公告游離于現行行政訴訟體制之外，使得不具備行政公告條件的行政公告逃避司法權的監督，因為對于行政執行措施不能提起行政訴訟。若對行政處罰、行政處分決定的公告是在相對人不履行行政決定義務情況下使用時，其就屬于行政執行措施，否則就屬于行政處罰的一種，相對人對此享有提起行政訴訟的權利。
（2）行政處理決定本身的適用范圍具有不特定性時。行政行為的執行力一般限于行政主體和行政相對人之間，對于非行政行為當事人不具有實質性的約束力。但是，某些特定情況下的行政處理決定，雖然其相對人是特定的，其內容卻具有擴散性，導致了行政處理決定的適用范圍具有不特定性和擴散性，要求非行政相對人的公民、法人或者組織予以執行。此時，該行政處理決定就須通過公告形式向社會不特定主體廣為告知。這種公告形式在實踐中并不鮮見：
如《招標投標法》第53條規定，投標人因違法行為而被取消參加今后招投標活動資格的，行政主體在作出取消其資格的決定后，應將決定公告。
《金融違法行為處罰辦法》第3條規定，金融機構的工作人員受到開除或者撤職紀律處分的，由中國人民銀行決定其終身不得在金融機構任職，并在全國性報紙上公告。
2．產生行政法律效果的其他行政信息的公告適用條件
產生行政法律效果的其他行政信息的公告主要包括相對人違法行為的公告和能引起行政法律效果的行政檢查結果公告，其有嚴格的適用條件限制，必須符合下列其中之一：
（1）作為行政執行措施時。對于相對人的行政違法行為，行政主體一般應給予實體性的行政處罰或者處分，而不能只公告該行政違法行為。倘若違法行為相對人不履行處罰或者處分決定，那么行政主體可以采取公告該行政處罰、處分決定本身，或者只公告該違法行為相對人的違法事實，而不公告處罰、處分決定，以作為行政執行措施，督促相對人履行行政處罰、處分決定的義務。[12]如：《價格違法行為行政處罰規定》第18條規定，任何單位和個人有本規定所列違法行為，情節嚴重，拒不改正的，政府價格主管部門除依照本規定給予處罰外，可以在其營業場地公告其價格違法行為，直至改正。
（2）公共利益介入時。行政主體因履行職權而作的行政檢查，一般只涉及特定的相對人，無需且也不能向社會公布檢查結果。但是，當行政主體所進行的檢查或者其公布的檢查結果，關系社會不特定公眾的人身、財產安全時，也即當該行政檢查或者檢查結果有公共利益因素介入時，行政主體應該通過公告形式向社會公布其檢查情況。[13]如食品衛生監督主體對市場上特定食品的檢查結果、質檢部門對市場上關涉公民人身安全的生活用品等的檢查結果，就應該通過公告形式向社會公布。
（二）作為行政事實行為的行政公告適用條件
在民主法治國家中，公共行政的目的是維護和促進公共利益或者大眾福祉，以公共利益為目的是公共行政的概念屬性和功能屬性。[14]具有行政事實行為屬性的行政公告，雖不直接產生行政法律效果，但由于也屬于行使行政權力的積極行為，行政權的公益性決定了其仍然須具備一定的條件：
1．行政規范性文件的公告適用條件
行政規范性文件的公告是其對外生效的前提條件，未經公告的行政規范性文件不得作為行政行為的依據。所以，關于行政規范性文件的公告是制定主體的一項義務，只要存在行政規范性文件，其必須通過公告形式向社會公布。
2．不帶有懲戒性質的行政處理決定的公告適用條件
此類行政公告的適用條件應該是當該處理決定的內容有必要使社會不特定公眾知悉，以便作為社會公眾今后行為的指向或者借鑒的，行政主體才可以用公告形式公布該行政處理決定，否則不得公告。如：《中藥品種保護條例》第11條規定，對批準保護的中藥品種以及保護期滿的中藥品種，由國務院衛生行政部門在指定的專業報刊上予以公告。
3．不產生行政法律效果的其他行政信息的公告適用條件
根據行政效益的要求，基于行政成本的考慮，該類行政公告的適用也應具備嚴格的限制條件，只有在行政信息會對社會公眾造成影響，確有必要時，行政主體可以公告，行政主體享有較大的自由裁量權。如：《人民防空法》第35條規定，縣級以上地方各級人民政府根據需要可以組織試鳴防空警報；并在試鳴的五日以前公告。
五、行政公告的救濟
作為行政目標實現手段的行政公告，由于其只是對眾多法律現象的形式概括，作為獨立的行政手段尚未得到明確和重視，行政法學界關注較少，行政立法和司法實踐沒有統一和明確的認識，關于行政公告的救濟，是一個有待規范的問題。
我國現行行政復議和行政訴訟體制，均是以行政行為是否對相對人產生行政法意義上的影響為標準，來界定是否將行政行為納入各自的救濟體系。所以，應根據是否具有對相對人產生行政法律效果的屬性，分別論證行政公告的救濟途徑。
（一）具有行政行為屬性的行政公告的救濟
屬于行政行為性質的行政公告主要包括，行政處罰和行政處分決定的公告、對相對人違法行為的公告，以及能引起行政法律效果的行政檢查結果公告。對于這些行政公告，由于其具有行政行為的屬性，且針對特定的相對人，根據《行政復議法》的規定，相對人若認為該行政公告侵犯其合法權益的，可以依法提起行政復議；根據《行政訴訟法》的規定，相對人若認為該行政公告侵犯其人身權、財產權的，可以依法提起行政訴訟。[15]
（二）具有行政事實行為屬性的行政公告的救濟
具有行政事實行為屬性的行政公告，由于它不對相對人產生行政法意義上的法律效果，所以此類行政公告不應納入行政復議和行政訴訟體系。但必須注意行政事實行為與行政行為模糊狀態的行政公告的救濟問題，因為，行政事實行為存在向行政行為轉變的可能。由于行政事實行為與行政行為沒有統一而明確的界定標準，兩者之間存在一些模糊、變動不居的狀態。[16]在界定此類行政公告的救濟途徑時，必須堅持以最大限度保護相對人權利救濟為原則，盡量將有爭議的行政公告納入行政復議或行政訴訟體系。我們須確立這樣的觀念，即使是事實行為，若造成人民權利侵害或負擔，而產生除去義務或損害賠償義務時，則不應只視為事實行為，而應允許相對人提起救濟。[17]
注釋：
[1]類似案例可參見王國和等：《對一起因大桶飲用水質量公告引起行政訴訟的思考》，《中國衛生監督雜志》2000年第2期。
[2]就筆者的閱讀范圍，無論是教科書體系，還是專著體系，尚未有對行政公告的專門論述，甚至沒有出現過行政公告的提法。有關學術雜志上，公開發表的關于行政公告的研究文獻也非常鮮見，只有學者張曉玲發表于《華中科技大學學報（社會科學版）》2003年第6期的《論行政公告》一文。
[3]當然，行政公告還有其他分類標準，如以行政公告的內容性質為標準，行政公告有作為行政行為的行政公告與非行政行為的行政公告之分；以行政公告是否可以救濟為標準，可將行政公告劃分為可救濟行政公告與不可救濟行政公告等。但是，這些標準是建立在形式標準之基礎上，沒有對行政公告進行形式上的劃分之前，就以行政公告的實質作標準進行的劃分，有本末倒置之嫌。
[4]參見章劍生：《論行政行為的告知》，《法學》2001年第9期。有學者將行政行為的告知限定在具體行政行為中，詳見孟昭陽、趙鋒：《論行政告知制度》，《中國人民公安大學學報》2004年第1期；也有學者將行政告知等同于說明理由制度，見張引、熊菁華：《行政程序法的基本原則及相應制度》，《行政法學研究》2003年第2期。
[5]關于此點，請見本文第二部分“行政公告的性質”的相關論述。
[6]其實，拋開學界對“公告送達”的傳統認識，行政規范性文件的公告行為，無論是從實質層面，抑或從形式層面上來說，就是行政規范性文件的公告送達行為，因為行政規范性文件的普遍適用性決定了其無法通過個體的直接送達方式，而只能采取公告送達。
[7]當然這里帶有懲戒性質的行政行為，僅指糾正相對人違法行為措施之外，對相對人追加的不利處理，不包括對違法行為本身所作的糾正措施，如因相對人違法而需撤銷其行政許可證，那么這個撤銷決定雖然對相對人來說具有懲戒性質，但其屬于對相對人違法行為本身所作的糾正措施，不屬于這里特指的帶有懲戒性質的行政行為。
[8]或許有人會將對行政處罰、處分決定的公告理解為行政處罰、處分的執行措施，督促被處罰人、被處分人依法及時履行義務，但即便如此，該執行措施也會對相對人產生新的影響，它與其他行政執行措施不同，其他執行措施只是單純的對執行行為內容的實現。
[9]對行政機關本身來說，行政處理效力的開始時期和行政處理的成立時期一致，行政處理一旦作出立即生效。對當事人來說，行政處理只在行政機關使當事人知悉時起才能實施，即行政處理只在公布以后才能對當事人主張有效。參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第165頁。行政處理效力的開始時期，應分對行政機關本身和對當事人而不同。
[10]這也符合我國現行行政訴訟體制中規定的行政規范性文件不可訴的要求，如果認為行政規范性文件公告將對相對人權益產生影響，將導致該行政公告具有可訴性，必然導致公告所內含的行政規范性文件也具有可訴性。當然，行政公告主體、程序上的違法是否可訴，是否影響行政公告的效力則是另外層面上的問題，有待進一步深入探討。
[11][英]威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第25頁。
[12]在日本就存在作為間接強制執行方式的公布違反事實措施，即相對人有義務的不履行時，將該事實向一般公眾公布。參見[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第173～174頁。
[13]利益衡量的裁判方法理論要求權利之間發生沖突時，根據權利重要性等標準，或者一種權利必須向另一種權利讓步，或者兩者在某一程度上必須各自讓步。詳見[德]卡爾·拉侖茲：《法學方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司1996年版，第312～321頁。行政主體在此個案中，類似法官的角色，應運用作為裁判方法的利益衡量來決定是否進行公告，以及在什么范圍內公告。
[14]參見[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》，高家偉譯，商務印書館2002年版，第323頁。
[15]如在日本，對于公布違反事實措施，可以提起撤銷訴訟。參見[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第173～174頁。
篇9
憲法與行政法因其對公共權力的制約以及基本人權的保障的共同關注，將二者的關系緊密的聯系在一起。無論行政法的原則和制度是如何進行細致的規定，都需要在憲法限定的范圍內進行基本的約束。相同的，憲法在進行原則性規定的制定后，則需要由行政法對規定進行落實。譬如，憲法中有規定，“對于違反憲法和法律的行為，必須予以追究?！钡珜τ谌绾巫肪坎]有做細致的分化以及處罰法律的系統制定。對此，國家依據憲法的基本原則以及基本規定，先后制定了像《行政訴訟法》和《行政處罰法》等對具體情況作出相應處罰的法律，使憲法的基本原則和基本規定在行政法當中具體化。其次，由于憲法具有最高的法律權威性以及基本原則的抽象性，從而導致普通公民對于憲法的認識不能得到有效的普及，致使憲法不能得到廣泛的應用。一般的普通公民對于憲法的認識只停留在憲法存在地位以及憲法是所用法律的依托，而真正對于憲法的基本理念的理解和意識則十分的淺顯。而正是通過行政法的廣泛應用、具體實施和長效發展使憲法的基本理念在廣泛的公民間進行了普及，使公民明確了自身所具有的權力意識以及守法意識等。
二、行政法充實和發展憲法
隨著時代的發展，社會的關系以及社會生活都會處于不斷變化以及更具有多樣性的發展過程中。顯然，憲法也需要根據社會關系以及公民的社會生活的不斷變化和多樣性進行適當的調整和補充。畢竟憲法是立法者根據主觀的對于社會關系和社會生活所需要解決和需要限定而進行撰寫的。憲法在時間上以及預測能力上都具有有限性，與社會關系和社會生活發展的無限性相比，是存在著矛盾的。憲法的原則性以及憲法的概括性永遠處于落后于實際的社會關系和社會生活發展的復雜多變性上。但憲法不能對于社會現實的關系和生活發生改變就頻繁的進行修改，這樣會嚴重的導致憲法的權威性的缺失。對此，就需要在憲法的基礎上，尋求一種可以靈活變換的應變機制來解決憲法與社會現實之間的矛盾，而行政法就是作為憲法的應變機制來靈活有效的面對社會政治經濟的發展的。所以，從某一角度來說，可以認為行政法的發展能夠有效的憲法內容進行具體化的補充，甚至是憲法內容的有效拓展，消除社會關系和社會生活的復雜多變與憲法的有限性之間的矛盾。在中國實際的社會現實中，行政法對于憲法補充、拓展的例子有很多。譬如，憲法中賦予了公民很多基本的權力和權益，然而當公民的權利受到行政機構的侵犯時，憲法卻沒有相關規定來對公民的權益進行保護，這就需要通過“救濟”的形式來保障公民的合法權益。為了能夠保證公民的合法權益，國家相繼頒布了《行政訴訟法》和《行政復議法》等，保證了公民享有的行政救濟權，使公民的權利得到了更加有力的保障。行政法不是單純的復制和具體化憲法，而是以憲法作為基本的發展理念和存在價值，發揮其靈活多變的積極的功能，來更加有力的保障國家的權力和公民的權利。
三、行政法是憲法修改的實踐檢驗
通過上面的論述可以知道，憲法為了保證其權威性，修改不易過于頻繁，具有相對的穩定性。但并不是憲法就一直不會進行修改，自1954年中國第一部憲法的頒布之后，中國憲法經歷了三次全面修改以及幾次的局部的修改。一般情況下來說，憲法的修改主要是以黨的方針政策為主要的修改對象，但像行政法這樣的部門法的發展，也為憲法的修改提供了實踐檢驗。譬如，1982年憲法關于禁止土地出租的規定就是來源于地方上的一些法律規定。在當時看，這種地方上的法律規定早已經超出了憲法規定的范圍，但憲法在修改的過程中沒有否定這種地方上的法律法規。相反，通過地方法律法規的實踐檢驗，憲法在修改過程中有效的將其吸納進去，豐富了憲法的內容。其次，行政法的發展向憲法提出的挑戰。在1996年，中國頒布的《行政處罰法》中將程序化行政政權規定普及到公民當中，通過無私的毫無人情化的規定來杜絕一切影響法律公正的行為。行政法的這一改革和發展，向憲法提出了程序化法律權力這一發展方向，指出只有程序化權力才能夠有效的維護公民的合法權益。所以，憲法也需要隨著行政法的實踐發展來進行修改，不但要具體化憲法的實體價值，也應該將權力程序化，來保證法律權力的公正。
四、結語
篇10
改革開放三十多年來我國行政法治建設取得了可喜的成績，先后頒布了《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政復議法》和《行政許可法》等單行部門法，構成我國目前的行政法律體系。但在實踐過程中行政相對人的合法權益卻難以得到有效保護，在此提出這個問題，并在分析產生行政相對人合法權益不能得到很好保護原因的基礎上，進一步論述怎樣通過完善行政法律制度來更好地維護行政相對人的合法權益，以便更好地促進行政法治建設。
一、行政相對人合法權益不能得到很好保護的原因
行政法是關于行政權力的組織、分工和行使、運作以及對行政權力監督并進行行政救濟的法律規范的總稱。行政主體是指享有國家行政權，能以自己的名義行使行政權，并能獨立地承擔因此而產生的相應法律責任的組織。國家行政機關是最主要的行政主體，此外依照法定授權而獲得行政權的組織，也可以成為行政主體。行政相對人是指行政管理法律關系中與行政主體相對應的另一方當事人，即行政主體的行政行為影響其權益的個人或組織。我國公民、法人或其他組織及我國境內的外國人、無國籍人、外國組織，都可以行政法律關系的行政相對人主體參加行政法律關系，享有一定權利，并承擔一定的義務。目前我國行政相對人的合法權益不能得到很好保護的原因是多方面的，筆者認為主要原因有以下幾個方面：
（一）行政相對人在行政法律關系中的弱勢地位在行政法律關系中，行政相對人的法律地位表現為：行政相對人是行政主體行政管理的對象；行政相對人也是行政管理的參與人；行政相對人在行政救濟和行政法制監督法律關系中可以轉化為救濟對象和監督主體。行政相對人的法律地位是行政相對人在行政法上的權利與義務的綜合體現。行政相對人的具體法律地位，因其在不同行政法律關系中所享有的權利和承擔的義務不同，也有一定差別。但在監督與救濟行政法律關系中，則與行政主體處于平等的法律地位。在行政實體法律關系中，行政主體依法擁有較多的行政自由裁量權，而行政相對人較多的則只是服從管理的義務。正因為這樣，行政相對人相對于行政主體而言處于弱勢地位，其合法利益就很容易受到侵害。
（二）行政主體在從事具體行政行為時的違法行政現象行政違法指行政主體違反行政法律規范，侵害了受行政法律規范保護的行政關系，尚未構成犯罪的有過錯的行為。行政主體在執法過程中主流是好的，但也存在很多問題，出現許多違法行政的現象，這些違法行政現象的出現直接損害了行政相對人的合法權益。結合《行政訴訟法》及《行政復議法》的規定，并借鑒國內有關學者、法學家等對違法行政的具體形式的劃分，以下將行政違法分為行政錯誤、行政越權、、內容違法和程序違法五種具體表現形式：一是行政錯誤。行政錯誤是指行政行為在內容或形式上所表現出的錯誤。凡行政行為在事實認定上的錯誤、法律適用上的錯誤、意思形成方面的錯誤，皆屬行政錯誤。二是行政越權。行政越權是指行政機關及其公務人員超越法定的權利及限度而做出不屬自己行政職權范圍的行政行為，或非行政機關的組織及工作人員在無法定授權或委托（或超越授權或委托的范圍）的情況下越權行使行政職權的行為。主要有無權限、層級越權、事務越權、地域越權四種。三是。主要是就權力行使者在主觀上故意違背法定的目的、原則來說的，即這種違法的表現形式是從主觀層面來予以認定的。其主要有如下四種：違背法定目的、考慮不當、隨意裁量、明顯違背常理。四是內容違法。主要有與法律依據不相符合、不履行法定職責、事實和法律上不可能、違反行政合理性原則和行政公正性原則。五是程序違法。程序違法簡單地說就是行政行為違反行政程序法律規范，既可指違反整體的程序過程，又可指違反每一個程序要素。具體表現有三種：方式違法、步驟違法、期限違法。
（三）行政救濟法律的不完善為了保障行政相對人的合法權益，我國目前也出臺了相關的法律，如《行政訴訟法》、《行政復議法》和《國家賠償法》等，但是由于這些法律本身還存在一些不足，使得行政相對人的合法權利在受到侵害后難以得到救濟。其一，從法律本身存在的不足來分析，行政訴訟的受案范圍還比較窄，如抽象行政行為的司法審查制度還沒有建立，行政終局裁決權的范圍還存在一些質疑，交通事故責任認定等行政行為不受司法審查尚有非議，以刑事偵查為名規避行政訴訟的事件也時有發生。其二，從行政補償方面看，行政訴訟法的基本原則是公平合理原則，這一原則要求對被剝奪或被限制權利者受到的特別損失盡可能予以補償，同時，應采取靈活的態度，使用不同的標準。補償直接損失原則，指行政補償僅補償與以公共利益為目的的行為之間有直接的因果關系的損失。補償物質損失的原則，即行政征用補償不包括精神上和感情上的損失，只補償財產上的利益損失。這是因為行政行為是合法的且為了公共目的，不同于對行政違法行為造成的損害的行政賠償。補償全部損失原則，即行政補償對被剝奪或被限制權利者受到的全部損失予以補償。包括已發生的、將來一定發生的、物質上的、感情和精神上的損失。”［1］而我國行政補償制度的最大不足是缺少關于行政補償的統一法律。對行政補償的規定散見于許多具體的法律和法規中，且對行政補償的規定非常隨意和不統一，導致在同樣的情況下得不到同樣的補償，造成不公平的現象，損害了行政相對人的合法權益。
（四）行政法律監督力度不夠我國目前行政法制監督的有關法律還比較少，立法的滯后給行政法制監督帶來了消極影響。從表面上看，我國行政法制監督體制健全，多元監督主體以多樣化方式和途徑對行政主體進行監督，但實際上存在監督主體多元但沒有形成監督合力，目前我國監督工作的重點一直放在查錯糾偏的追懲性的事后監督上，監督違法違紀多，監督權力行使過程少，監督具體的微觀事項多，監督全面的宏觀控制少。［2］因此，我國應借鑒國外發達國家在其立法和執法上的經驗及長處，構架制定出適合我國國情的、較為完善的法律監督制度，以解決現行法律、法規不能解決的爭議與不平衡，切實保障當事人的合法權益。
二、完善行政法律制度的方法
完善我國的行政法律制度是一個長期的過程不能一蹴而就，需要從多方面加以努力，就目前來看應從不斷修改和完善現行行政法律和完善行政監督制度兩方面努力。
